2017年第3期法律科学（西北政法大学学报）· 69 ·文章编号：1674-5205（2017)03-0069-(014）网络时代的刑事立法张明楷（清华大学法学院，北京100084)（摘要）刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化。但是，面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时，没有必要也不应当制定所谓“网络刑法”：当下应当在刑法典内，分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。在增设新罪时，必须坚持法益保护主义。作为刑法保护对象的法益，其内容总是随着社会的发展而不断变化。其中，有些利益以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益，现在需要由刑法保护时，就成为一种新型法益；有些已经受到刑法保护的传统法益，在网络时代增加了新的内容（利益），外延发生了变化，且受到了新的侵害：有些利益原本属于传统法益，国外刑法与旧中国刑法都予以保护，但我国现行刑法没有予以保护，且这种传统法益在网络时代受到了新的侵害。以上三个方面，都是网络时代的刑事立法需要高度重视的内容。（关键词）网络时代：刑法解释：刑事立法：立法模式：法益保护Abstract:Facing the new type of crimes arising in the network era, when the criminal law can deal with this type ofcrimes by the approach of criminal interpretation, there is no need to adopt the approach of criminal legislation. When wetake the approach of criminal legislation to deal with the internet crimes, there is no need to and should not stipulate a spe-cial criminal law as so called Cyber Criminal Law. At the current stage, criminal legislation should regulate this new type ofcrimes by two different ways: that is, adding new articles of crimes, or adding new types of criminal behavior and newkinds of behavioral objects within the scope of the currently effective penal code, When adding new articles of crimes, theprinciple of protecting legal interests must be maintained. As the protected object of the criminal law, the content of legalinterests is constantly changing with the development of the society- Among this changing, certain interests, which were notprotected by the criminal law before or even not treated as a kind of interests, now become a new type of legal interests thatneed to be protected by the criminal law: certain traditional interests, which have been protected by the criminal law, nowadd some new contents (or interests) in the internet era, thus their extension changes and attracts some new kinds of in-fringement: certain interests are originally belonging to traditional interests which were protected by the overseas criminallaw and the old Chinese criminal law, while are not protected by Chinese current criminal law and this kind of legal inter-ests are infringed by some new ways in the internet era.Key Words: Network Era: Interpretation of criminal law; Crirminal legislation; Legislative model; Protection of legalinterests中图分类号：DF611文献标识码：ADOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2017.03.007普及全球的互联网已经成为人们工作、生活中不上的变化。”①在网络时代，刑法也必然敏感地应对社可缺少的重要工具，并且由此形成了一个薪新的网络会结构与社会生活事实的各种变化。世界。“网络技术直接作用于社会，造就了一个拥有从具体层面来说，网络犯罪的危害已经被全世界网络结构的社会。”（1)刑法是时代文化的一面镜子。所公认。“今天，计算机系统控制着社会生活无数不“刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识可或缺的活动领域·这些信息系统特别容易被犯罪分子攻击或利用。这也为诸如黑客、欺诈和恐怖主义等犯罪行为提供了新的可能性。互联网不仅为传收稿日期：2016-11-20基金项目：国家社科基金重大项目（16ZDA60“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”①W.Friedmann语，转引自（日）新谷一幸《一九世纪前半期下作者简介：张明楷（1959一），男，湖北仙桃人，清华大学法学院个记书犯罪七刑罚记周支名一考察，《大版市立大学法学杂教授、博士生导师。志》第28卷（1981年）第1号，第110页。?1994-2017ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
文章编号: 1674－5205( 2017) 03-0069-( 014) 收稿日期: 2016－11－20 基金项目: 国家社科基金重大项目( 16ZDA60) “我国刑法修正 的理论模型与制度实践研究” 作者简介: 张明楷( 1959—) ，男，湖北仙桃人，清华大学法学院 教授、博士生导师。 网络时代的刑事立法 张明楷 ( 清华大学法学院，北京 100084) 〔摘 要〕 刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化。但是，面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解 释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时，没有必要也不应当制定 所谓“网络刑法”; 当下应当在刑法典内，分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模 式规制新型犯罪。在增设新罪时，必须坚持法益保护主义。作为刑法保护对象的法益，其内容总是随着社会的发 展而不断变化。其中，有些利益以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益，现在需要由刑法保护时，就成 为一种新型法益; 有些已经受到刑法保护的传统法益，在网络时代增加了新的内容( 利益) ，外延发生了变化，且受 到了新的侵害; 有些利益原本属于传统法益，国外刑法与旧中国刑法都予以保护，但我国现行刑法没有予以保护， 且这种传统法益在网络时代受到了新的侵害。以上三个方面，都是网络时代的刑事立法需要高度重视的内容。 〔关键词〕 网络时代; 刑法解释; 刑事立法; 立法模式; 法益保护 Abstract: Facing the new type of crimes arising in the network era，when the criminal law can deal with this type of crimes by the approach of criminal interpretation，there is no need to adopt the approach of criminal legislation． When we take the approach of criminal legislation to deal with the internet crimes，there is no need to and should not stipulate a special criminal law as so called Cyber Criminal Law． At the current stage，criminal legislation should regulate this new type of crimes by two different ways: that is，adding new articles of crimes，or adding new types of criminal behavior and new kinds of behavioral objects within the scope of the currently effective penal code． When adding new articles of crimes，the principle of protecting legal interests must be maintained． As the protected object of the criminal law，the content of legal interests is constantly changing with the development of the society． Among this changing，certain interests，which were not protected by the criminal law before or even not treated as a kind of interests，now become a new type of legal interests that need to be protected by the criminal law; certain traditional interests，which have been protected by the criminal law，now add some new contents ( or interests) in the internet era，thus their extension changes and attracts some new kinds of infringement; certain interests are originally belonging to traditional interests which were protected by the overseas criminal law and the old Chinese criminal law，while are not protected by Chinese current criminal law and this kind of legal interests are infringed by some new ways in the internet era． Key Words: Network Era; Interpretation of criminal law; Crirminal legislation; Legislative model; Protection of legal interests 中图分类号: DF611 文献标识码: A 普及全球的互联网已经成为人们工作、生活中不 可缺少的重要工具，并且由此形成了一个崭新的网络 世界。“网络技术直接作用于社会，造就了一个拥有 网络结构的社会。”〔1〕 刑法是时代文化的一面镜子。 “刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识 上的变化。”①在网络时代，刑法也必然敏感地应对社 会结构与社会生活事实的各种变化。 从具体层面来说，网络犯罪的危害已经被全世界 所公认。“今天，计算机系统控制着社会生活无数不 可或缺的活动领域.这些信息系统特别容易被犯 罪分子攻击或利用。这也为诸如黑客、欺诈和恐怖主 义等犯罪行为提供了新的可能性。互联网不仅为传 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·69· ① W．Friedmann 语，转引自〔日〕新谷一幸: 《一九世纪前半期ド イツにおける犯罪と刑罚に關する一考察》，《大阪市立大学法学杂 志》第 28 卷( 1981 年) 第 1 号，第 110 页。 DOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2017.03.007
:70·网络时代的刑事立法播有用信息提供了理想的环境，而且为交换诸如恐怖的类推因而成为使古老的法律适应新的事实的一种分子宣传品、儿童色情物和仇恨言论等非法内容，以方法。解释者与法官不是法律的机器，而应是在文化及为非法传播受版权保护的材料提供了绝佳的场所。史上被赋予独立地位的人，其任务就是使法律与时代因此，网络犯罪制造了高度的风险。”(2)308“通过信思想相调和。(91307-308根据牧野英一教授的观点，当网络时代出现了新的犯罪类型时，可以根据时代思想进息安全漏洞黑客可能会攻击交通、水利、电力等基础设施系统，造成经济损失、社会秩序混乱乃至威胁国行类推解释，使传统刑法适应网络时代的需要。诚家安全。”（3"面对网络犯罪所制造的高度风险，刑事然，在上个世纪，日本的立法机关一直“像金字塔一样的沉默”，（10148刑法修改相当缓慢。“对于当时的立法不可能熟视无睹。与此同时，在网络时代，公民社会产生的当罚的社会脱轨行为，都是通过刑法的柔的各种意见可以随时通过网络更直接、更及时、更强软的解释、适用来应对的，这是日本刑事司法的一个烈地反映至立法机关，刑事立法已经成为国家的公共特色。”(117不过，在罪刑法定原则深入人心的时代，服务内容。（4)诚然“社会公民对于惩罚犯罪的需要，并不能成为新犯罪化的正当化事由”。5387但是，在民牧野英一教授的观点，已经难以被人接受。事实上，在日本，“现在的刑法立法非常地活跃，完全改变了主社会，公民的立法呼吁是立法机关不可忽视的重要以往的状况，确实迎来了立法的时代”。12)7由此看内容。来，刑法进化的路径除了解释之外还有立法本身。但由于网络时代的犯罪具有不同于传统犯罪的特是，我们也不可能走向另一极端，主张一切问题都需点，刑事立法上如何应对网络犯罪，既是立法机关必要刑事立法解决。从结论来说，单纯的解释路径与单须慎重对待的问题，也是刑法理论必须重点研究的课纯的立法路径都不现实。题。（一）解释路径一、解释路径与立法路径首先可以肯定的是，如果可以通过解释路径应对刑法起源于没有网络的时代，近代刑事立法与刑网络犯罪，就没有必要甚至不应当采取立法路径。一法理论的形成时期也没有网络，刑法上的具体概念原方面，立法路径的成本很高，如立法需要花费很长时本与网络没有任何关系，许多具体概念难以适用于网间，形成有效的刑法条文也相当困难，稍有不当就会络犯罪。以保护法益为目的的刑法，不可能对新类型造成严重的不良后果。事实上“立法也难以避免盲的网络犯罪无动于裹，而是需要积极应对。问题是，目性。法律规则是由立法者提前用概括性的语言加对于新类型的网络犯罪是通过解释路径来应对，还是以制定的，对未来可能发生的境况一无所知。”（13)62与通过立法路径来应对？之相反，解释路径则不存在上述缺陷，而且解释是针例如，对于盗窃、诈骗财产性利益（包括虚拟财对现实发生的案件做出的。另一方面，刑法解释学的产）的行为，是通过扩大解释刑法上的“财物”概念任务并不是探究立法本意，而是要揭示刑法的真实含直接以盗窃、诈骗罪论处，还是通过修改刑法，在“财义。只要不违反罪刑法定原则，就完全可以通过解释物”概念之外增加“财产性利益”的规定，以应对盗刑法的方式来应对新类型的网络犯罪。这是因为：窃、诈骗财产性利益的行为？这在我国刑法理论上存“法学对于法律实务的意义不仅止于对司法裁判提在激烈争论。（（7)“在这样的场合，理论上显著对立供助力。其最重要的任务之一是：发现一些现行法迄的问题大多是，发生了立法当时没有预想到的行为样今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。”（14)87旧的法条之所以可以应对新类型的网络态所造成的财产损害时，是扩张解释以往的条文予以应对，还是交给立法来处理。”（8)24换言之，在面临新犯罪，是因为“法律经常使用的日常用语与数理逻的法益侵害现象时，是通过刑法解释来应对，还是通辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，册过刑事立法来应对，历来是各国都面临的问题。宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一日本学者牧野英一教授认为，刑法必须随着社会定的波段宽度之间摆摇不定，端视该当的情况、指涉的进化而进化，刑法的解释与民法的解释不应当有区的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。”（14)193根据罪刑法定原则的要别：类推解释具有实质的必要性时，作为一种论理解释方法，在刑法中也应当被充许。这是因为，成文刑求，只要在刑法用语可能具有的含义内得出的入罪结法是由语言组成的，语言的内容会随着文化的进步而论，没有侵害国民的预测可能性，就能够以旧的法条不断丰富，因此，法律的内容也必须抽象化。之所以应对新类型的网络犯罪。所以，一概要求以新的立法需要解释刑法，是为了使刑法与时代思想相对应，法应对新类型犯罪的观点与做法，并不妥当。在此问题?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
播有用信息提供了理想的环境，而且为交换诸如恐怖 分子宣传品、儿童色情物和仇恨言论等非法内容，以 及为非法传播受版权保护的材料提供了绝佳的场所。 因此，网络犯罪制造了高度的风险。”〔2〕303 “通过信 息安全漏洞黑客可能会攻击交通、水利、电力等基础 设施系统，造成经济损失、社会秩序混乱乃至威胁国 家安全。”〔3〕 面对网络犯罪所制造的高度风险，刑事 立法不可能熟视无睹。与此同时，在网络时代，公民 的各种意见可以随时通过网络更直接、更及时、更强 烈地反映至立法机关，刑事立法已经成为国家的公共 服务内容。〔4〕 诚然，“社会公民对于惩罚犯罪的需要， 并不能成为新犯罪化的正当化事由”。〔5〕387 但是，在民 主社会，公民的立法呼吁是立法机关不可忽视的重要 内容。 由于网络时代的犯罪具有不同于传统犯罪的特 点，刑事立法上如何应对网络犯罪，既是立法机关必 须慎重对待的问题，也是刑法理论必须重点研究的课 题。 一、解释路径与立法路径 刑法起源于没有网络的时代，近代刑事立法与刑 法理论的形成时期也没有网络，刑法上的具体概念原 本与网络没有任何关系，许多具体概念难以适用于网 络犯罪。以保护法益为目的的刑法，不可能对新类型 的网络犯罪无动于衷，而是需要积极应对。问题是， 对于新类型的网络犯罪是通过解释路径来应对，还是 通过立法路径来应对? 例如，对于盗窃、诈骗财产性利益( 包括虚拟财 产) 的行为，是通过扩大解释刑法上的“财物”概念， 直接以盗窃、诈骗罪论处，还是通过修改刑法，在“财 物”概念之外增加“财产性利益”的规定，以应对盗 窃、诈骗财产性利益的行为? 这在我国刑法理论上存 在激烈争论。〔6〕〔7〕 “在这样的场合，理论上显著对立 的问题大多是，发生了立法当时没有预想到的行为样 态所造成的财产损害时，是扩张解释以往的条文予以 应对，还是交给立法来处理。”〔8〕234 换言之，在面临新 的法益侵害现象时，是通过刑法解释来应对，还是通 过刑事立法来应对，历来是各国都面临的问题。 日本学者牧野英一教授认为，刑法必须随着社会 的进化而进化，刑法的解释与民法的解释不应当有区 别; 类推解释具有实质的必要性时，作为一种论理解 释方法，在刑法中也应当被允许。这是因为，成文刑 法是由语言组成的，语言的内容会随着文化的进步而 不断丰富，因此，法律的内容也必须抽象化。之所以 需要解释刑法，是为了使刑法与时代思想相对应，法 的类推因而成为使古老的法律适应新的事实的一种 方法。解释者与法官不是法律的机器，而应是在文化 史上被赋予独立地位的人，其任务就是使法律与时代 思想相调和。〔9〕307－308 根据牧野英一教授的观点，当网 络时代出现了新的犯罪类型时，可以根据时代思想进 行类推解释，使传统刑法适应网络时代的需要。诚 然，在上个世纪，日本的立法机关一直“像金字塔一 样的沉默”，〔10〕48 刑法修改相当缓慢。“对于当时的 社会产生的当罚的社会脱轨行为，都是通过刑法的柔 软的解释、适用来应对的，这是日本刑事司法的一个 特色。”〔11〕7 不过，在罪刑法定原则深入人心的时代， 牧野英一教授的观点，已经难以被人接受。事实上， 在日本，“现在的刑法立法非常地活跃，完全改变了 以往的状况，确实迎来了立法的时代”。〔12〕7 由此看 来，刑法进化的路径除了解释之外还有立法本身。但 是，我们也不可能走向另一极端，主张一切问题都需 要刑事立法解决。从结论来说，单纯的解释路径与单 纯的立法路径都不现实。 ( 一) 解释路径 首先可以肯定的是，如果可以通过解释路径应对 网络犯罪，就没有必要甚至不应当采取立法路径。一 方面，立法路径的成本很高，如立法需要花费很长时 间，形成有效的刑法条文也相当困难，稍有不当就会 造成严重的不良后果。事实上，“立法也难以避免盲 目性。法律规则是由立法者提前用概括性的语言加 以制定的，对未来可能发生的境况一无所知。”〔13〕62 与 之相反，解释路径则不存在上述缺陷，而且解释是针 对现实发生的案件做出的。另一方面，刑法解释学的 任务并不是探究立法本意，而是要揭示刑法的真实含 义。只要不违反罪刑法定原则，就完全可以通过解释 刑法的方式来应对新类型的网络犯罪。这是因为: “法学对于法律实务的意义不仅止于对司法裁判提 供助力。其最重要的任务之一是: 发现一些现行法迄 今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的 改变。”〔14〕87 旧的法条之所以可以应对新类型的网络 犯罪，是因为: “法律经常使用的日常用语与数理逻 辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋 宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一 定的波段宽度之间摆摇不定，端视该当的情况、指涉 的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调， 而可能有不同的意涵。”〔14〕193 根据罪刑法定原则的要 求，只要在刑法用语可能具有的含义内得出的入罪结 论，没有侵害国民的预测可能性，就能够以旧的法条 应对新类型的网络犯罪。所以，一概要求以新的立法 应对新类型犯罪的观点与做法，并不妥当。在此问题 ·70· 网络时代的刑事立法
2017年第3期法律科学（西北政法大学学报·71·上，特别应当注意的是，不能将传统的解释结论当作身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。”（17)505-506然而，上述几真理予以维护，再反过来要求通过立法增设新罪。换言之，如果可以通过推翻传统的解释结论、提出新的点立法理由并不成立。换言之，我国刑法关于共同犯解释结论应对网络犯罪，就不应当要求修改刑法。罪的规定存在特别大的解释空间，具有多种解释的可例如，传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具能性，只要重新解释共同犯罪的成立条件，就完全没备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以有必要增设帮助信息网络犯罪活动罪。上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单详言之，犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这犯罪行为，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案为，否则不可能构成共同犯罪”；第三“构成共同犯件时，应当先确认正犯的犯罪事实?，在正犯的行为罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。（15164-166按照符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆这种观点，尚若没有查明正犯是何许人也，就不可能犯、帮助犯，就变得相对容易。“共犯论的核心，是能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任否认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害、能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性正犯构成共同犯罪。有学者意识到了传统共同犯罪问题。”（18)37°在正犯行为不法时，认定共犯是否成理论的局限性，看到了传统共同犯罪理论难以解决网立，意味着认定共犯行为是否与正犯的不法具有因果络共同犯罪的相关问题，便建议在《刑法》第25条增性。如果具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而加一款“网络空间下的共同犯罪，本法有特殊规定判断参与人是否具有故意。换言之，在帮助行为与正的，依照特殊规定处理。”（16）这一观点其实将传统刑犯结果具有因果性的场合，只要帮助者认识到正犯的法理论对共同犯罪成立条件的解释结论视为不可动行为及其结果，即使事前没有与正犯通谋，也成立帮摇的真理，于是提倡以立法路径来应对网络共同犯助犯。或者说，只要正犯的行为符合构成要件并且违罪。法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责如所周知《刑法修正案（九）》之所以增设帮助任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不信息网络犯罪活动罪，事实上也是以传统共同犯罪理法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其论为根据的。立法机关工作人员指出：“以钓鱼网结果，就可能认定帮助犯的成立。19)不难看出，只要站诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的打破传统理论的束缚，重新解释共同犯罪的成立条制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实件，即使《刑法修正案（九）》不增设帮助信息网络犯施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是罪活动罪，也完全能够要当处理所有的帮助行为。不同群体的人员实施，之间往往不相识··如按照传其实，上述立法机关工作人员所指出的各种情统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，形，都是可以按共犯或相关犯罪处理的。其一，犯罪且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络的“每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不诈骗往往不是传统的‘一对一，而是一对多”、“多相识”，并不是否认共同犯罪的理由。帮助犯并不需对多，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，要知道正犯姓甚名谁，只要知道正犯在实施符合构成但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按要件的不法行为即可。其二，在满足数额较大的前提照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，下，即使不能对诈骗所得逐笔核对，不能确定行为人但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明帮助他人骗取的财物数额，也能按照是否属于情节严确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个重或者情节特别严重选择法定刑。其三，在任何犯罪人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体中，都不应当要求所谓“一对一”，传统的诈骗也不都要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很是“一对一”，也存在“一对多”、“多对一”、“多对多”难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公的情形。至于被害人特定与否，则与共同犯罪的认定司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知没有任何直接关系。其四，将明确的犯意联络设定为道他人实施犯罪为由逃避法律追究...·经研究，在通过的《刑法修正案（九）》中增加了本条规定，以更准①在没有抓获正犯的情况下，只要有证据证明正犯的犯罪事实确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人即可，并非只有抓获了正犯本人才能认定狭义的共犯。?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
上，特别应当注意的是，不能将传统的解释结论当作 真理予以维护，再反过来要求通过立法增设新罪。换 言之，如果可以通过推翻传统的解释结论、提出新的 解释结论应对网络犯罪，就不应当要求修改刑法。 例如，传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具 备三个条件: 第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以 上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单 位”; 第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的 犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行 为，否则不可能构成共同犯罪”; 第三，“构成共同犯 罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。〔15〕164－166 按照 这种观点，倘若没有查明正犯是何许人也，就不可能 知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任 能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共 同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与 正犯构成共同犯罪。有学者意识到了传统共同犯罪 理论的局限性，看到了传统共同犯罪理论难以解决网 络共同犯罪的相关问题，便建议在《刑法》第 25 条增 加一款: “网络空间下的共同犯罪，本法有特殊规定 的，依照特殊规定处理。”〔16〕 这一观点其实将传统刑 法理论对共同犯罪成立条件的解释结论视为不可动 摇的真理，于是提倡以立法路径来应对网络共同犯 罪。 如所周知，《刑法修正案( 九) 》之所以增设帮助 信息网络犯罪活动罪，事实上也是以传统共同犯罪理 论为根据的。立法机关工作人员指出: “以‘钓鱼网 站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的 制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实 施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是 不同群体的人员实施，之间往往不相识.如按照传 统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对， 且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络 诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多 对多’，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性， 但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按 照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意， 但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明 确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个 人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体 要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很 难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公 司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知 道他人实施犯罪为由逃避法律追究.经研究，在通 过的《刑法修正案( 九) 》中增加了本条规定，以更准 确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人 身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩 序，保障信息网络健康发展。”〔17〕505－506 然而，上述几 点立法理由并不成立。换言之，我国刑法关于共同犯 罪的规定存在特别大的解释空间，具有多种解释的可 能性，只要重新解释共同犯罪的成立条件，就完全没 有必要增设帮助信息网络犯罪活动罪。 详言之，犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体 表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这 种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案 件时，应当先确认正犯的犯罪事实①，在正犯的行为 符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆 犯、帮助犯，就变得相对容易。“共犯论的核心，是能 否认定共犯行为( 共同或者间接) 引起了法益侵害、 危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提 下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性 问题。”〔18〕370 在正犯行为不法时，认定共犯是否成 立，意味着认定共犯行为是否与正犯的不法具有因果 性。如果具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而 判断参与人是否具有故意。换言之，在帮助行为与正 犯结果具有因果性的场合，只要帮助者认识到正犯的 行为及其结果，即使事前没有与正犯通谋，也成立帮 助犯。或者说，只要正犯的行为符合构成要件并且违 法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责 任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不 法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其 结果，就可能认定帮助犯的成立。〔19〕 不难看出，只要 打破传统理论的束缚，重新解释共同犯罪的成立条 件，即使《刑法修正案( 九) 》不增设帮助信息网络犯 罪活动罪，也完全能够妥当处理所有的帮助行为。 其实，上述立法机关工作人员所指出的各种情 形，都是可以按共犯或相关犯罪处理的。其一，犯罪 的“每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不 相识”，并不是否认共同犯罪的理由。帮助犯并不需 要知道正犯姓甚名谁，只要知道正犯在实施符合构成 要件的不法行为即可。其二，在满足数额较大的前提 下，即使不能对诈骗所得逐笔核对，不能确定行为人 帮助他人骗取的财物数额，也能按照是否属于情节严 重或者情节特别严重选择法定刑。其三，在任何犯罪 中，都不应当要求所谓“一对一”，传统的诈骗也不都 是“一对一”，也存在“一对多”、“多对一”、“多对多” 的情形。至于被害人特定与否，则与共同犯罪的认定 没有任何直接关系。其四，将明确的犯意联络设定为 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·71· ① 在没有抓获正犯的情况下，只要有证据证明正犯的犯罪事实 即可，并非只有抓获了正犯本人才能认定狭义的共犯
.72·网络时代的刑事立法共同犯罪的成立条件明显不当。即使是传统观点，也行为能否以盗窃罪论处，一直存在争议。一种观点认至少承认片面的帮助犯。（15)167事实上，当行为人明知为，虚拟财产不是劳动创造的，没有价值，不属于财产。（21)另一种观点认为，作为盗窃罪对象的财物仅限他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的，已经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。其于有体物，而不包括财产性利益，即使认为财产性利五，“窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并益值得刑法保护，也只有通过立法途径解决，而不能通过解释路径解决。22）然而，认为虚拟财产不是劳动不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、创造和没有价值，是完全不符合客观事实的。其实，盗窃等犯罪行为，还是要发放小产告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理”，也不是帮助行为具有独立性的理随着网络游戏的兴盛，使用游戏装备、游戏货市的人由。一方面，窃取公民个人信息，倒卖公民个人信息不断增多：Q币等虚拟货币在网络世界几乎与真实货的行为本身就构成《刑法》第253条之一规定的侵犯币没有区别（如可以为手机充值话费，可以购买网络公民个人信息罪，而且其法定刑高于帮助信息网络犯产品等）。游戏装备、虚拟货币等虚拟财产已经成为活动罪。另一方面，帮助犯的成立并不需要其确切网络世界的衍生产品，成为人们生活、娱乐不可缺少知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，只要认识到正的内容：不管是游戏装备还是0市等虚拟货币，都成犯可能实施哪些具体犯罪行为，就可以按照正犯已经为满足人们物质或者精神生活的重要手段。既然社实施的具体犯罪认定帮助犯。其六“一些搜索引擎会生活事实发生了如此重大的变化，刑法理论就应当采纳现时取向的解释（同时代的解释）。概言之，想公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不想100多年前就存在的“管理可能性说”③，看看虚拟知道他人实施犯罪为由逃避法律追究，更不是增设帮助信息网络犯罪活动罪的理由。因为这是一个事财产在当下生活中的重要地位，没有理由固守“有体实认定问题，而且《刑法修正案（九）》增设的《刑法》性说”而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物第287条之二也要求行为人“明知他人利用信息网之外。(23）换言之，在每个人的手机都能处理财产事务络实施犯罪”。换言之，在增设了《刑法》第287条之的网络时代，我们却仍然固守财物仅限于有物体的传二后，仍然面临行为人“以不知道他人实施犯罪为由统观点，恐怕不合适。我国刑法没有使用“财产性利逃避法律追究”的问题。（20)益”的概念，没有明确区分“财物”与“财产性利益”。更为重要的是，在原本通过重新解释共同犯罪的既然如此，就不能照搬德国、日本等国的立法例，亦成立条件就可以认定为信息网络犯罪的共犯的情况即，既没有必要区分财物与财产性利益，也没有必要下，增加帮助信息网络犯罪活动罪的规定，反而会引修改刑法增加财产性利益的规定4，而是可以直接将起误解，导致司法机关对明知他人利用信息网络之外虚拟财产解释为财物，从而对盗窃、诈骗、抢劫虚拟财的其他手段实施犯罪，为其犯罪提供其他帮助的行产的行为直接以盗窃、诈骗、抢劫罪论处。况且，在网为，不以犯罪论处。此外，立法机关之所以增设本络时代，货币形式上越来越数字化，明确区分财物与罪，是基于“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用①因为一些司法人员完全可能进行这样的推理：既然刑法只是社会危害性凸显，有的如果全案称量，甚至超过实行将明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助的行为规定为犯罪，那行为”（171505这一事实。既然如此，对网络犯罪的帮么，对明知他人实施此外的其他犯罪而提供帮助的行为，就不能以犯罪论处。助行为，就完全可能按共同犯罪中的主犯处罚。可②例如，甲误以为乙实施网络诈骗而提供网络技术支持，事实是《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活上乙实施的是传播淫移物品的犯罪。只有在这种情况下，才有可能认定甲的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。但这种情况极为罕见。动罪不仅以情节严重为前提，而且法定刑较低，这便③如所周知，在100余年前的日本，关于财物的概念就存在有明显不符合立法本旨。相反，只要通过重新解释共犯体性说与管理可能性说之争。有体性说认为，财物仅限于有体物，即的成立条件，对这种行为以相应犯罪的共犯论处，就必须是占有一定空间的有形的存在。管理可能性说则认为，财物不限于有体物，具有管理可能性的无体物也是财物。其中，物理的管理可有利于处罚和预防这类犯罪。其实，由于同条第3款能性说认为，具有物理的管理可能性的有体物与无体物都是财物。例有“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪如，热、光、水力、冷气等均为财物。事务的管理可能性说认为，具有事务的管理可能性的有体物与无体物都是财物，如牛马的牵引力、人的处罚“的规定，所以，以帮助信息网络犯罪活动罪追劳动力以及债权、情报等均为财物。在日本，虽然有体性说是有力说，究刑事责任的案件会极为罕见②。由此看来，通过立但物理的管理可能性说则是通说。参见（日）伊藤真《刑法各论》，弘法路径应对帮助网络犯罪的行为，完全没有必要。文堂2011年第3版，第109页。德国、日本等国在刑法分则中明确区分财物与财产性利益文如，网络时代形成了大量的虚拟财产。但是并且仅将财产性利益作为部分犯罪的行为对象，并不完全符合现代社虚拟财产是否属于刑法上的财物，对盗窃虚拟财产的会的现状，不是一种值得借鉴的立法体例。?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
共同犯罪的成立条件明显不当。即使是传统观点，也 至少承认片面的帮助犯。〔15〕167 事实上，当行为人明知 他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的，已 经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。其 五，“窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并 不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、 盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、 盗窃的共犯处理”，也不是帮助行为具有独立性的理 由。一方面，窃取公民个人信息，倒卖公民个人信息 的行为本身就构成《刑法》第 253 条之一规定的侵犯 公民个人信息罪，而且其法定刑高于帮助信息网络犯 罪活动罪。另一方面，帮助犯的成立并不需要其确切 知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，只要认识到正 犯可能实施哪些具体犯罪行为，就可以按照正犯已经 实施的具体犯罪认定帮助犯。其六，“一些搜索引擎 公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不 知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”，更不是增设 帮助信息网络犯罪活动罪的理由。因为这是一个事 实认定问题，而且《刑法修正案( 九) 》增设的《刑法》 第 287 条之二也要求行为人“明知他人利用信息网 络实施犯罪”。换言之，在增设了《刑法》第 287 条之 二后，仍然面临行为人“以不知道他人实施犯罪为由 逃避法律追究”的问题。〔20〕 更为重要的是，在原本通过重新解释共同犯罪的 成立条件就可以认定为信息网络犯罪的共犯的情况 下，增加帮助信息网络犯罪活动罪的规定，反而会引 起误解，导致司法机关对明知他人利用信息网络之外 的其他手段实施犯罪，为其犯罪提供其他帮助的行 为，不以犯罪论处①。此外，立法机关之所以增设本 罪，是基于“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助 行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用， 社会危害性凸显，有的如果全案称量，甚至超过实行 行为”〔17〕505 这一事实。既然如此，对网络犯罪的帮 助行为，就完全可能按共同犯罪中的主犯处罚。可 是，《刑法修正案( 九) 》增设的帮助信息网络犯罪活 动罪不仅以情节严重为前提，而且法定刑较低，这便 明显不符合立法本旨。相反，只要通过重新解释共犯 的成立条件，对这种行为以相应犯罪的共犯论处，就 有利于处罚和预防这类犯罪。其实，由于同条第 3 款 有“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪 处罚”的规定，所以，以帮助信息网络犯罪活动罪追 究刑事责任的案件会极为罕见②。由此看来，通过立 法路径应对帮助网络犯罪的行为，完全没有必要。 又如，网络时代形成了大量的虚拟财产。但是， 虚拟财产是否属于刑法上的财物，对盗窃虚拟财产的 行为能否以盗窃罪论处，一直存在争议。一种观点认 为，虚拟财产不是劳动创造的，没有价值，不属于财 产。〔21〕 另一种观点认为，作为盗窃罪对象的财物仅限 于有体物，而不包括财产性利益，即使认为财产性利 益值得刑法保护，也只有通过立法途径解决，而不能 通过解释路径解决。〔22〕 然而，认为虚拟财产不是劳动 创造和没有价值，是完全不符合客观事实的。其实， 随着网络游戏的兴盛，使用游戏装备、游戏货币的人 不断增多; Q 币等虚拟货币在网络世界几乎与真实货 币没有区别( 如可以为手机充值话费，可以购买网络 产品等) 。游戏装备、虚拟货币等虚拟财产已经成为 网络世界的衍生产品，成为人们生活、娱乐不可缺少 的内容; 不管是游戏装备还是 Q 币等虚拟货币，都成 为满足人们物质或者精神生活的重要手段。既然社 会生活事实发生了如此重大的变化，刑法理论就应当 采纳现时取向的解释( 同时代的解释) 。概言之，想 想 100 多年前就存在的“管理可能性说”③，看看虚拟 财产在当下生活中的重要地位，没有理由固守“有体 性说”而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物 之外。〔23〕 换言之，在每个人的手机都能处理财产事务 的网络时代，我们却仍然固守财物仅限于有物体的传 统观点，恐怕不合适。我国刑法没有使用“财产性利 益”的概念，没有明确区分“财物”与“财产性利益”。 既然如此，就不能照搬德国、日本等国的立法例，亦 即，既没有必要区分财物与财产性利益，也没有必要 修改刑法增加财产性利益的规定④，而是可以直接将 虚拟财产解释为财物，从而对盗窃、诈骗、抢劫虚拟财 产的行为直接以盗窃、诈骗、抢劫罪论处。况且，在网 络时代，货币形式上越来越数字化，明确区分财物与 ·72· 网络时代的刑事立法 ① ② ③ ④ 因为一些司法人员完全可能进行这样的推理: 既然刑法只是 将明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助的行为规定为犯罪，那 么，对明知他人实施此外的其他犯罪而提供帮助的行为，就不能以犯 罪论处。 例如，甲误以为乙实施网络诈骗而提供网络技术支持，事实 上乙实施的是传播淫秽物品的犯罪。只有在这种情况下，才有可能认 定甲的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。但这种情况极为罕见。 如所周知，在 100 余年前的日本，关于财物的概念就存在有 体性说与管理可能性说之争。有体性说认为，财物仅限于有体物，即 必须是占有一定空间的有形的存在。管理可能性说则认为，财物不限 于有体物，具有管理可能性的无体物也是财物。其中，物理的管理可 能性说认为，具有物理的管理可能性的有体物与无体物都是财物。例 如，热、光、水力、冷气等均为财物。事务的管理可能性说认为，具有事 务的管理可能性的有体物与无体物都是财物，如牛马的牵引力、人的 劳动力以及债权、情报等均为财物。在日本，虽然有体性说是有力说， 但物理的管理可能性说则是通说。参见〔日〕伊藤真: 《刑法各论》，弘 文堂 2011 年第 3 版，第 109 页。 德国、日本等国在刑法分则中明确区分财物与财产性利益， 并且仅将财产性利益作为部分犯罪的行为对象，并不完全符合现代社 会的现状，不是一种值得借鉴的立法体例
2017年第3期法律科学（西北政法大学学报）· 73·财产性利益的立法例不仅不再有优势，而且其落后于2013年9月6日颁布了《关于办理利用信息网络实网络时代的缺陷日益凸显。施谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下再如《刑法》第120条之六规定：“明知是宣扬简称《网络犯罪解释》），其中的第5条第2款规定：恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散拘役或者管制，并处或者单处罚金。”一般认为，持有布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻畔滋事是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。持有具体表现为直接占罪定罪处罚。”持上述主张的学者正是为了论证这一有、携有、藏有或者以其他方法支配对象物。问题是，解释的合理性而提出上述观点的。换言之，在上述观行为人从互联网下载宣扬恐怖主义、极端主义的音频点看来，网络空间就是公共场所，所以《网络犯罪解视频资料后，存入自己电脑的，是否属于持有？对此释》的上述规定没有违反罪刑法定原则。显然只需要解释而不需要另行立法。因为持有不要持上述观点的学者指出：“公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将行为对象握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。一切公用场所及其设施的总称。根据传统的关于公行为人下载宣扬恐怖主义、极端主义的音频视频资料共场所的定义，我们不难发现它仅仅限于实体的、现后，存入自己电脑时，就是对之进行了管理与支配，当实的人类活动空间。但是在当今“双层社会”的背景然属于持有。下，网络空间已经成为人类活动的“第二空间”，几乎总之“我们总是需要打破偏见的束缚因为我们和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所，总是被它们束缚，这是解释伦理学的基本看法”。（24)27人们在网络空间中足不出户便可以实现几乎所有在现实空间想要做的事情，看病、学习、交友、娱乐、工作我们总是要不断重新审视传统的解释结论，因为传统都可以在网络空间中实现。”“网络空间不是现实空的解释结论总是根深蒂固。我们更不能低估刑法学的作用。“刑法学绝不是始终拘泥于条文的形式论间的简单复制，但是网络空间的行为仍然只是现实空解释的枯燥无味的学问。”（8)23解释者必须在遵守罪间中人类活动的延伸，差别只在于表现形式不同。”（25》但是，上述理由并不足以说明网络空间属于刑法定原则的前提下，尽可能通过解释应对网络时代的各种犯罪，而不能将一切问题都推给立法者。刑法公共场所。学者不能只是刑事立法的呼吁者。诚然，网络空间属于公共空间。但网络空间“几乎”与现实空间一样，网络空间与现实空间的“表现（二）立法路径当然，我们也不能走向另一极端，认为对于所谓形式不同”等表述，就意味着网络空间与公共场所存的网络犯罪，都只能采取解释路径。换言之，当解释在区别。例如，人们在网络空间里只有视觉与听觉，触觉、嗅觉与味觉则无法在网络空间中呈现。26）更为路径违反罪刑法定原则时，就只能通过立法路径应对网络犯罪。重要的是，公共空间不等于公共场所，空间是场所的有学者指出：““网络犯罪”这一词语的含义由早上位概念。从刑法分则所使用“公共场所”概念的法期的高技术犯罪完成了代际转变，传统犯罪的网络化条来看，“公共场所”是公众（不特定人或者多数人）成为近年来网络犯罪，的真实含义。当前网络犯罪可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可以自由出入的场所。这里的“自由出入”并不是指言论的的99%以上属于传统犯罪的网络化，真正的“计算机犯罪类的高技术网络犯罪，占不到网络犯罪比例的自由出入，而是指身体的自由出入。例如《刑法》第1%。”既然如此“仍然套用增设罪名的思路去解决236条第3款规定的“在公共场所当众强奸妇女”，显网络犯罪问题，既不现实，也不经济。因此，当前的唯然是指在公众身体可以自由出入的场所当众强好妇一可行之路径，是探索传统刑法在信息时代和双层女。公众虽然可以在网络空间发表言论，但其身体不社会中的“生存之道，寻求传统刑法的罪名体系套可能进入网络空间。若将网络空间认定为公共场用于网络空间的解决之道。”（25》但在本文看来，将解所，那么，当行为人在私密房间强奸妇女，同时在网络释路径当作应对网络犯罪的“唯一可行之路径”，可上直播强奸行为时，也属于“在公共场所当众强妇女”。不仅如此，一本杂志、一份报纸、一个留言牌也能过于绝对化。如所周知，最高人民法院、最高人民检察院于是公共场所，因为不特定的人都可以在上面发表言?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
财产性利益的立法例不仅不再有优势，而且其落后于 网络时代的缺陷日益凸显。 再如，《刑法》第 120 条之六规定: “明知是宣扬 恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他 物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处或者单处罚金。”一般认为，持有 是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实 上的支配与被支配的关系。持有具体表现为直接占 有、携有、藏有或者以其他方法支配对象物。问题是， 行为人从互联网下载宣扬恐怖主义、极端主义的音频 视频资料后，存入自己电脑的，是否属于持有? 对此， 显然只需要解释而不需要另行立法。因为持有不要 求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将行为对象 握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识 到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。 行为人下载宣扬恐怖主义、极端主义的音频视频资料 后，存入自己电脑时，就是对之进行了管理与支配，当 然属于持有。 总之，“我们总是需要打破偏见的束缚因为我们 总是被它们束缚，这是解释伦理学的基本看法”。〔24〕27 我们总是要不断重新审视传统的解释结论，因为传统 的解释结论总是根深蒂固。我们更不能低估刑法学 的作用。“刑法学绝不是始终拘泥于条文的形式论 解释的枯燥无味的学问。”〔8〕235 解释者必须在遵守罪 刑法定原则的前提下，尽可能通过解释应对网络时代 的各种犯罪，而不能将一切问题都推给立法者。刑法 学者不能只是刑事立法的呼吁者。 ( 二) 立法路径 当然，我们也不能走向另一极端，认为对于所谓 的网络犯罪，都只能采取解释路径。换言之，当解释 路径违反罪刑法定原则时，就只能通过立法路径应对 网络犯罪。 有学者指出: “‘网络犯罪’这一词语的含义由早 期的高技术犯罪完成了代际转变，传统犯罪的网络化 成为近年来‘网络犯罪’的真实含义。当前网络犯罪 的 99%以上属于传统犯罪的网络化，真正的‘计算机 犯罪’类的高技术网络犯罪，占不到网络犯罪比例的 1%。”既然如此，“仍然套用增设罪名的思路去解决 网络犯罪问题，既不现实，也不经济。因此，当前的唯 一可行之路径，是探索传统刑法在信息时代和‘双层 社会’中的‘生存’之道，寻求传统刑法的罪名体系套 用于网络空间的解决之道。”〔25〕 但在本文看来，将解 释路径当作应对网络犯罪的“唯一可行之路径”，可 能过于绝对化。 如所周知，最高人民法院、最高人民检察院于 2013 年 9 月 6 日颁布了《关于办理利用信息网络实 施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下 简称《网络犯罪解释》) ，其中的第 5 条第 2 款规定: “编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信 息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散 布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第 二百九十三条第一款第( 四) 项的规定，以寻衅滋事 罪定罪处罚。”持上述主张的学者正是为了论证这一 解释的合理性而提出上述观点的。换言之，在上述观 点看来，网络空间就是公共场所，所以，《网络犯罪解 释》的上述规定没有违反罪刑法定原则。 持上述观点的学者指出: “公共场所是提供公众 进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、 医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的 一切公用场所及其设施的总称。根据传统的关于公 共场所的定义，我们不难发现它仅仅限于实体的、现 实的人类活动空间。但是在当今‘双层社会’的背景 下，网络空间已经成为人类活动的‘第二空间’，几乎 和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所， 人们在网络空间中足不出户便可以实现几乎所有在 现实空间想要做的事情，看病、学习、交友、娱乐、工作 都可以在网络空间中实现。”“网络空间不是现实空 间的简单复制，但是网络空间的行为仍然只是现实空 间中人类活动的延伸，差别只在于表现形式不 同。”〔25〕 但是，上述理由并不足以说明网络空间属于 公共场所。 诚然，网络空间属于公共空间。但网络空间“几 乎”与现实空间一样，网络空间与现实空间的“表现 形式不同”等表述，就意味着网络空间与公共场所存 在区别。例如，人们在网络空间里只有视觉与听觉， 触觉、嗅觉与味觉则无法在网络空间中呈现。〔26〕 更为 重要的是，公共空间不等于公共场所，空间是场所的 上位概念。从刑法分则所使用“公共场所”概念的法 条来看，“公共场所”是公众( 不特定人或者多数人) 可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可以自 由出入的场所。这里的“自由出入”并不是指言论的 自由出入，而是指身体的自由出入。例如，《刑法》第 236 条第 3 款规定的“在公共场所当众强奸妇女”，显 然是指在公众身体可以自由出入的场所当众强奸妇 女。公众虽然可以在网络空间发表言论，但其身体不 可能进入网络空间。倘若将网络空间认定为公共场 所，那么，当行为人在私密房间强奸妇女，同时在网络 上直播强奸行为时，也属于“在公共场所当众强奸妇 女”。不仅如此，一本杂志、一份报纸、一个留言牌也 是公共场所，因为不特定的人都可以在上面发表言 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·73·