改冶自法锋2016年第9期·主题研讨从传统到现代：网络犯罪刑事规制对策的建立与完善编者按：技术变革会对旧的法律规范造成冲击，产生新的法律规范需求，自然科学和技术的变动性与法律规范相对静止性之间必然存在一定的紧张关系和冲突，需要充分挖掘既有的传统刑法理论智识资源，整合安适的归责路径，并在传统理论难于应对现实的情况下，创造与论证新的理论。网络的技术架构与规则架构是互联网赖以维系的两个支柱。互联网技术已日臻成熟，而互联网规则建设仍需在创新保护与规则约束间权衡快择。法律责任尤其是刑事法律责任在多大范围内、多大程度上引入，对互联网的发展至关重要。我国需要在《刑法修正案（九）》规制网络服务提供商的刑事责任的基础上，继续合理建构网络犯靠的刑事责任体系，以引导网络技术的发展有所为、有所不为。在“互联网+”背景下，对互联网技术及发展趋势的了解是刑事立法活动无法回避的现实问题，也是司法者谨慎解释和适用相关法律必须考量的因素。本刊特组专题，探讨信息技术与刑事法律体系的融合，以求在权衡中找到最佳区域。网络犯罪的刑法应对新理念+刘宪权（华东政法大学，上海200042)摘要：网络犯罪类型之传统划分，或从网络犯罪纵向发展维度出发，或从其所侵害的法益出发，它们均仅停留于认知阶段，却不能为网络犯罪的刑法规制提供更具方向性、针对性的思路。重新划分网络犯罪类型应注重以传统犯罪为参照标准，将网络犯罪分为与传统犯罪本质无异的犯罪、较传统犯罪呈危害“量变”的犯罪、较传统犯罪呈危害“质变”的犯罪三个类别。“该宽则宽”、“该严则严”、“分而治之”是网络时代下最为安适的刑法理念。对网络犯罪一律从严、从重、从早打击的观念似有不安，应予纠正。关键词：网络犯罪；类型；划分标准；刑法理念中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1005-9512（2016)09-0002-11DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.09.001作者简介：刘宪权，华东政法大学教授、博士研究生导师。*本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究"（项目编号：14ZDB147)的阶段性成果。2?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 9 期 作者简介：刘宪权，华东政法大学教授、博士研究生导师。 * 本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”（项目编号：14ZDB147）的阶段性成果。 网络犯罪的刑法应对新理念 * 刘宪权 （华东政法大学，上海 200042） 摘要：网络犯罪类型之传统划分，或从网络犯罪纵向发展维度出发，或从其所侵害的法益出发， 它们均仅停留于认知阶段，却不能为网络犯罪的刑法规制提供更具方向性、针对性的思路。重新划 分网络犯罪类型应注重以传统犯罪为参照标准，将网络犯罪分为与传统犯罪本质无异的犯罪、较传 统犯罪呈危害“量变”的犯罪、较传统犯罪呈危害“质变”的犯罪三个类别。“该宽则宽”、“该严则严”、 “分而治之”是网络时代下最为妥适的刑法理念。对网络犯罪一律从严、从重、从早打击的观念似有 不妥，应予纠正。 关键词：网络犯罪；类型；划分标准；刑法理念 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2016）09-0002-11 政治与法律 2014 年第 1 期 2016 年第 9 期·主题研讨 从传统到现代： 网络犯罪刑事规制对策的建立与完善 编者按：技术变革会对旧的法律规范造成冲击，产生新的法律规范需求，自然科学和技术的变动 性与法律规范相对静止性之间必然存在一定的紧张关系和冲突，需要充分挖掘既有的传统刑法理论 智识资源，整合妥适的归责路径，并在传统理论难于应对现实的情况下，创造与论证新的理论。网络的 技术架构与规则架构是互联网赖以维系的两个支柱。互联网技术已日臻成熟，而互联网规则建设仍需 在创新保护与规则约束间权衡抉择。法律责任尤其是刑事法律责任在多大范围内、多大程度上引入， 对互联网的发展至关重要。我国需要在《刑法修正案（九）》规制网络服务提供商的刑事责任的基础上， 继续合理建构网络犯罪的刑事责任体系，以引导网络技术的发展有所为、有所不为。在“互联网 +”背 景下，对互联网技术及发展趋势的了解是刑事立法活动无法回避的现实问题，也是司法者谨慎解释和 适用相关法律必须考量的因素。本刊特组专题，探讨信息技术与刑事法律体系的融合，以求在权衡中 找到最佳区域。 2 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.09.001
网络犯罪的刑法应对新理念回顾历史的发展进程，人类的步伐曾依次在农业社会、工业社会、信息社会中留下印迹。美国学者阿尔温·托夫勒形象地指出，农业社会是在地上挖，种植各种农产品：工业社会是往地下挖，挖出原料，生产出产品：信息社会则是在地表上，用有线或无线的通讯网络，以终端机连接起来。从最本质的层面看，农业社会是人与自然的博奔，工业社会是人与人工组合起来与自然博奔，信息社会则是人与人之间的交互博奔。这一点也不无例外地体现在犯罪类型和样态的历史演变上。可以说，犯罪伴随着文明一起步入了信息时代，皇现出不同于以往的新型犯罪类型与样态。在此背景下，用以指导刑事立法与刑事司法的刑法理念，毫无疑问也将面临着一个是否需要调整以及如何调整的问题。该问题显然关乎根本，举足轻重。一、网络时代应秉持刑法新理念何谓刑法理念？有学者认为，刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场，是对刑法所作的一种形而上的、应然的思考。据此，有学者进一步指出，“刑法的适用并不是对法条文字的适用，而是对法条真实含义的适用。适用刑法需要有理念的指导”，即刑法理念举足轻重，其指导着人们对法条真实含义的理解。笔者认为，刑法理念的指导意义其实既可体现于立法层面，亦可渗透于司法层面。早在九十多年前，卡多佐法官便在书中极力重申那些“被忽略的因素”以及“科学的自由寻找”（即理念）在司法过程中的作用：“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法一“科学的自由寻找一一使审判结果与正义相互和谐。”所谓“科学的自由寻我”，寻找的便是一种理念，此理念的作用在于消弹法律文字与法律精神之间的反差。而这样的反差显然在任何一部成文法中都不罕见。刑事立法与刑事司法均需刑法理念的指导，刑法理念本身是一种人为的、主观的、有意识的选择。然而最终人们究竞会选择信奉一种什么样的理念，却天然地要受制于一种非人为、非主观乃至并非完全由个人意志所能决定的力量，那就是人们所处的特定时代与社会。法律从来都是社会的产物，“它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系”。具有浓厚伦理色彩的刑法规范更是如此。首先，罪名的内容随时代而变。仅以强奸罪这一人类最古老的罪名为例，便可一窥时代变迁与刑法规范之间的紧密联系。中国农业社会的生产模式是男耕女织，生产力的创造主要依靠男子的体力，故而男女生理上的差异从根本上决定了男女地位的不平等。女子被视为男子的私产，这便直接影响到当时法律有关强好罪内容的规定。如元代法律明确规定“强奸无夫妇女杖一百七，有夫则处死”。其中，夫权的烙印不言而。步入工业社会后，人与自然的博奔转化为人与人工组合起来与自然博奔，当人们可假机器之力劳作后，智力的重要性愈加凸显，男女之间的生理差异日渐弱化，男女平等才从根本上有了可能。反映于刑法规范上，便是强奸罪不再以被害人是否为有夫之妇而使强奸犯所受刑罚有异，强奸罪的保护法益从性秩序向妇女性自主权转变。随着文明进程的再次推进，人类步入后工业时代，人们关于强罪的主体与对象又有了新的见解与讨论，如丈夫是否可以成为强①杨正鸣：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版，第8页。②陈兴良：《刑法理念导读》，中国检察出版社2008年版，第5页。③张明：《网络时代的刑法理念一以刑法的谦抑性为中心》，《人民检察》2014年第9期。④【［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务出版社2000年版，第17页。③程同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，导论。3?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
回顾历史的发展进程，人类的步伐曾依次在农业社会、工业社会、信息社会中留下印迹。美国学 者阿尔温·托夫勒形象地指出，农业社会是在地上挖，种植各种农产品；工业社会是往地下挖，挖出 原料，生产出产品；信息社会则是在地表上，用有线或无线的通讯网络，以终端机连接起来。①从最本 质的层面看，农业社会是人与自然的博弈，工业社会是人与人工组合起来与自然博弈，信息社会则 是人与人之间的交互博弈。这一点也不无例外地体现在犯罪类型和样态的历史演变上。可以说，犯 罪伴随着文明一起步入了信息时代，呈现出不同于以往的新型犯罪类型与样态。在此背景下，用以 指导刑事立法与刑事司法的刑法理念，毫无疑问也将面临着一个是否需要调整以及如何调整的问题。 该问题显然关乎根本，举足轻重。 一、网络时代应秉持刑法新理念 何谓刑法理念？有学者认为，刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场，是对刑法所作的 一种形而上的、应然的思考。②据此，有学者进一步指出，“刑法的适用并不是对法条文字的适用，而 是对法条真实含义的适用。适用刑法需要有理念的指导”，③即刑法理念举足轻重，其指导着人们对 法条真实含义的理解。笔者认为，刑法理念的指导意义其实既可体现于立法层面，亦可渗透于司法 层面。早在九十多年前，卡多佐法官便在书中极力重申那些“被忽略的因素”以及“科学的自由寻找” （即理念）在司法过程中的作用：“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些 被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果 与正义相互和谐。”④所谓“科学的自由寻找”，寻找的便是一种理念，此理念的作用在于消弭法律文 字与法律精神之间的反差。而这样的反差显然在任何一部成文法中都不罕见。 刑事立法与刑事司法均需刑法理念的指导，刑法理念本身是一种人为的、主观的、有意识的选 择。然而最终人们究竟会选择信奉一种什么样的理念，却天然地要受制于一种非人为、非主观乃至并 非完全由个人意志所能决定的力量，那就是人们所处的特定时代与社会。法律从来都是社会的产物， “它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。我们不能像分析学派那样将 法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系”。⑤具有浓厚伦理色彩的刑法规范更是如此。 首先，罪名的内容随时代而变。仅以强奸罪这一人类最古老的罪名为例，便可一窥时代变迁与 刑法规范之间的紧密联系。中国农业社会的生产模式是男耕女织，生产力的创造主要依靠男子的体 力，故而男女生理上的差异从根本上决定了男女地位的不平等。女子被视为男子的私产，这便直接 影响到当时法律有关强奸罪内容的规定。如元代法律明确规定“强奸无夫妇女杖一百七，有夫则处 死”。其中，夫权的烙印不言而喻。步入工业社会后，人与自然的博弈转化为人与人工组合起来与自 然博弈，当人们可假机器之力劳作后，智力的重要性愈加凸显，男女之间的生理差异日渐弱化，男女 平等才从根本上有了可能。反映于刑法规范上，便是强奸罪不再以被害人是否为有夫之妇而使强奸 犯所受刑罚有异，强奸罪的保护法益从性秩序向妇女性自主权转变。随着文明进程的再次推进，人 类步入后工业时代，人们关于强奸罪的主体与对象又有了新的见解与讨论，如丈夫是否可以成为强 ① 杨正鸣：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社 2004 年版，第 8 页。 ② 陈兴良：《刑法理念导读》，中国检察出版社 2008 年版，第 5 页。 ③ 张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，《人民检察》2014 年第 9 期。 ④ ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务出版社 2000 年版，第 17 页。 ⑤ 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆 2010 年版，导论。 网络犯罪的刑法应对新理念 3
政治与法律2016年第9期奸罪的主体、男子能否成为强好罪的对象等等诸种问题不论其最终定论如何，但问题提出本身就已经在一定程度上反映出社会历史变迁的脉动。其次，刑罚的种类随时代而变。“生产资料所有制变更的历史，也就是生产劳动和劳动者的地位不断上升的历史。这种情况必然影响刑罚。”在人类社会早期，以残废肢体、残害肌肤为内容的肉刑充斥于刑罚体系，这与当时部落之间战事较多，需频繁处置战俘不无关系，肉刑的起源便追溯至对战俘的处置。随着封建王朝的建立与不断稳固，统治者开始逐步将发展生产、休养生息奉为治国理念，于是在生理上会妨碍人们劳作、紧衍的肉刑在刑罚体系中的比重变得越来越低。再次，刑法的理念随时代而变。据蔡枢衡先生的考证，商、周时代便已实行罪刑法定主义。“有旨无简不听”（《礼记·主制》）、“无简不听，具严天威”（《尚书·吕刑》），无简即法无罪名，无简不听即下级虽已定罪，如果法无罪名，便不批准定罪。从形式上看，那时的罪刑法定主义似乎已有萌芽，然而从本质上看，囿于所处社会阶段及其生产关系，农业社会的罪刑法定主义与近代以来的罪刑法定主义显然有着不同的内核。前者是君权对官权的限制，后者才是人权对公权的胜利，名同而实不同，这归根结底由社会发展阶段所决定。总之，笔者认为，刑法规范及其理念是社会与时代的产物，对其所展开的研究离不开我们对所处社会及时代的明察与洞悉。网络时代下，不但几乎所有的传统犯罪皆可利用信息网络实施，并且那些仅能发生手网络上的犯罪也开始出现。网络平台、网络空间与犯罪的勾连也愈加多元而复杂，新问题层出不穷。不但在中国，世界各国的刑法学界也都正遭遇着有关网络时代下刑法应对的难题，“网络化和电子化交流已经深入到我们生活和日常工作的方方面面但现在许多现行法和将来法的问题几乎还不清楚”，由此愈加凸显出用以指导刑事立法与司法的刑法理念问题的重要性与紧迫性。二、网络犯罪的类型化透视2016年1月22日，中国互联网络信息中心第37次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2015年12月，中国网民规模达到6.88亿，互联网普及率达到50.3%，半数中国人已接入互联网。在如此庞大的网络用户规模下，网络犯罪的对象与类型也愈加多元和复杂。（一）网络犯靠类型的传统划分德国犯罪学家汉斯·约阿希姆·施奈德在其《犯罪学》一书中最早提出人们广为沿用的关于“计算机犯罪”的定义：“利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或是把数据处理设备作为对象的犯罪行为。”随后，人们借鉴这一定义方法，将网络犯罪也大致分为两类，一类是将信息网络作为对象的犯罪行为，另一类是利用信息网络作为作案工具的犯罪行为。近年来有学者结合日益发展的云技术与网络平台思维，提出了网络犯罪的第三种类型：以网络作为犯罪空间的犯罪，如开设网络赌场、提供犯罪网络平台等等。这主要是根据网络在网络犯罪中的地位与作用所作的划分。其中，第三类空间型网络犯罪被视为对传统刑法冲击最大。有学者曾将作为犯罪场所的网络空间比作“一个与现实世界有些相似的世界，是一个既存在于现实世界，又存在于现实世界之外的无法界定的地方”。这成为当下刑法学界将要涉足或正在涉足的重要研究领域。③蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，序言。③[德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第373页。黄泽林：《网络犯罪的刑法适用》，重庆出版社2005年版，第9页。③参见于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制载恩路》《中外法学》2014年第4期。转引自［美］劳拉·昆兰带罗：《赛博犯罪一—如何防范计算机犯罪》，王涌译，江西教育出版社1999年版，第1页。4?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 9 期 ⑥ 蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社 2005 年版，序言。 ⑦ ［德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015 年版，第 373 页。 ⑧ 黄泽林：《网络犯罪的刑法适用》，重庆出版社 2005 年版，第 9 页。 ⑨ 参见于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》2014 年第 4 期。 ⑩ 转引自［美］劳拉·昆兰蒂罗：《赛博犯罪——如何防范计算机犯罪》，王涌译，江西教育出版社 1999 年版，第 1 页。 奸罪的主体、男子能否成为强奸罪的对象等等诸种问题不论其最终定论如何，但问题提出本身就已 经在一定程度上反映出社会历史变迁的脉动。 其次，刑罚的种类随时代而变。“生产资料所有制变更的历史，也就是生产劳动和劳动者的地位 不断上升的历史。这种情况必然影响刑罚。”⑥在人类社会早期，以残废肢体、残害肌肤为内容的肉刑 充斥于刑罚体系，这与当时部落之间战事较多，需频繁处置战俘不无关系，肉刑的起源便追溯至对战 俘的处置。随着封建王朝的建立与不断稳固，统治者开始逐步将发展生产、休养生息奉为治国理念， 于是在生理上会妨碍人们劳作、繁衍的肉刑在刑罚体系中的比重变得越来越低。 再次，刑法的理念随时代而变。据蔡枢衡先生的考证，商、周时代便已实行罪刑法定主义。“有旨 无简不听”（《礼记·王制》）、“无简不听，具严天威”（《尚书·吕刑》），无简即法无罪名，无简不听即下 级虽已定罪，如果法无罪名，便不批准定罪。从形式上看，那时的罪刑法定主义似乎已有萌芽，然而 从本质上看，囿于所处社会阶段及其生产关系，农业社会的罪刑法定主义与近代以来的罪刑法定主 义显然有着不同的内核。前者是君权对官权的限制，后者才是人权对公权的胜利，名同而实不同，这 归根结底由社会发展阶段所决定。 总之，笔者认为，刑法规范及其理念是社会与时代的产物，对其所展开的研究离不开我们对所处 社会及时代的明察与洞悉。网络时代下，不但几乎所有的传统犯罪皆可利用信息网络实施，并且那些 仅能发生于网络上的犯罪也开始出现。网络平台、网络空间与犯罪的勾连也愈加多元而复杂，新问题 层出不穷。不但在中国，世界各国的刑法学界也都正遭遇着有关网络时代下刑法应对的难题，“网络 化和电子化交流已经深入到我们生活和日常工作的方方面面.但现在许多现行法和将来法的问 题几乎还不清楚”，⑦由此愈加凸显出用以指导刑事立法与司法的刑法理念问题的重要性与紧迫性。 二、网络犯罪的类型化透视 2016 年 1 月 22 日，中国互联网络信息中心第 37 次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截 至 2015 年 12 月，中国网民规模达到 6.88 亿，互联网普及率达到 50.3%，半数中国人已接入互联网。 在如此庞大的网络用户规模下，网络犯罪的对象与类型也愈加多元和复杂。 （一）网络犯罪类型的传统划分 德国犯罪学家汉斯·约阿希姆·施奈德在其《犯罪学》一书中最早提出人们广为沿用的关于“计算 机犯罪”的定义：“利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或是把数据处理设备作为对象的 犯罪行为。”⑧随后，人们借鉴这一定义方法，将网络犯罪也大致分为两类，一类是将信息网络作为对 象的犯罪行为，另一类是利用信息网络作为作案工具的犯罪行为。近年来有学者结合日益发展的云 技术与网络平台思维，提出了网络犯罪的第三种类型：以网络作为犯罪空间的犯罪，如开设网络赌 场、提供犯罪网络平台等等。⑨这主要是根据网络在网络犯罪中的地位与作用所作的划分。其中，第三 类空间型网络犯罪被视为对传统刑法冲击最大。有学者曾将作为犯罪场所的网络空间比作“一个与 现实世界有些相似的世界，是一个既存在于现实世界，又存在于现实世界之外的无法界定的地方”。⑩ 这成为当下刑法学界将要涉足或正在涉足的重要研究领域。 4
网络犯罪的刑法应对新理念除了学理上的分类外，现行法律、法规或司法解释也曾尝试对网络犯罪进行划分。2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》奠定了规制网络犯罪的基本框架，该决定将网络犯归为如下儿种类型：（1）涉及互联网运行安全的网络犯罪：（2）涉及国家安全和社会稳定的网络犯罪：（3）涉及社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪：（4)涉及个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利的网络犯罪：（5）利用互联网实施其他构成犯罪的行为。显然，该决定对网络犯罪的分类主要是根据网络犯罪侵害法益的不同所作的划分。2014年5月4日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序着于问题的意见》将网络犯罪定义为主要犯罪行为在网络上实施的犯罪，从而将未在网络上实施主要犯罪行为而只是因上网而诱发的犯罪排除在外，比如与网友聊天相约见面进而实施强好，未成年人沉迷网络挥霍无度而实施抢劫等等。在此基础上，该司法解释将网络犯罪案件归纳为四类：危害计算机信息系统安全犯罪案件：通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件：在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教暖、帮助不特定多数人实施的犯罪案件：主要犯罪行为在网络上实施的其他案件等。综上，笔者认为，上述对网络犯罪的传统划分标准，有些是从网络犯罪行为方式纵向发展的维度出发的，有些则是从网络犯罪所侵害的横向法益角度出发的。一纵一横，构成了自前人们对网络犯罪的类型化认识。然而，不论是从纵向发展的维度抑或从横向法益的角度观察，这些分类方式都仅仅停留在有助于使人们更好地认识和解释网络犯罪类型上，却不能为我们打击不同类型网络犯罪提供具有方向性、针对性的思路。譬如在应然层面上，何种网络犯罪的刑事打击力度应当更严、何种应当宽松、抑或何种应当既不松也不严而与传统犯罪相等问题仍然无法解决。马克思的墓志铭仍然回响在耳：“哲学家们总是用不同的方式解释世界，而问题在于改造世界。”如果不能从根本上挖掘网络犯罪与传统犯罪的本质异同，进而就各网络犯罪类型提出针对性的刑法规制理念与思路，那么不论提出多么看似精妙的划分标准，恐怕也着实如“隔靴搔痒”，无法解决实际问题，甚至还可能会陷入一些认识上的误区。（二）网络犯罪类型的重新划分笔者认为，正如互联网金融的本质是金融一样，网络犯罪的本质也仍然是犯罪。网络犯罪不过是犯罪发展到一定程度的新生样态，属于网络时代的新生事物。新事物与旧事物之间的关系从来不是“一刀两断”的，而是“藕断丝连”的。对于网络犯罪的研究恐怕还需要“返璞归真”，我们的关注点需要不断地往返于现代与传统之间，并且注重以传统犯罪为立足点和切入点。目前，理论界尤其是研究网络犯罪的学者们“都在强调网络犯罪的严重性，例如，网络犯罪的侵害领域、侵害对象、侵害结果都具有广泛性”。在网络犯罪与传统犯罪的关系上，学者们普遍将网络犯罪视为是传统犯罪的升级版，从而得出要对网络犯罪一律从重打击从严治理的结论。有学者也曾在此基础上明确提出对网络犯罪刑法规制思路的看法：第一，“尤其要注重将利用网络实施的侵害行为予以犯罪化”：第二，“网络犯罪的特点，决定了必须实行法益保护的早期化”：第三，“当今社会比以往更加依赖刑罚，刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化”。应该看到，这些观点虽具有一定的前瞻性，却难掩其实际存在的片面性。在此需要提出的问题是：在立法和司法上，是否应当对所有的网络犯罪都从严、从重、从早打击？结论恐怕并非尽然。依笔者之见，未对网络犯罪进行细致的类型化分析，可能是有些学者得出上述如此这般笼统且绝对定论的症结所在。①同前注③，张明楷文。同上注，张明椿文。5?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
除了学理上的分类外，现行法律、法规或司法解释也曾尝试对网络犯罪进行划分。2000 年 12 月 28 日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》奠定了规制网络犯罪的基本框架，该决 定将网络犯罪归为如下几种类型：（1）涉及互联网运行安全的网络犯罪；（2）涉及国家安全和社会稳 定的网络犯罪；（3）涉及社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪；（4）涉及个人、法人和 其他组织的人身、财产等合法权利的网络犯罪；（5）利用互联网实施其他构成犯罪的行为。显然，该 决定对网络犯罪的分类主要是根据网络犯罪侵害法益的不同所作的划分。2014 年 5 月 4 日最高人 民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意 见》将网络犯罪定义为主要犯罪行为在网络上实施的犯罪，从而将未在网络上实施主要犯罪行为而 只是因上网而诱发的犯罪排除在外，比如与网友聊天相约见面进而实施强奸，未成年人沉迷网络挥 霍无度而实施抢劫等等。在此基础上，该司法解释将网络犯罪案件归纳为四类：危害计算机信息系 统安全犯罪案件；通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件；在网络上 发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数 人实施的犯罪案件；主要犯罪行为在网络上实施的其他案件等。 综上，笔者认为，上述对网络犯罪的传统划分标准，有些是从网络犯罪行为方式纵向发展的维度 出发的，有些则是从网络犯罪所侵害的横向法益角度出发的。一纵一横，构成了目前人们对网络犯 罪的类型化认识。然而，不论是从纵向发展的维度抑或从横向法益的角度观察，这些分类方式都仅 仅停留在有助于使人们更好地认识和解释网络犯罪类型上，却不能为我们打击不同类型网络犯罪提 供具有方向性、针对性的思路。譬如在应然层面上，何种网络犯罪的刑事打击力度应当更严、何种应 当宽松、抑或何种应当既不松也不严而与传统犯罪相等问题仍然无法解决。马克思的墓志铭仍然回 响在耳：“哲学家们总是用不同的方式解释世界，而问题在于改造世界。”如果不能从根本上挖掘网 络犯罪与传统犯罪的本质异同，进而就各网络犯罪类型提出针对性的刑法规制理念与思路，那么不 论提出多么看似精妙的划分标准，恐怕也着实如“隔靴搔痒”，无法解决实际问题，甚至还可能会陷 入一些认识上的误区。 （二）网络犯罪类型的重新划分 笔者认为，正如互联网金融的本质是金融一样，网络犯罪的本质也仍然是犯罪。网络犯罪不过是 犯罪发展到一定程度的新生样态，属于网络时代的新生事物。新事物与旧事物之间的关系从来不是 “一刀两断”的，而是“藕断丝连”的。对于网络犯罪的研究恐怕还需要“返璞归真”，我们的关注点需 要不断地往返于现代与传统之间，并且注重以传统犯罪为立足点和切入点。 目前，理论界尤其是研究网络犯罪的学者们“都在强调网络犯罪的严重性，例如，网络犯罪的侵 害领域、侵害对象、侵害结果都具有广泛性”。輯訛輥在网络犯罪与传统犯罪的关系上，学者们普遍将网络 犯罪视为是传统犯罪的升级版，从而得出要对网络犯罪一律从重打击、从严治理的结论。有学者也 曾在此基础上明确提出对网络犯罪刑法规制思路的看法：第一，“尤其要注重将利用网络实施的侵害 行为予以犯罪化”；第二，“网络犯罪的特点，决定了必须实行法益保护的早期化”；第三，“当今社会 比以往更加依赖刑罚，.刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化”。輰訛輥应该看到，这些观 点虽具有一定的前瞻性，却难掩其实际存在的片面性。在此需要提出的问题是：在立法和司法上，是 否应当对所有的网络犯罪都从严、从重、从早打击？结论恐怕并非尽然。依笔者之见，未对网络犯罪 进行细致的类型化分析，可能是有些学者得出上述如此这般笼统且绝对定论的症结所在。 网络犯罪的刑法应对新理念 輯訛輥 同前注③，张明楷文。 輥輰訛 同上注，张明楷文。 5
政治与法律2016年第9期笔者认为，网络犯罪与传统犯罪的关系模式并非只是前者乃后者的升级版如此简单。若以传统犯罪为参照标准，我们完全可以对网络犯罪作以下分类。其一，与传统犯罪本质无异的网络犯罪。所谓与传统犯罪本质“无异”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下转至线上后，该行为本身的社会危害性既未发生“量”的变化，也未发生“质”的改变。比如网络敲诈勒索案中行为人利用QQ、微信等社交软件向熟人发起视频对话，在视频对话中展示“桐吓威胁”的手段令对方心生恐惧，进而向被害人敲诈勒索。文如网络盗案中行为人事先设立淘宝商户，趁网购实家点击商品图片时将木马病毒植入买家的电脑中，然后向木马病毒发出指令，使被害人在使用网上银行支付时，目标收款账户被修改为指定的账号，或者行为人以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过“阿单旺旺”聊天工具发送给买家，买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，而实际上该货款通过预设程序转入了行为人账户：再如网络诈骗案中行为人与网友聊天时播放事先下载好的美女视频，使对方误以为自已真在与美女聊天，此时行为人假借进一步“视频裸聊”的名义骗取他人钱财：还有非法行医案中未取得医生执业资格的行为人通过网上视频为病人在线诊断病情；等等。前述犯罪的实行行为虽然主要在信息网络上实施，但其与线下面对面的敲诈勒索、盗窃、诈骗、非法行医其实并无本质上的不同。在这里，网络不过是行为人实施犯罪所借助的工具而已，如同行为人故意杀人时所使用的枪支、木棍、菜刀等工具一样。在致死人数相同的情况下，人们不会因为一个人挥舞莱刀杀人而认为其刑事责任要比以木棍杀人者更重。菜刀固然比木棍锋利得多，从而使得犯罪更为迅捷或既遂成功率更高，但这些都并不能成为衡量某一行为社会危害性大小的指标。一般情况下，行为最终所导致的实际危害结果，才是犯罪严重程度的真正体现，所使用工具本身并不起着决定性作用。譬如在挥舞菜刀砍掉他人手指与使用木棒打死他人之间，恐怕没有人会认为前者的严重程度甚于后者。在网络犯罪是否必定就比传统犯罪危害更甚这一问题上，我们不能陷入“工具决定论”的认识误区，还是应当具体问题具体分析。当犯罪行为只是借助网络的“羽翼”而更频繁、更便利地向更广泛的被害人实施时，我们完全可将其视为是行为人实施多个犯罪行为也即构成连续犯或徐行犯的情形予以全面评价：当在网络上持续实施同一犯罪行为而使犯罪所得额更大时，如明知他人享有某网络游戏的著作权，而擅自对该网络游戏程序的非关键性程序进行修改，架设仿原游戏的私服程序，在互联网上为多个网络游戏玩家提供上述游戏，通过出售会员资格、出售游戏装备、为玩家调整级别等方式获取非法所得。对于此类行为，也完全可以以犯罪所得额的大小作为量刑依据。总之，与传统犯罪本质无异的网络犯罪中的“无异”其实是针对包括持续犯在内的每一次单独行为而言的，而非将连续实施的多次行为作为一个整体而言，也即从微观视角入手，而非从宏观层面出发。从本质上看，此类网络犯罪与传统犯罪的刑法规制思路并无二致。其二，较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪。所谓较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下搬至线上后，其社会危害性发生了显著增长的“量变”，传统犯罪的现行规制力度并不足以应对此种变化。这主要是指信息散布型犯罪。信息散布型犯罪，是指在信息网络上散布违法犯罪信息，或者非法散布不应公开的信息的犯罪行为。之所以将此类犯罪行为单独抽离出来自成一类，这既与信息的特殊属性相关，也由我们所身处的这个信息时代所决定。在现代社会，“与实体空间的争斗不同，未来的争执正呈现出一种向信息空间延伸的趋势，也就是从对土地的索求，向经济领域推进，再到对信息空间的控制”。如果?信息社会50人论坛编著：《信息经济：中国转型新思维），上海远东出版社2015年版，第9页。6?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 9 期 笔者认为，网络犯罪与传统犯罪的关系模式并非只是前者乃后者的升级版如此简单。若以传统 犯罪为参照标准，我们完全可以对网络犯罪作以下分类。 其一，与传统犯罪本质无异的网络犯罪。 所谓与传统犯罪本质“无异”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下转至线上后，该行为本身的 社会危害性既未发生“量”的变化，也未发生“质”的改变。比如网络敲诈勒索案中行为人利用 QQ、微 信等社交软件向熟人发起视频对话，在视频对话中展示“恫吓、威胁”的手段令对方心生恐惧，进而 向被害人敲诈勒索。又如网络盗窃案中行为人事先设立淘宝商户，趁网购买家点击商品图片时将木 马病毒植入买家的电脑中，然后向木马病毒发出指令，使被害人在使用网上银行支付时，目标收款 账户被修改为指定的账号，或者行为人以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过“阿里旺旺” 聊天工具发送给买家，买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会 汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，而实际上该货款通过预设程序转入了行为人账户； 再如网络诈骗案中行为人与网友聊天时播放事先下载好的美女视频，使对方误以为自己真在与美女 聊天，此时行为人假借进一步“视频裸聊”的名义骗取他人钱财；还有非法行医案中未取得医生执业 资格的行为人通过网上视频为病人在线诊断病情；等等。 前述犯罪的实行行为虽然主要在信息网络上实施，但其与线下面对面的敲诈勒索、盗窃、诈骗、 非法行医其实并无本质上的不同。在这里，网络不过是行为人实施犯罪所借助的工具而已，如同行为 人故意杀人时所使用的枪支、木棍、菜刀等工具一样。在致死人数相同的情况下，人们不会因为一个 人挥舞菜刀杀人而认为其刑事责任要比以木棍杀人者更重。菜刀固然比木棍锋利得多，从而使得犯 罪更为迅捷或既遂成功率更高，但这些都并不能成为衡量某一行为社会危害性大小的指标。一般情 况下，行为最终所导致的实际危害结果，才是犯罪严重程度的真正体现，所使用工具本身并不起着 决定性作用。譬如在挥舞菜刀砍掉他人手指与使用木棒打死他人之间，恐怕没有人会认为前者的严 重程度甚于后者。在网络犯罪是否必定就比传统犯罪危害更甚这一问题上，我们不能陷入“工具决 定论”的认识误区，还是应当具体问题具体分析。当犯罪行为只是借助网络的“羽翼”而更频繁、更便 利地向更广泛的被害人实施时，我们完全可将其视为是行为人实施多个犯罪行为也即构成连续犯或 徐行犯的情形予以全面评价；当在网络上持续实施同一犯罪行为而使犯罪所得额更大时，如明知他 人享有某网络游戏的著作权，而擅自对该网络游戏程序的非关键性程序进行修改，架设仿原游戏的 私服程序，在互联网上为多个网络游戏玩家提供上述游戏，通过出售会员资格、出售游戏装备、为玩 家调整级别等方式获取非法所得。对于此类行为，也完全可以以犯罪所得额的大小作为量刑依据。 总之，与传统犯罪本质无异的网络犯罪中的“无异”其实是针对包括持续犯在内的每一次单独行 为而言的，而非将连续实施的多次行为作为一个整体而言，也即从微观视角入手，而非从宏观层面 出发。从本质上看，此类网络犯罪与传统犯罪的刑法规制思路并无二致。 其二，较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪。 所谓较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下搬至线上后，其社会危害 性发生了显著增长的“量变”，传统犯罪的现行规制力度并不足以应对此种变化。这主要是指信息散 布型犯罪。信息散布型犯罪，是指在信息网络上散布违法犯罪信息，或者非法散布不应公开的信息 的犯罪行为。之所以将此类犯罪行为单独抽离出来自成一类，这既与信息的特殊属性相关，也由我 们所身处的这个信息时代所决定。在现代社会，“与实体空间的争斗不同，未来的争执正呈现出一种 向信息空间延伸的趋势，也就是从对土地的索求，向经济领域推进，再到对信息空间的控制”。輱訛輥如果 輱訛輥 信息社会 50 人论坛编著：《信息经济：中国转型新思维》，上海远东出版社 2015 年版，第 9 页。 6