政法论坛第33卷第6期Vol.33,No.6Tribune of Political Science and LawNov.20152015年11月论信息网络技术滥用行为的刑事责任《刑法修正案（九）》相关条款的理解与适用刘宪权摘要：刑法修正案（九）相关规定从主客观相一致的角度建构信息网络技术支持、帮助这一中性业务行为的刑事责任体系。“明知他人利用信息网络实施犯罪”是信息网络服务者承担刑事责任的主观前提，应将之严格解释为符合刑法相应规定犯靠构成的、应被认定为相应罪名的犯罪行为。明知分为确知与应知；确知的判断标准是被帮助者的明显犯靠性及帮助行为的相当关联性；技术支持、帮助对象系利用信息网络实施犯罪且超过中性业务行为总量半数以上的，推定为应知。信息网络技术支持、帮助的客观归责依据是制造法律禁止的风险。因果关系是其承担刑事责任的客观基础，应以中性业务行为与损害结果是否具有客观归责性为标准予以判断。正当业务抗辩是出罪机制，应以行为风险、社会常识、职业相当性等要素综合判断信息网络技术支持、帮助是否具有正当性。关键词：刑法修正案（九）；信息网络犯靠；中性业务行为；正当业务抗辩一、互联网技术滥用风险与修正案对信息网络犯罪规定的完善云计算、大数据、移动互联网等信息网络技术的迅猛发展已把人类社会全面推向了网络化与信息化的时代。这不仅改变了长期以来既有的国家社会经济结构，而且塑造了人们全新的价值观念、社会空间和生活方式。但是，就在全球迎接与拥抱信息化时代，享受移动互联网、“互联网+”等全新概念的同时，信息网络技术本身也成为了某些人实施各种犯罪行为的技术支持。互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、网络广告推广、支付结算、资料检索与分类、交易中介平台等信息网络技术与渠道，帮助恐怖组织活动、诈骗、销售违禁品、侵权品、管制物品、淫移物品、详谤等各种犯罪实施并扩大社会危害程度，给国家安全、实体经济与金融市场稳定、社会治理、知识产权以及公民权利等带来巨大风险。笔者认为，信息网络技术支持、帮助行为与直接侵害权利的犯罪实行行为的结合，无疑是互联网时代违法犯罪风险的典型形态。信息网络的技术力量与商业模式创新拉近了犯罪实行者与帮助者之间意思联络的距离，也改变了两者之间传统意思联络的模式。利用信息网络从事犯罪活动的实行者作为互联网用户，分散在全球各个地方，具体实施着不同类型的侵害行为。信息网络服务者为他们提供网络链接、服务器管理、交易结算、业务推广等技术支持、帮助。犯罪实行者与帮助者之间不再需要进行传统意义上明示的通谋与默示的合意，而是通过信息网络以购买服务与提供服务的模式进行无国界的商业交作者简介：刘宪权，华东政法大学教投，博士生导师。*本文系国家社科基金重大项目《涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究》（首席专家）（14ZDB147）阶段性成果。①参见陈丽平“点击刑法修正案（九）草案的七大亮点"，载《法制日报》2014年10月28日第3版。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 33 卷第 6 期 2015 年 11 月 政 法 论 坛 Tribune of Political Science and Law Vol． 33，No． 6 Nov． 2015 作者简介: 刘宪权，华东政法大学教授，博士生导师。 * 本文系国家社科基金重大项目《涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究》( 首席专家) ( 14ZDB147) 阶段性成果。 ① 参见陈丽平: “点击刑法修正案( 九) 草案的七大亮点”，载《法制日报》2014 年 10 月 28 日第 3 版。 论信息网络技术滥用行为的刑事责任* ———《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用 刘宪权 摘 要: 刑法修正案( 九) 相关规定从主客观相一致的角度建构信息网络技术支持、帮助 这一中性业务行为的刑事责任体系。“明知他人利用信息网络实施犯罪”是信息网络服务者 承担刑事责任的主观前提，应将之严格解释为符合刑法相应规定犯罪构成的、应被认定为相应 罪名的犯罪行为。明知分为确知与应知; 确知的判断标准是被帮助者的明显犯罪性及帮助行 为的相当关联性; 技术支持、帮助对象系利用信息网络实施犯罪且超过中性业务行为总量半数 以上的，推定为应知。信息网络技术支持、帮助的客观归责依据是制造法律禁止的风险。因果 关系是其承担刑事责任的客观基础，应以中性业务行为与损害结果是否具有客观归责性为标 准予以判断。正当业务抗辩是出罪机制，应以行为风险、社会常识、职业相当性等要素综合判 断信息网络技术支持、帮助是否具有正当性。 关键词: 刑法修正案( 九) ; 信息网络犯罪; 中性业务行为; 正当业务抗辩 一、互联网技术滥用风险与修正案对信息网络犯罪规定的完善 云计算、大数据、移动互联网等信息网络技术的迅猛发展已把人类社会全面推向了网络化与信息化 的时代。这不仅改变了长期以来既有的国家社会经济结构，而且塑造了人们全新的价值观念、社会空间 和生活方式。但是，就在全球迎接与拥抱信息化时代，享受移动互联网、“互联网 + ”等全新概念的同 时，信息网络技术本身也成为了某些人实施各种犯罪行为的技术支持。互联网接入、服务器托管、网络 存储、通讯传输、网络广告推广、支付结算、资料检索与分类、交易中介平台等信息网络技术与渠道，帮助 恐怖组织活动、诈骗、销售违禁品、侵权品、管制物品、淫秽物品、诽谤等各种犯罪实施并扩大社会危害程 度，给国家安全、实体经济与金融市场稳定、社会治理、知识产权以及公民权利等带来巨大风险。① 笔者认为，信息网络技术支持、帮助行为与直接侵害权利的犯罪实行行为的结合，无疑是互联网时 代违法犯罪风险的典型形态。信息网络的技术力量与商业模式创新拉近了犯罪实行者与帮助者之间意 思联络的距离，也改变了两者之间传统意思联络的模式。利用信息网络从事犯罪活动的实行者作为互 联网用户，分散在全球各个地方，具体实施着不同类型的侵害行为。信息网络服务者为他们提供网络链 接、服务器管理、交易结算、业务推广等技术支持、帮助。犯罪实行者与帮助者之间不再需要进行传统意 义上明示的通谋与默示的合意，而是通过信息网络以购买服务与提供服务的模式进行无国界的商业交
第6期刘完权：论信息网络技术滥用行为的刑事责任一《刑法修正案（九）》相关条款的理解与适用97易。这在信息网络实行犯罪与帮助犯罪的行为结构与商业模式中显得尤为突出，快播公司传播淫移信息牟利犯罪案件则是本土化案例的新近表现。①提供信息网络技术支持、帮助与利用信息网络实施犯罪之间，在主观意思联络层面具有形式上的分离，并且帮助行为与实行行为经由信息网络技术结合之后，并没有直接从权利侵害中获取经济利益。这就使得信息网络服务者能够在不从帮助犯罪中直接获利的基础上开拓全新商业模式，利用刑事责任分配的困难与争议参与互联网市场竞争。这不仅体现出行为人对互联网高度全球化与诺名性的技术性把握，同时，似乎还寻找到了一条帮助犯罪规避刑事责任的途径，当然也可以理解为是对“避风港规则”②的一种典型性解释。“避风港规则”初创于美国1998年《数字千年版权法案》（DigitalMillenniumCopyrightAct），是指在版权侵权案件中，互联网服务提供者（ISP）只提供标准化的技术措施、并不制作内容的，如果权利人告知其停止侵权技术服务的，应当移除相关服务。如果互联网服务者没有从侵权行为中直接获利、没有知悉显而易见的侵权行为、没有收到权利人的移除服务通知，则不承担侵权责任。《数字千年版权法案》在互联网著作权法律保护体系的层面非常明确地排除了互联网服务提供者的监控服务是否用于违法犯罪行为的义务，③这对于整个信息网络犯罪帮助犯的刑事责任判断同样具有重要影响。信息网络服务者在没有明确共谋与权利侵害风险高度认知的情况下，为侵害行为提供技术支持、帮助并不构成共同侵权，从而相应地也丧失了追究共同犯罪刑事责任的重要前提和基础。“避风港规则”针对信息网络服务者并不直接创制、传播侵权内容的特征，在其客观上确实为犯罪活动提供信息网络技术支持、帮助的情况下，仍然提供了法律上的免责依据。还应该看到，盗版、色情、欺诈等违法犯罪信息的制作行为、服务器管理等通常都发生在境外，犯罪行为的实行者实际上很难被有效查处。在犯罪实行行为的定罪量刑问题尚未明确的情况下，为其提供信息网络技术支持、帮助行为的信息网络服务者的刑事责任问题显然存在很大的认定障碍。基于信息网络技术应用于实施犯罪行为的全新情况，为了有效维护信息网络安全与国家政治、经济、金融、社会等各方面的安全，第十二届全国人大常委会第十六次会议于2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）进一步完善了惩处信息网络犯罪的法律规定。特别是针对近年来信息网络为实施犯罪提供技术支持与帮助的常态情况，修正案（九）第29条第4款专门增设了全新的犯罪行为类型一“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”。第29条第4款、第5款以及第6款规定“第287条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。分析《刑法修正案（九）》第29条第4款的内容，我们不难发现，规定以明知他人利用信息网络实施犯罪为构成犯罪的主观要件，以提供信息网络技术支持、帮助为构成犯罪的客观行为要件，并以这些构成要件为核心完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范建构，从而有效地超越了在传统共犯结构下分析业务行为刑事归责的局限性。信息网络服务者明知其技术支持的对象是传播盗版、色情、欺诈、非①，该案是近年来我国比较典型的信息网络技术为犯罪行为提供技术帮助与支持的刑事案例一-2014年9月，作为打击网上淫移色情信息专项行动重点案件之一的深圳快播科技有限公司涉嫌传播淫移物品军利案主要犯罪嫌疑人（包括快播公司法定代表人兼总经理王欣在内的5名主要人员）被公安机关抓获，并依法移送检察机关审查起诉。公安部通报显示，2012年年底以来，犯罪嫌疑人王欣组织吴某、牛某、张某、刘某等人利用其公司研发的快插软件，通过在全国多地布建服务器、碎片化存储、远端维护管理、实现视频共享和绑定阅读等方式，在互联网上大量传播淫移视频及侵权盗版作品，并通过收取会员费和广告费等牟利，经营额达数亿元，非法获利数额巨大。李子阳“快播涉嫌传播淫移物品牟利案被移送审查起诉"，载《法制日报》2014年9月25日第1版。②17U.S.C.$512-Limitations onLiability Relating toMaterial Onlin?Jerome H. Reichman, Graeme B. Dinroodie & Pamela Samelson, A Rererse Notice and Takedoen Regime to Enable Fair Uses of Techni-cally Protected Copyrighted Works,22 Berkeley Technology Law Joumal 981,992 (2007)由于最高人民法院、最高人民检察院关于《刑法修正案（九）》新设犯罪的罪名司法解释尚未出台，基于论述便利，本文将修正案（九）第29条第4款的罪名暂定为“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”。?1994-2015China AcademicJournalElectronic PublishingHouse.Allrights reserved.http:/www.cnki.net
第 6 期 刘宪权: 论信息网络技术滥用行为的刑事责任———《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用 易。这在信息网络实行犯罪与帮助犯罪的行为结构与商业模式中显得尤为突出，快播公司传播淫秽信 息牟利犯罪案件则是本土化案例的新近表现。① 提供信息网络技术支持、帮助与利用信息网络实施犯 罪之间，在主观意思联络层面具有形式上的分离，并且帮助行为与实行行为经由信息网络技术结合之 后，并没有直接从权利侵害中获取经济利益。这就使得信息网络服务者能够在不从帮助犯罪中直接获 利的基础上开拓全新商业模式，利用刑事责任分配的困难与争议参与互联网市场竞争。这不仅体现出 行为人对互联网高度全球化与匿名性的技术性把握，同时，似乎还寻找到了一条帮助犯罪规避刑事责任 的途径，当然也可以理解为是对“避风港规则”②的一种典型性解释。 “避风港规则”初创于美国 1998 年《数字千年版权法案》( Digital Millennium Copyright Act) ，是指在 版权侵权案件中，互联网服务提供者( ISP) 只提供标准化的技术措施、并不制作内容的，如果权利人告 知其停止侵权技术服务的，应当移除相关服务。如果互联网服务者没有从侵权行为中直接获利、没有知 悉显而易见的侵权行为、没有收到权利人的移除服务通知，则不承担侵权责任。《数字千年版权法案》 在互联网著作权法律保护体系的层面非常明确地排除了互联网服务提供者的监控服务是否用于违法犯 罪行为的义务，③这对于整个信息网络犯罪帮助犯的刑事责任判断同样具有重要影响。信息网络服务 者在没有明确共谋与权利侵害风险高度认知的情况下，为侵害行为提供技术支持、帮助并不构成共同侵 权，从而相应地也丧失了追究共同犯罪刑事责任的重要前提和基础。“避风港规则”针对信息网络服务 者并不直接创制、传播侵权内容的特征，在其客观上确实为犯罪活动提供信息网络技术支持、帮助的情 况下，仍然提供了法律上的免责依据。还应该看到，盗版、色情、欺诈等违法犯罪信息的制作行为、服务 器管理等通常都发生在境外，犯罪行为的实行者实际上很难被有效查处。在犯罪实行行为的定罪量刑 问题尚未明确的情况下，为其提供信息网络技术支持、帮助行为的信息网络服务者的刑事责任问题显然 存在很大的认定障碍。 基于信息网络技术应用于实施犯罪行为的全新情况，为了有效维护信息网络安全与国家政治、经 济、金融、社会等各方面的安全，第十二届全国人大常委会第十六次会议于 2015 年 8 月 29 日通过的《刑 法修正案( 九) 》进一步完善了惩处信息网络犯罪的法律规定。特别是针对近年来信息网络为实施犯罪 提供技术支持与帮助的常态情况，修正案( 九) 第 29 条第 4 款专门增设了全新的犯罪行为类型———“为 信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”。④ 第 29 条第 4 款、第 5 款以及第 6 款规定: “第 287 条之二明知 他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持， 或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规 定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 分析《刑法修正案( 九) 》第 29 条第 4 款的内容，我们不难发现，规定以明知他人利用信息网络实施 犯罪为构成犯罪的主观要件，以提供信息网络技术支持、帮助为构成犯罪的客观行为要件，并以这些构 成要件为核心完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范建构，从而有效地超越了在传统共犯结构下 分析业务行为刑事归责的局限性。信息网络服务者明知其技术支持的对象是传播盗版、色情、欺诈、非 97 ① ② ③ ④ 该案是近年来我国比较典型的信息网络技术为犯罪行为提供技术帮助与支持的刑事案例———2014 年 9 月，作为打击网上淫秽 色情信息专项行动重点案件之一的深圳快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案主要犯罪嫌疑人( 包括快播公司法定代表人兼总经 理王欣在内的 5 名主要人员) 被公安机关抓获，并依法移送检察机关审查起诉。公安部通报显示，2012 年年底以来，犯罪嫌疑人王欣组 织吴某、牛某、张某、刘某等人利用其公司研发的快播软件，通过在全国多地布建服务器、碎片化存储、远端维护管理、实现视频共享和绑 定阅读等方式，在互联网上大量传播淫秽视频及侵权盗版作品，并通过收取会员费和广告费等牟利，经营额达数亿元，非法获利数额巨 大。李子阳: “快播涉嫌传播淫秽物品牟利案被移送审查起诉”，载《法制日报》2014 年 9 月 25 日第 1 版。 17 U． S． C． § 512 － Limitations on Liability Ｒelating to Material Online Jerome H． Ｒeichman，Graeme B． Dinwoodie ＆ Pamela Samuelson，A Ｒeverse Notice and Takedown Ｒegime to Enable Fair Uses of Technically Protected Copyrighted Works，22 Berkeley Technology Law Journal 981，992 ( 2007) ． 由于最高人民法院、最高人民检察院关于《刑法修正案( 九) 》新设犯罪的罪名司法解释尚未出台，基于论述便利，本文将修正案 ( 九) 第 29 条第 4 款的罪名暂定为“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪
2015年98政法论坛法集资信息等犯罪活动者，仍为其提供相关服务的，应当独立承担支持、帮助利用信息网络实施犯罪行为的刑事责任。应该看到，提供信息网络技术支持、帮助本身是一种中性业务行为。中性业务行为是德国刑法理论与实务首创的检讨行为刑事可罚性的重要概念，即指自始至终基于实现法律所许可的且独立于犯罪或者犯罪人之外的业务活动目的而从事的业务行为或者交易行为。业务行为的“中性”集中表现为，无论交易行为的对手方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的自的，按照典型的业务要求从事相关行为或者交易。①但是，在经济生活与经营活动中，如果从事具体业务的市场主体明知他人实施犯罪活动，而仍然为其提供业务或者服务助力，其业务行为与犯罪活动的成立与实施就具有了密切关联，此时在经济上就并不存在独立于犯罪活动之外的实际价值，可见，这种中性业务行为应该具有刑事可罚性特征。在互联网时代，网络服务提供者明知他人基于信息网络技术实施犯罪行为，基于个人经济利益的考量，仍然提供网络技术与网络结算等各类支持与帮助，显然具备了相应帮助他人实施犯罪的不法内涵。为此，刑法修正案（九）专门规定这种信息网络技术帮助犯的犯罪类型一为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪“，不仅具有充分的合理性和必要性，也具有相当的法理基础。但是，为信息网络犯罪提供技术支持、帮助行为同时构成其他犯罪的（例如，其所帮助的实行犯所对应的罪名），并且其他犯罪处罚更重的，应当以重罪予以定性与处罚。值得注意的是，各类信息网路技术经营与业务行为人，在支持、帮助客户实施犯罪时，不仅可以从积极作为的角度提供数据、计算、互联网推广等服务（例如，明知境外服务器存储侵犯著作权的电影、电视剧、音乐、著作等数字化视频、音频、电子读物而在本人经营的网站上提供深度链接），而且可以从消极不作为的角度不设置违法犯罪信息与行为网络过滤与审查机制（例如，明知本人经营的网站上存在大量侵权或者具有欺诈风险的数据信息却不承担数据合法性审查义务）。对于这种不作为型的信息网络犯罪帮助犯责任，修正案（九）同样做出了十分全面的立法完善。修正案（九）第28条增设“非法不履行信息网络安全管理义务罪”②一在刑法第286条后增加一条，作为第286条之一：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的：（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的：（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从“非法不履行信息网络安全管理义务罪”的罪状内容分析，这是典型的不作为型的帮助行为。信息网络服务者违反法定义务不进行信息网络安全管理，因而造成重后果或者情节严重的，构成“非法不履行信息网络安全管理义务罪”。与修正案（九）第29条第4款规定的“为信息网络犯提供技术支持、帮助罪”不同的是“非法不履行信息网络安全管理义务罪”没有配置与“明知他人利用信息网络实施犯罪”证明强度相当的主观构成要件。“非法不履行信息网络安全管理义务罪”与“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”在犯罪行为方面的实质是相同的，即都是为利用信息网络实施犯罪活动提供技术支持、帮助，但在犯罪行为的具体类型上存在区别。前者是通过不履行信息网络安全管理义务的消极不作为方式提供技术支持、帮助：后者是通过提供信息网络服务的积极作为方式进行技术支持、帮助，在《刑法修正案（九）》颁布之前，信息网络服务者为相关犯罪活动提供技术支持、帮助行为的刑事责任问题，在刑法理论与司法认定中就已经存在很大的争议，特别是在这种行为是否构成犯罪以及应构成帮助犯还是独立构成犯罪等问题上一直观点差异巨大，可谓众说纷、莫裹一是。根据修正案（九）Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner (Teil D),Verlag C.H. Beck 2003,S.220“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪"，由于最高人民法院、最高人民检察院关于《刑法修正案（九）》新设犯罪的罪名司法解释尚未出台，基于论述便利，本文将修正案（九）第28条的罪名暂定“非法不履行信息网络安全管理义务罪”。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2015 年 法集资信息等犯罪活动者，仍为其提供相关服务的，应当独立承担支持、帮助利用信息网络实施犯罪行 为的刑事责任。 应该看到，提供信息网络技术支持、帮助本身是一种中性业务行为。中性业务行为是德国刑法理论 与实务首创的检讨行为刑事可罚性的重要概念，即指自始至终基于实现法律所许可的且独立于犯罪或 者犯罪人之外的业务活动目的而从事的业务行为或者交易行为。业务行为的“中性”集中表现为，无论 交易行为的对手方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的目的，按照典型的 业务要求从事相关行为或者交易。① 但是，在经济生活与经营活动中，如果从事具体业务的市场主体明 知他人实施犯罪活动，而仍然为其提供业务或者服务助力，其业务行为与犯罪活动的成立与实施就具有 了密切关联，此时在经济上就并不存在独立于犯罪活动之外的实际价值，可见，这种中性业务行为应该 具有刑事可罚性特征。在互联网时代，网络服务提供者明知他人基于信息网络技术实施犯罪行为，基于 个人经济利益的考量，仍然提供网络技术与网络结算等各类支持与帮助，显然具备了相应帮助他人实施 犯罪的不法内涵。为此，刑法修正案( 九) 专门规定这种信息网络技术帮助犯的犯罪类型———“为信息 网络犯罪提供技术支持、帮助罪”，不仅具有充分的合理性和必要性，也具有相当的法理基础。但是，为 信息网络犯罪提供技术支持、帮助行为同时构成其他犯罪的( 例如，其所帮助的实行犯所对应的罪名) ， 并且其他犯罪处罚更重的，应当以重罪予以定性与处罚。 值得注意的是，各类信息网路技术经营与业务行为人，在支持、帮助客户实施犯罪时，不仅可以从积 极作为的角度提供数据、计算、互联网推广等服务( 例如，明知境外服务器存储侵犯著作权的电影、电视 剧、音乐、著作等数字化视频、音频、电子读物而在本人经营的网站上提供深度链接) ，而且可以从消极 不作为的角度不设置违法犯罪信息与行为网络过滤与审查机制( 例如，明知本人经营的网站上存在大 量侵权或者具有欺诈风险的数据信息却不承担数据合法性审查义务) 。对于这种不作为型的信息网络 犯罪帮助犯责任，修正案( 九) 同样做出了十分全面的立法完善。修正案( 九) 第 28 条增设“非法不履行 信息网络安全管理义务罪”②———“在刑法第 286 条后增加一条，作为第 286 条之一: 网络服务提供者 不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下 列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金: ( 一) 致使违法信息大量传播 的; ( 二) 致使用户信息泄露，造成严重后果的; ( 三) 致使刑事案件证据灭失，情节严重的; ( 四) 有其他 严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依 照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从“非法不 履行信息网络安全管理义务罪”的罪状内容分析，这是典型的不作为型的帮助行为。信息网络服务者 违反法定义务不进行信息网络安全管理，因而造成严重后果或者情节严重的，构成“非法不履行信息网 络安全管理义务罪”。与修正案( 九) 第 29 条第 4 款规定的“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”不 同的是，“非法不履行信息网络安全管理义务罪”没有配置与“明知他人利用信息网络实施犯罪”证明强 度相当的主观构成要件。“非法不履行信息网络安全管理义务罪”与“为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助罪”在犯罪行为方面的实质是相同的，即都是为利用信息网络实施犯罪活动提供技术支持、帮助， 但在犯罪行为的具体类型上存在区别。前者是通过不履行信息网络安全管理义务的消极不作为方式提 供技术支持、帮助; 后者是通过提供信息网络服务的积极作为方式进行技术支持、帮助。 在《刑法修正案( 九) 》颁布之前，信息网络服务者为相关犯罪活动提供技术支持、帮助行为的刑事 责任问题，在刑法理论与司法认定中就已经存在很大的争议，特别是在这种行为是否构成犯罪以及应构 成帮助犯还是独立构成犯罪等问题上一直观点差异巨大，可谓众说纷纭、莫衷一是。根据修正案( 九) 98 ① ② Claus Ｒoxin，Strafrecht Allgemeiner ( Teil I) ，Verlag C． H． Beck 2003，S． 220． “为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”，由于最高人民法院、最高人民检察院关于《刑法修正案( 九) 》新设犯罪的罪名司法解 释尚未出台，基于论述便利，本文将修正案( 九) 第 28 条的罪名暂定“非法不履行信息网络安全管理义务罪
第6期刘宪权：论信息网络技术溢用行为的刑事责任一《刑法修正案（九）》相关条款的理解与适用99第29条的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪行为而提供互联网接入、推广、结算等技术支持与帮助，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这意味着在修正案（九）颁布并即将施行的背景下，中性业务行为的信息网络犯罪刑事责任不仅涉及了刑法原规定中相关信息网络犯罪或者其他犯罪类型的帮助犯问题，而且文产生了修正案（九）设置的全新犯罪类型的正犯问题。同时，正当业务行为抗辩不是我国刑法明文规定的抗辩事由。在我国犯罪构成四要件理论解释的框架下，排除违法性的抗辩本身在解释体系上就难以获得稳定的规范位置。所以，有必要对修正案（九）最新建构信息网络服务行为的刑事责任体系进行深度分析，既要在信息网络时代结合风险社会特征有效规制信息网络犯罪行为，又要在我国既有的犯罪构成体系下对中性业务行为做出准确的刑法解释，从而为相关业务行为人提供合法且合理的出罪机制。二、信息网络犯罪的有效规制与信息网络技术创新的合理保护毋康置疑，修正案（九）新增为他人实施犯罪提供信息网络技术支持、帮助的型事责任，如果在司法实务中进行相对扩张的适用，显然构成了信息网络服务者经营活动的重大刑事法律风险，势必对各类创新性的信息网络技术与经营模式探索构成了压力与限制。这对于创新或者初创阶段的信息网络技术推广而言，必然会增加十分沉重的交易成本，并不利于互联网时代创新驱动的高效运转。刑法制度要保护好信息网络技术创新、业务模式创新，又要有效控制利用信息网络犯罪，需要依托于前置性法律规范有效建构信息网络业务规则，明确业务行为正当性的界限。因此，笔者认为，在具体解释与适用修正案（九）最新规范时，应当以犯罪风险控制与互联网创新保障的价值平衡为导向，紧紧抓住信息网络技术在优化市场机制与提升经济效率上的特点，一方面要保护好市场中的各种权益免受信息网络技术滥用的犯罪侵害，另一方面也要把握好刑法介入适当性的司法操作与业务行为正当性的规范界限，在犯罪构成解释的框架下实现刑法制度对合法权益与信息网络业务创新的均衡保护。当前，在处理信息网络犯罪案件的司法实践中，对于促进犯罪活动的技术支持、帮助行为的刑法惩治还是比较苛严的。以争议极大的深度链接行为性质认定问题为例，实践中还是比较强调为利用信息网络实施犯罪活动提供技术支持、帮助行为的严重社会危害性以及刑法规制的必要性。虽然深度链接不是直接对知识产权内容的复制，但也是一种传播信息的方式。如果传播的内容违法或者未经著作权人许可，既能得到经济利益，又不受到法律的制裁，势必会导致网络版权保护环境的进一步恶化。互联网时代应鼓励技术创新和发展，但是新技术不应当被用作钻法律空子的手段。对于此类犯罪行为提供信息网络技术支持、帮助，司法机关认为必须通过法律进行制裁，从民事保护和刑事打击两方面着手，进一步净化网络环境。①深度链接行为具有比网络用户侵犯知识产权行为更为严重的社会危害性。深度链接行为可以将大量分散的侵权作品积聚在同一个网站平台上，这显然会产生社会危害性的叠加、聚拢和倍增效应。网络服务提供商的帮助行为具有职业性、持续性和不特定性。网络服务提供商与网络用户之间是“一对多”的关系，其面向的是大量不特定的网络用户，其对网络用户提供的是职业化、持续的技术支持、帮助。这也改变了网络服务提供商在侵权作品传播中的地位，其并不是处于从属于网络用户的地位，而是处于信息网络传播的核心，网络服务提供商的社会危害性也随之增强。②然而，互联网时代商业模式的基本理念就在于信息最大限度的风险与信息最低成本的交互。信息网络服务者向广大互联网用户提供各种软件、移动应用、信息中介、金融结算等技术支持、帮助，市场中各类信息的持有者都可以在开放的互联网平台传播与分享数据信息。与此同时，各类有信息使用需求的用户都可以在信息网络服务平台以低成本或者零成本的代价高效、快捷、简便地获取信息。信息网络①参见孙超“网络“深度链接”侵犯影视著作权”，载《人民法院报》2014年6月10日第3版。②参见凌宗亮“深度链接侵权影视作品是否构成侵犯著作权罪”，载《人民法院报》2014年9月11日第7版。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
第 6 期 刘宪权: 论信息网络技术滥用行为的刑事责任———《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用 第 29 条的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪行为而提供互联网接入、推广、结算等技术支持与帮 助，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这意味着在修正案( 九) 颁布并即将施行的 背景下，中性业务行为的信息网络犯罪刑事责任不仅涉及了刑法原规定中相关信息网络犯罪或者其他 犯罪类型的帮助犯问题，而且又产生了修正案( 九) 设置的全新犯罪类型的正犯问题。同时，正当业务 行为抗辩不是我国刑法明文规定的抗辩事由。在我国犯罪构成四要件理论解释的框架下，排除违法性 的抗辩本身在解释体系上就难以获得稳定的规范位置。所以，有必要对修正案( 九) 最新建构信息网络 服务行为的刑事责任体系进行深度分析，既要在信息网络时代结合风险社会特征有效规制信息网络犯 罪行为，又要在我国既有的犯罪构成体系下对中性业务行为做出准确的刑法解释，从而为相关业务行为 人提供合法且合理的出罪机制。 二、信息网络犯罪的有效规制与信息网络技术创新的合理保护 毋庸置疑，修正案( 九) 新增为他人实施犯罪提供信息网络技术支持、帮助的刑事责任，如果在司法 实务中进行相对扩张的适用，显然构成了信息网络服务者经营活动的重大刑事法律风险，势必对各类创 新性的信息网络技术与经营模式探索构成了压力与限制。这对于创新或者初创阶段的信息网络技术推 广而言，必然会增加十分沉重的交易成本，并不利于互联网时代创新驱动的高效运转。刑法制度要保护 好信息网络技术创新、业务模式创新，又要有效控制利用信息网络犯罪，需要依托于前置性法律规范有 效建构信息网络业务规则，明确业务行为正当性的界限。 因此，笔者认为，在具体解释与适用修正案( 九) 最新规范时，应当以犯罪风险控制与互联网创新保 障的价值平衡为导向，紧紧抓住信息网络技术在优化市场机制与提升经济效率上的特点，一方面要保护 好市场中的各种权益免受信息网络技术滥用的犯罪侵害，另一方面也要把握好刑法介入适当性的司法 操作与业务行为正当性的规范界限，在犯罪构成解释的框架下实现刑法制度对合法权益与信息网络业 务创新的均衡保护。 当前，在处理信息网络犯罪案件的司法实践中，对于促进犯罪活动的技术支持、帮助行为的刑法惩 治还是比较苛严的。以争议极大的深度链接行为性质认定问题为例，实践中还是比较强调为利用信息 网络实施犯罪活动提供技术支持、帮助行为的严重社会危害性以及刑法规制的必要性。虽然深度链接 不是直接对知识产权内容的复制，但也是一种传播信息的方式。如果传播的内容违法或者未经著作权 人许可，既能得到经济利益，又不受到法律的制裁，势必会导致网络版权保护环境的进一步恶化。互联 网时代应鼓励技术创新和发展，但是新技术不应当被用作钻法律空子的手段。对于此类犯罪行为提供 信息网络技术支持、帮助，司法机关认为必须通过法律进行制裁，从民事保护和刑事打击两方面着手，进 一步净化网络环境。① 深度链接行为具有比网络用户侵犯知识产权行为更为严重的社会危害性。深度 链接行为可以将大量分散的侵权作品积聚在同一个网站平台上，这显然会产生社会危害性的叠加、聚拢 和倍增效应。网络服务提供商的帮助行为具有职业性、持续性和不特定性。网络服务提供商与网络用 户之间是“一对多”的关系，其面向的是大量不特定的网络用户，其对网络用户提供的是职业化、持续的 技术支持、帮助。这也改变了网络服务提供商在侵权作品传播中的地位，其并不是处于从属于网络用户 的地位，而是处于信息网络传播的核心，网络服务提供商的社会危害性也随之增强。② 然而，互联网时代商业模式的基本理念就在于信息最大限度的风险与信息最低成本的交互。信息 网络服务者向广大互联网用户提供各种软件、移动应用、信息中介、金融结算等技术支持、帮助，市场中 各类信息的持有者都可以在开放的互联网平台传播与分享数据信息。与此同时，各类有信息使用需求 的用户都可以在信息网络服务平台以低成本或者零成本的代价高效、快捷、简便地获取信息。信息网络 99 ① ② 参见孙超: “网络“深度链接”侵犯影视著作权”，载《人民法院报》2014 年 6 月 10 日第 3 版。 参见凌宗亮: “深度链接侵权影视作品是否构成侵犯著作权罪”，载《人民法院报》2014 年 9 月 11 日第 7 版
2015年100政法论坛服务者可以基于技术支持业务获得海量用户及其流量从而谋取稳定的广告销售、交易提成等收益。在海量的信息传输过程中，确实存在相当数量的盗版、色情等侵权、违法、犯罪信息，信息网络服务者的技术支持、帮助行为客观上促进了利用信息网络实施的犯罪活动。但是，信息网络服务者毕竞不是违法信息的原始制造者、犯罪活动的直接实施者，信息网络服务者对其服务对象的合法性审查在技术上也难免存在缺撼，故刑法介入信息网络技术支持、帮助行为的法律规制时，有必要针对这些实际情况保持适度的审慎与克制。但也应当看到，信息网络技术被大规模地应用于犯罪活动构成了黑色行为与灰色行为的叠加与相互作用。利用信息网络实施犯罪显然是黑色行为，刑法严格规制册庸置疑。为犯罪实行提供技术支持、帮助的中性业务行为，既可能出于共谋，也可能源于纵容，还可能只是被犯罪实行者所滥用，在网络证据举证困难的条件下，属于法律属性不明的灰色行为。刑事法律制度较早的介入，确实能够及时控制信息网络犯罪风险，而且可以有效缩减信息网络技术支持、帮助行为的社会危害程度，使得行为人受到相对较轻的处罚，但与此同时也抑制了信息网络技术及其应用机制的创新。刑事法律制度较晚介入，则容易导致利用信息网络实施犯罪行为严重损害合法权益，信息网络服务者的刑事责任强度也会因为犯罪风险及其侵害规模的扩大而显著放大。理论与实践中经常会有观点强调通过民事法律规制中性业务行为在信息网络违法行为中的帮助责任。但民事诉讼对抗程序中的证据制约在一定程度上会影响民事实体责任规则的建构。因为民事诉讼过程中的权利人很难获得充分的证据证明信息网络服务者对直接侵权行为的明知或者故意纵容，导致裁判者只能选择侧重于民事法律关系的解释与经济补偿机能的最大化，而普遍性地难以在证据相对清晰的前提下对信息网络技术帮助行为的法律属性做出直接且正面的判断。相对民事法律制度而言，刑事法律制度具有更高的强制性，能够在更高的证据强度基础上确保案件事实判断的稳定性与准确性。在刑事诉讼过程中，司法机关能够更为有效且全面地掌握信息网络犯罪实行者与帮助者之间的资金往来、通讯记录、商务合作等证据。在这种情况下，信息网络技术支持、帮助行为与信息网络犯罪实行行为之间的客观联系就会显得更为清晰，因而对法律责任的判断相应地也更为准确。因此，刑事法律在信息网络技术支持、帮助行为的规制过程中承担着非常重要的功能。如果诸如提供信息网络技术支持、帮助等业务行为专门是针对实施犯罪活动者而服务的，信息网络服务者在主观上与利用信息网络技术实行犯罪者具有明确的意思联络，或者具有促进他人犯罪的意思，显然应当承担帮助犯责任，或者在刑法明确规定这种帮助行为正犯责任的情况下独立构成相应犯罪。中性业务行为所要解决的疑难问题是：信息网络服务者既有在正常经济交往中对合法行为提供技术支持、帮助，又有为利用信息网络实施犯罪活动提供服务的，应当如何界定刑事责任的边界。这也是修正案（九）第28条、第29条等相关条款致力于解决的问题。中性业务行为是帮助者提供的行为支持虽然可以被利用来助力他人实现构成要件规定的犯罪行为，但助力行为并非专门基于违法目的实施的，而是对任何交易对象都会提供的技术支持、帮助。例如，律师、会计师等专业人员提供法律或者财务上的咨询意见，有的客户根据专业观点实施合法操作，也有客户从事妨害司法、逃税等违法犯罪行为。互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、网络广告推广、互联网支付与结算等信息网络技术支持、帮助，在实践中基本上都是由专业机构及其从业人员提供的有偿服务，除了专门为犯罪活动实施帮助且当然应该按照刑法规定进行刑事评价的情形之外，绝大多数都是无差别地针对所有的互联网用户而并非特定化的犯罪实行者，具有典型的中立性信息网络服务的外部行为样态。修正案（九）第29条第4款从主客观相一致的角度有效且全面地建构了信息网络技术支持或者帮助这一中性业务行为的责任体系。在主观方面，信息网络服务者对于技术支持、帮助的对象是否具有利用信息网络实施犯罪属性的主观认知是建构刑事责任的重要前提：在客观方面，实施信息网络技术支?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2015 年 服务者可以基于技术支持业务获得海量用户及其流量从而谋取稳定的广告销售、交易提成等收益。在 海量的信息传输过程中，确实存在相当数量的盗版、色情等侵权、违法、犯罪信息，信息网络服务者的技 术支持、帮助行为客观上促进了利用信息网络实施的犯罪活动。但是，信息网络服务者毕竟不是违法信 息的原始制造者、犯罪活动的直接实施者，信息网络服务者对其服务对象的合法性审查在技术上也难免 存在缺憾，故刑法介入信息网络技术支持、帮助行为的法律规制时，有必要针对这些实际情况保持适度 的审慎与克制。 但也应当看到，信息网络技术被大规模地应用于犯罪活动构成了黑色行为与灰色行为的叠加与相 互作用。利用信息网络实施犯罪显然是黑色行为，刑法严格规制毋庸置疑。为犯罪实行提供技术支持、 帮助的中性业务行为，既可能出于共谋，也可能源于纵容，还可能只是被犯罪实行者所滥用，在网络证据 举证困难的条件下，属于法律属性不明的灰色行为。刑事法律制度较早的介入，确实能够及时控制信息 网络犯罪风险，而且可以有效缩减信息网络技术支持、帮助行为的社会危害程度，使得行为人受到相对 较轻的处罚，但与此同时也抑制了信息网络技术及其应用机制的创新。刑事法律制度较晚介入，则容易 导致利用信息网络实施犯罪行为严重损害合法权益，信息网络服务者的刑事责任强度也会因为犯罪风 险及其侵害规模的扩大而显著放大。 理论与实践中经常会有观点强调通过民事法律规制中性业务行为在信息网络违法行为中的帮助责 任［1］［2］［3］。但民事诉讼对抗程序中的证据制约在一定程度上会影响民事实体责任规则的建构。因为 民事诉讼过程中的权利人很难获得充分的证据证明信息网络服务者对直接侵权行为的明知或者故意纵 容，导致裁判者只能选择侧重于民事法律关系的解释与经济补偿机能的最大化，而普遍性地难以在证据 相对清晰的前提下对信息网络技术帮助行为的法律属性做出直接且正面的判断。相对民事法律制度而 言，刑事法律制度具有更高的强制性，能够在更高的证据强度基础上确保案件事实判断的稳定性与准确 性。在刑事诉讼过程中，司法机关能够更为有效且全面地掌握信息网络犯罪实行者与帮助者之间的资 金往来、通讯记录、商务合作等证据。在这种情况下，信息网络技术支持、帮助行为与信息网络犯罪实行 行为之间的客观联系就会显得更为清晰，因而对法律责任的判断相应地也更为准确。因此，刑事法律在 信息网络技术支持、帮助行为的规制过程中承担着非常重要的功能。 如果诸如提供信息网络技术支持、帮助等业务行为专门是针对实施犯罪活动者而服务的，信息网络 服务者在主观上与利用信息网络技术实行犯罪者具有明确的意思联络，或者具有促进他人犯罪的意思， 显然应当承担帮助犯责任，或者在刑法明确规定这种帮助行为正犯责任的情况下独立构成相应犯罪。 中性业务行为所要解决的疑难问题是: 信息网络服务者既有在正常经济交往中对合法行为提供技术支 持、帮助，又有为利用信息网络实施犯罪活动提供服务的，应当如何界定刑事责任的边界。这也是修正 案( 九) 第 28 条、第 29 条等相关条款致力于解决的问题。 中性业务行为是帮助者提供的行为支持虽然可以被利用来助力他人实现构成要件规定的犯罪行 为，但助力行为并非专门基于违法目的实施的，而是对任何交易对象都会提供的技术支持、帮助。例如， 律师、会计师等专业人员提供法律或者财务上的咨询意见，有的客户根据专业观点实施合法操作，也有 客户从事妨害司法、逃税等违法犯罪行为。互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、网络广告推 广、互联网支付与结算等信息网络技术支持、帮助，在实践中基本上都是由专业机构及其从业人员提供 的有偿服务，除了专门为犯罪活动实施帮助且当然应该按照刑法规定进行刑事评价的情形之外，绝大多 数都是无差别地针对所有的互联网用户而并非特定化的犯罪实行者，具有典型的中立性信息网络服务 的外部行为样态。 修正案( 九) 第 29 条第 4 款从主客观相一致的角度有效且全面地建构了信息网络技术支持或者帮 助这一中性业务行为的责任体系。在主观方面，信息网络服务者对于技术支持、帮助的对象是否具有利 用信息网络实施犯罪属性的主观认知是建构刑事责任的重要前提; 在客观方面，实施信息网络技术支 100