改冶身法律2016年第2期·主题研讨《刑法修正案（九》若干条款的理解与适用编者按：《刑法修正案（九）》的条款多达52条，涉及总则与分则、犯罪与刑罚、出罪与入罪，其中有很多性质不够明确的条款。在相应司法解释尚未出台、没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难。法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析、“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚"条款的理解与规范、此次修订新增之职业禁止的性质与适用。论帮助信息网络犯罪活动罪张明楷（清华大学法学院，北京100084)摘要：我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第287条之二对帮助犯采取了共犯独立性说；《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处；帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；正犯化；独立性；处罚范围；处罚程度中图分类号：DF626文献标识码：A文章编号：1005-9512（2016)02-0002-15DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.02.001《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第287条之二第1款、第2款、第3款分别规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士研究生导师。2?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 2 期 作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士研究生导师。 论帮助信息网络犯罪活动罪 张明楷 （清华大学法学院，北京 100084） 摘要：我国《刑法》第 287 条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化， 只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为 前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第 287 条之二对帮助犯采取了共犯独立 性说；《刑法》第 287 条之二第 1 款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围 提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处； 帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。 关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；正犯化；独立性；处罚范围；处罚程度 中图分类号：DF626 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2016）02- 0002- 15 《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第 287 条之二第 1 款、第 2 款、第 3 款分别规定：“明知他 人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支 持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单 处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照 政治与法律 2014 年第 1 期 2016 年第 2 期·主题研讨 《刑法修正案（九）》若干条款的理解与适用 编者按：《刑法修正案（九）》的条款多达 52 条，涉及总则与分则、犯罪与刑罚、出罪与入罪，其中有 很多性质不够明确的条款。在相应司法解释尚未出台、没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些 条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难。法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊 特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析、 “同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚”条款的理解与规范、此次修订新增之职业禁止 的性质与适用。 2 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.02.001
论帮助信息网络犯罪活动罪第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第1款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第1款的犯罪的条件是什么？换言之，第1款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题得出否定结论，第1款的规定究竞是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第1款的规定是否意味看全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第287条之二对帮助犯规定独立的法定刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的同仁。一、帮助犯的正犯化之否定众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。①然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。（一）帮助犯的绝对正犯化所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”“资助”、“协助”等用语的情形。帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，②只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。③例如，甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯。其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，手是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。因为教犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的，①不同学者可能对“帮助犯的正犯化"存在不同理解，但无论如何都必须以正犯的性质与特点为中心来理解。除了帮助犯的正犯化之外，还存在教唆犯的正犯化现象。例如，我国《刑法》第353条第1款将引诱、教唆他人吸食、注射毒品的行为规定为犯罪，这便是教唆犯的正犯化。虽然吸食、注射毒品的行为本身并不是符合构成要件的正犯行为，但引诱、教唆的行为成立正犯；而且，即使他人没有吸食、注射毒品，引诱、教唆的行为也能成立未遂犯。所谓共犯的正犯化，则包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化。②参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第308页以下。③我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备行为时，教唆者、帮助者也可能成立预备犯。这一结论同样符合共犯从属性说的原理。③当然，另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助"行为本身不可能成为免除处罚的情节。3?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对 构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第 1 款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第 1 款的犯罪 的条件是什么？换言之，第 1 款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题 得出否定结论，第 1 款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第 1 款的 规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第 287 条之二对帮助犯规定独立的法定 刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的 同仁。 一、帮助犯的正犯化之否定 众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要 件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯 的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。① 然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我 国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正 犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。 （一）帮助犯的绝对正犯化 所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯， 与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。 帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正 犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从 属性说，②只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。③例如，甲认 识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属 性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正 犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是 原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正 犯）。其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑 法》第 27 条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的 法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。④其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正 犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆 犯与帮助犯）。因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的， 论帮助信息网络犯罪活动罪 ① 不同学者可能对“帮助犯的正犯化”存在不同理解，但无论如何都必须以正犯的性质与特点为中心来理解。除了帮助犯的正犯化 之外，还存在教唆犯的正犯化现象。例如，我国《刑法》第 353 条第 1 款将引诱、教唆他人吸食、注射毒品的行为规定为犯罪，这便是 教唆犯的正犯化。虽然吸食、注射毒品的行为本身并不是符合构成要件的正犯行为，但引诱、教唆的行为成立正犯；而且，即使他人 没有吸食、注射毒品，引诱、教唆的行为也能成立未遂犯。所谓共犯的正犯化，则包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化。 ② 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社 2007 年第 2 版，第 308 页以下。 ③ 我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备行为时，教唆者、帮助者也可能成立预备犯。这一结论同样符合共犯从属性说的 原理。 ④ 当然，另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助”行为本身不可能成为免除处罚的情节。 3
政治与法律2016年第2期并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理：帮助犯是指帮助正犯者，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。例如，我国《刑法第120条之一第1款规定：“资助态怖活动组织、实施忍怖活动的个人的，..处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金：情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第27条关于从犯的处罚规定。不仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。（二）帮助犯的相对正犯化帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。例如，《刑法》第358条第1款规定了组织买淫罪，该条第4款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金：情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。例一：A明知B将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A以不为一般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了5名妇女（妇女不知真相，但B没有接收A招募的妇女，更没有着手组织这5名妇女从事卖淫的活动。这5名妇女要求A补偿经济损失，导致案发。例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的6名妇女知道从事卖淫活动，但在乙没有接收甲招募的6名妇女或者还未来得及组织甲所招募的6名妇女从事卖淫活动时即案发。在例一中，A虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖淫活动，A的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将A的行为以协助组织卖淫罪论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以，即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如③参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年新版第4版，第440页；[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第899页。例如，A得知B要杀害甲，于是教C将杀人凶器提供给B,B使用该凶器杀害了甲。A并没有唆使他人实施符合构成要件的行为，只是唆使他人实施帮助行为，故只能认定为帮助犯。③例如，旧中国1928年刑法第44条第1款规定："帮助正犯者为从犯。“再如，日本刑法第62条第1项规定：“帮助正犯的，是从犯。“其中的从犯就是指帮助犯。诚然，应当合理区分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助。笔者的看法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果性（即使正犯没有意识到这种帮助行为，就应认定为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。可以肯定的是，在通常情况下，对帮助犯的帮助行为与正犯结果之间存在因果性。参见前注③，大谷实书，第447-448页。③或许有人认为，A的招募行为对B组织卖淫起到了心理的帮助作用，故应认定为协助组织卖淫罪。但是，笔者难以赞成这一结论，因为A的行为不可能对B之前的组织卖淫行为起心理的帮助作用。即使肯定这一结论（即对B此后组织卖淫起到了心理帮助作用），也不能得出帮助犯的正犯化结论。因为这一结论的成立本身就是以正犯B实施了组织卖淫罪的不法行为为前提的。4?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 2 期 并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理；⑤帮助犯是指帮助正犯者，⑥所以，单纯对帮助犯进行帮助， 而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。⑦但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就 意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正 犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。 例如，我国《刑法》第 120 条之一第 1 款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，. 处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑， 并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述 行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架 等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第 27 条关于从犯的处罚规定。不 仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪 的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。 （二）帮助犯的相对正犯化 帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是 否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没 有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。 例如，《刑法》第 358 条第 1 款规定了组织卖淫罪，该条第 4 款规定：“为组织卖淫的人招募、运送 人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上 十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。 例一：A 明知 B 将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A 以不为一般人 所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了 5 名妇女（妇女不知真 相），但 B 没有接收 A 招募的妇女，更没有着手组织这 5 名妇女从事卖淫的活动。这 5 名妇女要求 A 补偿经济损失，导致案发。例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下， 以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的 6 名妇女知道从事卖淫活动，但在乙 没有接收甲招募的 6 名妇女或者还未来得及组织甲所招募的 6 名妇女从事卖淫活动时即案发。 在例一中，A 虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖 淫活动，A 的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将 A 的行为以协助组织卖淫罪 论处。⑧就此而言，我国《刑法》第 358 条第 4 款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得 及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以， 即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换 言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如 ⑤ 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂 2012 年新版第 4 版，第 440 页；[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂 2008 年第 2 版，第 899 页。例如，A 得知 B 要杀害甲，于是教唆 C 将杀人凶器提供给 B，B 使用该凶器杀害了甲。A 并没有唆使他人实施符合构成要件 的行为，只是唆使他人实施帮助行为，故只能认定为帮助犯。 ⑥ 例如，旧中国 1928 年刑法第 44 条第 1 款规定：“帮助正犯者为从犯。”再如，日本刑法第 62 条第 1 项规定：“帮助正犯的，是从 犯。”其中的从犯就是指帮助犯。 ⑦ 诚然，应当合理区分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助。笔者的看法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果性（即使正 犯没有意识到这种帮助行为），就应认定为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。可以肯定的是，在通常情况下，对帮助犯的帮助行为与 正犯结果之间存在因果性。参见前注⑤，大谷实书，第 447-448 页。 ⑧ 或许有人认为，A 的招募行为对 B 组织卖淫起到了心理的帮助作用，故应认定为协助组织卖淫罪。但是，笔者难以赞成这一结论， 因为 A 的行为不可能对 B 之前的组织卖淫行为起心理的帮助作用。即使肯定这一结论 （即对 B 此后组织卖淫起到了心理帮助作 用），也不能得出帮助犯的正犯化结论。因为这一结论的成立本身就是以正犯 B 实施了组织卖淫罪的不法行为为前提的。 4
论帮助信息网络犯罪活动罪此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）。概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第358条第4款属于帮助犯的相对正犯化。（三）帮助犯的量刑规则所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。笔者认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。首先要判断的是，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为：提供互联网技术支持），B利用广A所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可能肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以犯罪论处。其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为：另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。最后要判断的是，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并不利用甲所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情况下，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，或者说，A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二，我国《刑法》第287条之二第1款，并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网….·技术支持”，但A的行为明显不符合这一要件。其三，A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对A的行为就不应以犯罪论处。不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教暖他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯：单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮③关于量刑规则的含义，参见张明楷：《加重构成与量刑规则》，《清华法学》2011年第1期。倘若将这类情形也称为帮助犯的正犯化，则只能认为是帮助犯量刑的正犯化。换言之，如若将帮助犯的正犯化分为定罪的正犯化与量刑的正犯化，那么，我国《刑法》第287条之二第1款的规定就属于后者。但在笔者看来，不宜将这种情形归入帮助犯的正犯化。5?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第 358 条第 4 款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）。 概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决 于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本 身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第 358 条第 4 款属于帮助犯的相对正犯化。 （三）帮助犯的量刑规则 所谓帮助犯的量刑规则，⑨是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则 条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。⑩笔者 认为，我国《刑法》第 287 条之二第 1 款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。 对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则， 所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的 原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。 首先要判断的是，在 A 明知 B 将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A 为 B 提供互联网接入、服 务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表 述为：提供互联网技术支持），B 利用了 A 所提供的技术时，A 的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度 如何？可以肯定的是，如果 B 实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果， 就可能肯定 A 的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对 A 的行为应以犯罪论处。 其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支 持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面， 乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。 所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。 最后要判断的是，A 明知 B 正在实施网络诈骗犯罪，便主动为 B 提供互联网技术支持，但 B 并 不利用甲所提供的技术时，A 的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情 况下，即使 B 的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与 A 的行为之间不具有因果性，或者 说，A 的行为对 B 骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二，我国《刑法》第 287 条之二第 1 款，并 不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯 罪提供互联网.技术支持”，但 A 的行为明显不符合这一要件。其三，A 的行为本身也不可能独立 地侵害法益。既然如此，对 A 的行为就不应以犯罪论处。 不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定，还是对该款规定 进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。 首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成 要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯 帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯 罪的行为人不得依照我国《刑法》第 27 条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》 第 287 条之二第 1 款的法定刑处罚。 需要指出的是，我国《刑法》第 287 条之二第 1 款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现 为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮 ⑨ 关于量刑规则的含义，参见张明楷：《加重构成与量刑规则》，《清华法学》2011 年第 1 期。 ⑩ 倘若将这类情形也称为帮助犯的正犯化，则只能认为是帮助犯量刑的正犯化。换言之，如若将帮助犯的正犯化分为定罪的正犯化 与量刑的正犯化，那么，我国《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定就属于后者。但在笔者看来，不宜将这种情形归入帮助犯的正犯化。 论帮助信息网络犯罪活动罪 5
政治与法律2016年第2期助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，而不是单纯的帮助犯。二、帮助犯的独立性之否定倘若说《刑法》第287条之二第1款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性质的问题。因为，帮助犯的正犯化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯：但尚着采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯论处。所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。（一）理论概述如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。共犯独立性说，是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。显然，从具体观点到理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折裹。因此，首先要否认帮助犯具有二重性。问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔者持否定态度。共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为。由于帮助行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为。犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任。对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为。换言之，等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措。然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的产物，因而其理论根基与具体结论存在诸多疑问。正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独立性说之立场，“系以主观主义（近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此恶性不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从犯强调其“恶性”？第二，“恶性本身带有极端主观不确定性，如何认定“恶性之存在，实在①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。倘若采取扩张的正犯概念，则可能导致帮助犯的正犯化与帮助犯的独立性接近等同。但是，扩张的正犯概念应当被拒绝。Vgl,CRoxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.6f参见[日]平野龙一：《刑法总论I)，有斐阁1975年版，第345页以下;Jescheck/Weigend,LehrbuchdesStrafrechtsAllgemeinerTeil,5.Aufl.,Duncker&Humblot1996,S.654.伍柳村先生曾提出教唆犯的二重性说（参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期，并且得到了不少学者的认同（参见马克昌：《论教唆犯》，《法律学习与研究》1987年第5期；赵秉志、魏杰：《论教唆犯的未遂》，《法学家》1999年第3期。但是，二重性说是不可能成立的（参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论·第21卷》，中国政法大学出版社2007年版，第76页以下。参见[日]牧野英一：《日本刑法上卷》，有斐阁1937年重订版，第411页。参见[日]牧野英一：《刑法总论下卷》，有斐阁1959年版，第677页以下。参见[日]牧野英一：《刑法研究》（第11卷），有斐阁1947年版，第24页。6?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 2 期 助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定，而应直接 认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开 设赌场罪的共同正犯，輥輯訛而不是单纯的帮助犯。 二、帮助犯的独立性之否定 倘若说《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定 了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性质的问题。因为，帮助犯的正犯 化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯；但倘若采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性 说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯 论处。所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。輥輰訛 （一）理论概述 如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了 犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。共犯独立性说，是指共犯的 可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。輥輱訛显然，从具体观点到 理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二 者可以调和、折衷。因此，首先要否认帮助犯具有二重性。輥輲訛问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔 者持否定态度。 共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出 来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为。由于帮助行为也是法益 侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为。犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪 而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任。輥輳訛对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是 因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为。輥輴訛换言之， 等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措。輥輵訛 然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的产物，因而其理论根基与具体结 论存在诸多疑问。正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独立性说之立场，“系以主观主义 （近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标 准，更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教 唆犯、从犯强调其‘恶性’？第二，‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实在 輥輯訛 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部 2010 年 8 月 31 日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。 輥輰訛 倘若采取扩张的正犯概念，则可能导致帮助犯的正犯化与帮助犯的独立性接近等同。但是，扩张的正犯概念应当被拒绝。Vgl.,C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.6f. 輥輱訛 参见[日]平野龙一：《刑法总论 II》，有斐阁 1975 年版，第 345 页以下；Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker& Humblot 1996,S.654. 輥輲訛 伍柳村先生曾提出教唆犯的二重性说（参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982 年第 1 期），并且得到了不少学者 的认同（参见马克昌：《论教唆犯》，《法律学习与研究》1987 年第 5 期；赵秉志、魏杰：《论教唆犯的未遂》，《法学家》1999 年第 3 期）。 但是，二重性说是不可能成立的（参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论·第 21 卷》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 76 页以下）。 輥輳訛 参见[日]牧野英一：《日本刑法上卷》，有斐阁 1937 年重订版，第 411 页。 輥輴訛 参见[日]牧野英一：《刑法总论下卷》，有斐阁 1959 年版，第 677 页以下。 輥輵訛 参见[日]牧野英一：《刑法研究》（第 11 卷），有斐阁 1947 年版，第 24 页。 6