DO1 : 10. 14111/j. cnki. zgfx. 2001. (B. 013故意伤害罪探疑张明楷内容提要1.根据着手的规范意义，论证了胎儿伤害行为待胎儿出生为人时成立故意伤害罪；2.根据故意伤害罪的法益（他人生理机能的健全），界定了伤害行为是非法侵害他人生理机能的行为：根据违法阻却原理，说明了对于得承诺的伤害应以结果无价值论为基础认定故意伤害罪的成否；3.根据殿打与伤害的区别，阐明了以敏打故意致人死亡的只能认定为过失致人死亡罪；根据共同犯罪的原理，论述了“同时伤害”的处理原则；4.根据未遂理论，指出了故意轻伤未遂的不成立犯罪和故意重伤未遂应适用故意轻伤的法定刑：根据结果加重犯的原理，分析了故意伤害行为致第三者死亡的三种情形以及共同故意伤害致人死亡的刑事责任；5.根据罪刑相适应原则，得出了连续伤害他人应成立同种数罪且应并罚的结论：6.根据刑法的特别规定，讨论了相关条文的性质与协调法定刑的原则。关键词故意伤害胎儿伤害伤害性质伤害形态在司法实践中，故意伤害罪呈多发趋势；在刑法理论上，对故意伤害罪的研究却几乎中止有鉴于此，笔者就故意伤害罪的若干疑难问题进行探讨，试图引起法学界对多发性传统犯罪的重视。一、胎儿伤害的处理故意伤害罪的对象是他人的身体，因此，一方面，伤害自己身体的，不成立故意伤害罪；另一方面，伤害胎儿身体的，也不能构成犯罪。但问题是，尚若行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，导致该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾的（以下简称胎儿伤害），应当如何处理？由于故意伤害罪的对象是他“人”的身体，而胎儿还没有成为人，伤害胎儿的行为不符合伤害他人”的要件，故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而，如果对这种行为不认定为犯罪，也有刑法保护法益的自的。因此，在国外刑法理论与审判实践上呈现形形色色的学说有罪说包括两种观点：第一种观点认为，对上述行为应认定为对出生后的人”的伤害。因为胎儿何时成为人”属行为对象的时期问题，而对其生命、身体的“侵害行为何时可能成立杀人罪、伤害罪”乃行为的时期问题，二者并非同一议题；从客观方面看，上述情形只是在伤害罪的实行行为与伤害结果的因果关系发展进程中介入了胎儿这一现象，而伤害的构造并无变化。①以下讨论仅限于故意且已造成重伤害的情形；过失以及造成轻伤害的情形不在本文讨论之列21994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved!7ttp://ww
故意伤害罪探疑 张明楷 内容提要 1.根据着手的规范意义, 论证了胎儿伤害行为待胎儿出生为人时成立故意伤 害罪;2 .根据故意伤害罪的法益(他人生理机能的健全), 界定了伤害行为是非法侵害他人生 理机能的行为;根据违法阻却原理, 说明了对于得承诺的伤害应以结果无价值论为基础认定 故意伤害罪的成否;3 .根据殴打与伤害的区别 , 阐明了以殴打故意致人死亡的只能认定为过 失致人死亡罪;根据共同犯罪的原理 , 论述了“ 同时伤害” 的处理原则;4 .根据未遂理论, 指出 了故意轻伤未遂的不成立犯罪和故意重伤未遂应适用故意轻伤的法定刑;根据结果加重犯的 原理, 分析了故意伤害行为致第三者死亡的三种情形以及共同故意伤害致人死亡的刑事责 任;5 .根据罪刑相适应原则, 得出了连续伤害他人应成立同种数罪且应并罚的结论;6.根据刑 法的特别规定, 讨论了相关条文的性质与协调法定刑的原则。 关键词 故意伤害 胎儿伤害 伤害性质 伤害形态 在司法实践中 ,故意伤害罪呈多发趋势 ;在刑法理论上 ,对故意伤害罪的研究却几乎中止。 有鉴于此,笔者就故意伤害罪的若干疑难问题进行探讨,试图引起法学界对多发性传统犯罪的 重视。 一 、胎儿伤害的处理 故意伤害罪的对象是他人的身体, 因此, 一方面,伤害自己身体的,不成立故意伤害罪;另 一方面,伤害胎儿身体的,也不能构成犯罪 。但问题是 ,倘若行为人故意使用药物或者其他器 具伤害胎儿,导致该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾的(以下简 称胎儿伤害),应当如何处理? ① 由于故意伤害罪的对象是他“人”的身体,而胎儿还没有成为 人,伤害胎儿的行为不符合伤害“他人”的要件,故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而, 如果 对这种行为不认定为犯罪 ,也有悖刑法保护法益的目的。因此,在国外刑法理论与审判实践上 呈现形形色色的学说。 有罪说包括两种观点:第一种观点认为 ,对上述行为应认定为对出生后的“人”的伤害。因 为“胎儿何时成为人”属行为对象的时期问题,而对其生命、身体的“侵害行为何时可能成立杀 人罪、伤害罪”乃行为的时期问题,二者并非同一议题;从客观方面看 ,上述情形只是在伤害罪 的实行行为与伤害结果的因果关系发展进程中介入了胎儿这一现象,而伤害的构造并无变化。 117 ① 以下讨论仅限于故意且已造成重伤害的情形;过失以及造成轻伤害的情形不在本文讨论之列。 DOI :10.14111/j .cnki .zgfx.2001.03.013
中国法学2001年第3期即通常的伤害表现为伤害行为直接导致他人的身体伤害：而上述情形是伤害行为通过胎儿导致他人（胎儿出生后的人）的身体伤害。①日本裁判所针对水保病案件②的第一审判决持类似观点。第二种观点认为，行为属于对母体的伤害。有人提出的理由是胎儿乃母体的一部分：有人所持的理由是伤害胎儿的行为有损母亲生育子女的正常生理机能。无罪说（第三种观点）认为，故意伤害罪的对象是“人”，将伤害胎儿的行为认定为伤害他人，属于不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。?上述三种观点都有不能令人满意之处。第一种观点确实有违反罪刑法定原则之嫌，因为刑法规定的构成要件是“故意伤害他人身体”，如果着手实行时并不存在他人身体，就无所谓故意伤害行为：此外，在我国堕胎本身并不成立犯罪，而伤害胎儿的反而成立犯罪，这似乎不公平。第二种观点难以自圆其说。既然伤害胎儿属于对母体的伤害，那么，胎更是对母体的伤害。这在规定了堕胎罪的国家，导致法条之间不协调；在没有规定堕胎罪的我国，同样不符合情理。第三种观点则不利于保护法益。一个胎儿出生后终身严重残疾，却不能对行为人追究刑事责任，恐难为国民所接受。人们或许认为，既然导致胎儿死亡（随胎）都不是犯罪那么，导致胎儿伤害的更不应是犯罪。可是，胎儿死亡时，人们并不评价为“人”的死亡；而胎儿伤害导致的是出生后的人”的伤害。③换言之，堕胎没有侵犯出生后的人”的法益，而胎儿伤害严重侵犯了出生后的人”的法益。既然如此，在胎儿伤害导致出生后的“人”严重残疾等情况下，动用刑法具有合理性?依笔者一孔之见，要认定胎儿伤害的行为构成故意伤害罪，而又不违反罪刑法定原则，只能从三个方面展开探讨：其一，寻找“伤害胎儿即伤害母体”的法律根据。其二，说明伤害罪在客观上只要伤害的是人即可（只要伤害结果发生于他人身体即可），而不要求伤害时存在被害人。其三，论证着手是一种规范意义的概念，着手可以与行为人的身体动作相分离；自然行为（伤害行为的身体动作）结束后，产生了伤害的紧迫危险时（胎儿出生）才是着手；这样，着手时便存在作为伤害对象的人：而不至十违反罪刑法定原则首先，在我国能否肯定“伤害胎儿即伤害母体，根据《人体重伤鉴定标准》第78条的规定“孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血症休克或者严重感染”的，属手重伤：根据《人体轻伤鉴定标准》第42条的规定，“损伤致孕妇难免流产”的，属于轻伤。可见。导致死胎或者难免流产分别属于重伤与轻伤；但我们还不能据此认定导致死胎或者难免流产本身属手于对孕妇的伤害结果，因为这里的死胎与难免流产以孕妇损伤”为前提：然而，我们同样发现上述两个《鉴定标准》并没有对“损伤本身的内容进行限定，这便表明，针对孕妇实施伤害行为引起死胎或者难免流产即是对孕妇身体的伤害。既然如此，将胎儿伤害本身认定为对孕妇的伤害也有可能性。但笔者不能接受这种解释。之所以主张将胎儿伤害作为犯罪处理，是因为这种行为侵犯了出生后的“人”的法益；如果将胎儿伤害解释为对孕妇的伤害，则不是为了保护①参见[日】藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第189页。②案情如下：某工厂排出的有机水银污染了鱼贝类一些孕妇吃了这些鱼贝类之后导致患上胎儿性水病的胎儿在出生后死亡或者伤残。?参见[日】早田司法考试研究室《刑法各论》，早稻田经营出版1990年版第25一26页?如果胎儿伤害导致胎儿出生后立即死亡的人们也不会评价为造成了人的伤害或者死亡，?法益侵害的严重性与处罚的必要性成正比例关系。H184-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reservedhttp:/ww
即通常的伤害表现为伤害行为直接导致他人的身体伤害;而上述情形是伤害行为通过胎儿导 致他人(胎儿出生后的人)的身体伤害。 ① 日本裁判所针对水俣病案件② 的第一审判决持类似 观点。第二种观点认为,行为属于对母体的伤害。有人提出的理由是胎儿乃母体的一部分;有 人所持的理由是伤害胎儿的行为有损母亲生育子女的正常生理机能。无罪说(第三种观点)认 为,故意伤害罪的对象是“人” ,将伤害胎儿的行为认定为伤害他人,属于不利于行为人的类推 解释,违反罪刑法定原则。 ③ 上述三种观点都有不能令人满意之处 。第一种观点确实有违反罪刑法定原则之嫌, 因为 刑法规定的构成要件是“故意伤害他人身体” ,如果着手实行时并不存在他人身体, 就无所谓故 意伤害行为 ;此外,在我国堕胎本身并不成立犯罪,而伤害胎儿的反而成立犯罪,这似乎不公 平。第二种观点难以自圆其说。既然伤害胎儿属于对母体的伤害,那么,堕胎更是对母体的伤 害。这在规定了堕胎罪的国家,导致法条之间不协调;在没有规定堕胎罪的我国,同样不符合 情理。第三种观点则不利于保护法益。一个胎儿出生后终身严重残疾,却不能对行为人追究 刑事责任,恐难为国民所接受。人们或许认为,既然导致胎儿死亡(堕胎)都不是犯罪,那么,导 致胎儿伤害的更不应是犯罪。可是,胎儿死亡时, 人们并不评价为“人”的死亡;而胎儿伤害导 致的是出生后的“人”的伤害 。 ④ 换言之,堕胎没有侵犯出生后的“人”的法益,而胎儿伤害严重 侵犯了出生后的“人”的法益。既然如此,在胎儿伤害导致出生后的“人”严重残疾等情况下,动 用刑法具有合理性。 ⑤ 依笔者一孔之见,要认定胎儿伤害的行为构成故意伤害罪 ,而又不违反罪刑法定原则,只 能从三个方面展开探讨:其一,寻找“伤害胎儿即伤害母体”的法律根据。其二,说明伤害罪在 客观上只要伤害的是人即可(只要伤害结果发生于他人身体即可),而不要求伤害时存在被害 人。其三,论证着手是一种规范意义的概念,着手可以与行为人的身体动作相分离;自然行为 (伤害行为的身体动作)结束后 ,产生了伤害的紧迫危险时(胎儿出生)才是着手 ;这样 ,着手时 便存在作为伤害对象的人 ,而不至于违反罪刑法定原则。 首先,在我国能否肯定“伤害胎儿即伤害母体” ,根据《人体重伤鉴定标准》第 78 条的规定, “孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血症休克或者严重感染”的, 属于重伤; 根据《人体轻伤鉴定标准》第 42 条的规定, “损伤致孕妇难免流产”的,属于轻伤。可见,导致死 胎或者难免流产分别属于重伤与轻伤 ;但我们还不能据此认定导致死胎或者难免流产本身属 于对孕妇的伤害结果,因为这里的死胎与难免流产以“孕妇损伤”为前提;然而,我们同样发现, 上述两个《鉴定标准》并没有对“损伤”本身的内容进行限定 ,这便表明 ,针对孕妇实施伤害行为 引起死胎或者难免流产即是对孕妇身体的伤害 。既然如此 ,将胎儿伤害本身认定为对孕妇的 伤害也有可能性。但笔者不能接受这种解释。之所以主张将胎儿伤害作为犯罪处理,是因为 这种行为侵犯了出生后的“人”的法益;如果将胎儿伤害解释为对孕妇的伤害 ,则不是为了保护 118 中国法学 2001 年第 3 期 ① ② ③ ④ ⑤ 法益侵害的严重性与处罚的必要性成正比例关系。 如果胎儿伤害导致胎儿出生后立即死亡的, 人们也不会评价为造成了人的伤害或者死亡。 参见[ 日] 早稻田司法考试研究室:《刑法各论》 ,早稻田经营出版 1990 年版, 第 25-26 页。 案情如下:某工厂排出的有机水银污染了鱼贝类, 一些孕妇吃了这些鱼贝类之后导致患上胎儿性水俣病的胎儿在出生 后死亡或者伤残。 参见[ 日] 藤木英雄:《刑法讲义各论》 ,弘文堂 1976 年版, 第 189 页
故意伤害罪探疑出生后的“人”的法益，因而与处罚胎儿伤害的必要性相冲突。此外，这种解释也不能说明随胎行为的性质。其次，“伤害罪只要结局伤害的是人，而不要求行为时存在人”的论点能否成立，尚待探讨。德国民法典第1条规定：“人的权利能力，始于出生。”第823条第1款规定：“因故意或过失侵犯他人生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利者，对他人负赔偿因此所生损害之义务，”德国法院虽然多次就过失胎儿伤害判决行为人负民事赔偿责任，但由于被害对象仅限于“他人”，故理由并不完全相同。其中一个判决的观点平息了以往的争论。被告驾车不慎撞倒第一原告所驾驶之车，导致其妻第二原告身受重伤，当时第二原告已怀孕六个月，其子第三原告出生时患有麻症，脑部受损，便诉请损害赔偿，三审胜诉。德国最高法院的判决特别指出，民法第823条旨在保护出生者身体之完整及健康。在本案中，无须检讨胎儿是否受侵害，何时受侵害，也无须检讨应否承认胎儿享有不受侵害及健康的权利。因为本案所涉及的，不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个生而患有疾病的人所受损害之赔偿；侵害行为发生在“人”之存在及取得权利能力之前，并不影响德国民法第823条之适用：胎儿终必出生为人胎儿与其后出生者系属同一体。这种自然事实，侵权责任法亦须顾及，故侵害胎儿者，于该胎儿出生时，即构成对人体健康之侵害。①根据这一判决，就民事赔偿而言，并不要求损害健康的行为时存在人，只要事实上或者结局上对人的健康造成了伤害即可。但这一理由还难以纳入刑法。因为刑法实行罪刑法定原则，而刑法明文规定故意伤害“他人”身体的才成立故意伤害罪；这里的“伤害”显然是一个动词即指行为，而不是名词即不是指结果，②其传达的信息是，在实施伤害行为时必须有人，或者说伤害行为所针对的必须是人。但实施胎儿伤害行为时不存在作为行为对象的人，就意味着没有伤害他人的行为，因而难以认定为故意伤害罪。最后，如果能够论证在胎儿伤害的情况下，胎儿出生为人时才是伤害行为的着手，即着手伤害时存在人，则不会违反罪别法定原则。要论证这一点，就得通过隔离犯的看手进行讨论对手隔离犯的看手存在两种对立的主张。例如，就行为人从邮局将毒药邮寄给他人饮用的案件，存在寄送主义与到达主义两种学说。寄送主义认为，只要行为人向邮局交付毒药就已经是杀人罪的着手。如日本学者植松正指出：“在隔离犯中，行为人已经将需要实施的行为实施终了时尽管结果发生的危险还不太迫切，但行为自身已经充分地现实化、具体化了，行为终了后便处于事态自然发展、自然达到完成犯罪的过程之中，这如同发射子弹但尚未到达客体前的状况。如果注意到行为终了而委任于”自然发展”这一点，则当然已经有了实行的着手。”③而到达主义的观点是，行为人将毒药交付邮局时还不是杀人罪的着手，只有当毒药达到对方或者对方处于可能饮用的状态时，才是杀人罪的着手。如中山研一指出，发生结果的危险性迫切时才是实行的着手；即使寄送邮件时，邮件到达收件人手中的确切性很高，“但这只是意味着寄送行为中含有发生结果的危险，由于是隔离犯应当说这种危险与结果的关系还没有达到具体化的阶段（发生结果的迫切阶段），这正是隔离犯的构造上的特殊性质。"④?参见主泽鉴：《民法学与判例研究》第四册台湾三民书局1996年版。第249页。2诚然“故意伤害他人身体”与”故意致他人身体伤害”是同义的，故”伤害”也可能指结果但”致伤害”仍然是行为即导致伤害结果的仍然是行为。【日植松正《刑法概说1总论》，劲草书房1974年版第319页?①【日中山研一：《间接正犯实行的着手（一）》，载警察研究》第57卷第7号，第29页，21994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved!http://ww
出生后的“人”的法益,因而与处罚胎儿伤害的必要性相冲突。此外 ,这种解释也不能说明堕胎 行为的性质 。 其次,“伤害罪只要结局伤害的是人,而不要求行为时存在人”的论点能否成立,尚待探讨。 德国民法典第 1 条规定:“人的权利能力,始于出生 。”第 823 条第 1 款规定:“因故意或过失侵 犯他人生命、身体 、健康、自由、所有权及其他权利者, 对他人负赔偿因此所生损害之义务。”德 国法院虽然多次就过失胎儿伤害判决行为人负民事赔偿责任,但由于被害对象仅限于“他人” , 故理由并不完全相同。其中一个判决的观点平息了以往的争论 。被告驾车不慎撞倒第一原告 所驾驶之车 ,导致其妻第二原告身受重伤, 当时第二原告已怀孕六个月,其子第三原告出生时 患有麻庳症,脑部受损,便诉请损害赔偿,三审胜诉 。德国最高法院的判决特别指出, 民法第 823 条旨在保护出生者身体之完整及健康 。在本案中, 无须检讨胎儿是否受侵害, 何时受侵 害,也无须检讨应否承认胎儿享有不受侵害及健康的权利。因为本案所涉及的,不是胎儿所受 损害的赔偿 ,而是一个生而患有疾病的人所受损害之赔偿;侵害行为发生在“人”之存在及取得 权利能力之前,并不影响德国民法第 823 条之适用;胎儿终必出生为人,胎儿与其后出生者系 属同一体。这种自然事实 ,侵权责任法亦须顾及,故侵害胎儿者,于该胎儿出生时, 即构成对人 体健康之侵害。 ① 根据这一判决,就民事赔偿而言,并不要求损害健康的行为时存在人,只要事 实上或者结局上对人的健康造成了伤害即可。但这一理由还难以纳入刑法 。因为刑法实行罪 刑法定原则,而刑法明文规定故意伤害“他人”身体的才成立故意伤害罪;这里的“伤害”显然是 一个动词即指行为,而不是名词即不是指结果;② 其传达的信息是,在实施伤害行为时必须有 人,或者说伤害行为所针对的必须是人。但实施胎儿伤害行为时不存在作为行为对象的人,就 意味着没有伤害他人的行为,因而难以认定为故意伤害罪。 最后,如果能够论证在胎儿伤害的情况下, 胎儿出生为人时才是伤害行为的着手,即着手 伤害时存在人,则不会违反罪刑法定原则。要论证这一点,就得通过隔离犯的着手进行讨论 。 对于隔离犯的着手存在两种对立的主张。例如,就行为人从邮局将毒药邮寄给他人饮用 的案件,存在寄送主义与到达主义两种学说。寄送主义认为,只要行为人向邮局交付毒药就已 经是杀人罪的着手。如日本学者植松正指出:“在隔离犯中 ,行为人已经将需要实施的行为实 施终了时,尽管结果发生的危险还不太迫切,但行为自身已经充分地现实化、具体化了,行为终 了后便处于事态自然发展 、自然达到完成犯罪的过程之中,这如同发射子弹但尚未到达客体前 的状况。如果注意到行为终了而委任于`自然发展' 这一点, 则当然已经有了实行的着手。” ③ 而到达主义的观点是,行为人将毒药交付邮局时还不是杀人罪的着手,只有当毒药达到对方或 者对方处于可能饮用的状态时,才是杀人罪的着手。如中山研一指出,发生结果的危险性迫切 时才是实行的着手;即使寄送邮件时,邮件到达收件人手中的确切性很高, “但这只是意味着寄 送行为中含有发生结果的危险,由于是隔离犯,应当说这种危险与结果的关系还没有达到具体 化的阶段(发生结果的迫切阶段),这正是隔离犯的构造上的特殊性质。” ④ 119 故意伤害罪探疑 ① ② ③ ④ [ 日] 中山研一:《间接正犯实行的着手(一)》 ,载《警察研究》第 57 卷第 7号, 第29 页。 [ 日] 植松正:《刑法概说 I 总论》 , 劲草书房 1974 年版, 第 319 页。 诚然,“故意伤害他人身体”与“故意致他人身体伤害”是同义的, 故“伤害”也可能指结果。 但“致.伤害”仍然是行为, 即导致伤害结果的仍然是行为。 参见王泽鉴:《民法学与判例研究》第四册, 台湾三民书局 1996 年版, 第 249 页
中国法学2001年第3期在处罚预备行为的立法例之下，区分预备行为与实行行为的标准是行为是否着手实行：刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，故预备行为也必须是威胁法益的行为，不然便没有处罚的必要。因此，实行行为的危险高于预备行为的危险；换言之，只有当发生结果的危险迫切时，才能认定为着手实行：否则只能认定为预备行为。在此意义说，寄送主义与到达主义都只是形式标准，或许应当根据案件的具体情况判断隔离犯的着手。即寄送行为本身已经具有发生结果的迫切危险时就应当认定为着手：如果寄送行为还不具有这种危险时，则应采取到达主义。根据上述分析，可以这样认为，当行为人实施胎儿伤害的自然行为时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是一种预备行为；而当胎儿出生为“人”时，对“人”的伤害的危险便迫切，随之导致了对“人”的伤害结果。即将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：行为人在实施胎儿伤害的行为时，由于距离造成出生后的“人”的伤害还较远，或者说。伤害“人”的身体的危险还并不紧迫，故还不是伤害的着手；但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手，于是，行为人在着手时便存在作为伤害罪对象的“人”。如此解释，则不存在违反罪刑法定原则的问题，二、伤害行为的性质对伤害行为的理解，取决于对故意伤害罪的客体（法益）的认识。在刑法理论上，伤害罪一词有不同含义：广义的伤害罪包括各种故意伤害罪、各种过失致人伤害罪与暴行罪；中间意义的伤害罪是除暴行罪以外的伤害罪；狭义的伤害罪仅限于故意伤害罪。有人指出：“伤害罪章所要保护的法益乃是个人之身体法益。包括身体之完整性与身体之不可侵害性（korperlicheUnversehrtheit)、生理机能之健全与心理状态之健康等。"①显然，将“身体之不可侵害性”作为伤害罪的法益，主要是为了说明暴行罪的性质；我国刑法没有规定暴行罪，故不宜将“身体的不可侵害性”视为伤害罪的法益。“心理状态的健康”是内容宽泛的概念，例如，行为人采取某种方法导致被害人长时期存在焦虑感，这可谓损害了被害人“心理状态的健康”，却不可能构成伤害罪。如果行为造成被害人精神失常，构成伤害罪无疑，但这种情形可以包含在损害生理机能的健全”之中。可以肯定的是，人的生理机能的健全是伤害罪的法益，问题是“身体的完整性”是否属于伤害罪的法益。而这又在一定程度上取决于如何理解“身体的完整性”。如果将“身体的完整性”理解为器官的完整性，那么，身体的完整性也无疑属于伤害罪的法益，但人体的器官都有其机能，如果破坏了器官的完整性，必然也有损生理机能。故这个意义上的“身体的完整性”属于“生理机能之健全”。但是，如果将“身体的完整性”解释为身体外形的完整性，结论则异。人的头发与指甲是身体外形的一部分，如果将身体外形的完整性当作故意伤害罪的法益，那么，使用暴力或者其他方法去除他人头发或指甲的行为，便成立故意伤害罪。但从我国公民的容忍度考虑，从刑法控制处罚范围的精神出发，对这种行为不宜认定为故意伤害罪。因此在我国应将生理机能之健全视为伤害罪的法益伤害，一般是指非法损害他人身体健康的行为。关于伤害的具体含义，刑法理论上存在分歧：第一种观点将身体的完整性视为伤害罪的法益，因而认为，伤害是指对身体的完整性（包括?林山田：《刑法各罪论（上册）台湾大学法学院图书部1999年增订2版第101页。1204-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/ww
在处罚预备行为的立法例之下,区分预备行为与实行行为的标准是行为是否着手实行;刑 法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益, 故预备行为也必须是威胁法益的行为,不然便 没有处罚的必要。因此,实行行为的危险高于预备行为的危险 ;换言之,只有当发生结果的危 险迫切时,才能认定为着手实行;否则只能认定为预备行为。在此意义说 ,寄送主义与到达主 义都只是形式标准。或许应当根据案件的具体情况判断隔离犯的着手。即寄送行为本身已经 具有发生结果的迫切危险时,就应当认定为着手;如果寄送行为还不具有这种危险时,则应采 取到达主义 。根据上述分析,可以这样认为,当行为人实施胎儿伤害的自然行为时, 由于该行 为对“人”的伤害的危险并不紧迫,因而还只是一种预备行为;而当胎儿出生为“人”时,对“人” 的伤害的危险便迫切,随之导致了对“人”的伤害结果 。即将伤害的身体动作时期与伤害的着 手时期作分离的考察:行为人在实施胎儿伤害的行为时,由于距离造成出生后的“人”的伤害还 较远,或者说,伤害“人”的身体的危险还并不紧迫,故还不是伤害的着手;但胎儿出生为人时, 便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为, 因而才存在伤害行为的着手;于是,行 为人在着手时便存在作为伤害罪对象的“人” 。如此解释,则不存在违反罪刑法定原则的问题 。 二 、伤害行为的性质 对伤害行为的理解,取决于对故意伤害罪的客体(法益)的认识。在刑法理论上,伤害罪一 词有不同含义:广义的伤害罪包括各种故意伤害罪、各种过失致人伤害罪与暴行罪;中间意义 的伤害罪是除暴行罪以外的伤害罪 ;狭义的伤害罪仅限于故意伤害罪。有人指出:“伤害罪章 所要保护的法益乃是个人之身体法益, 包括身体之完整性与身体之不可侵害性(korperliche Unversehrtheit)、生理机能之健全与心理状态之健康等 。” ① 显然 ,将“身体之不可侵害性”作为 伤害罪的法益,主要是为了说明暴行罪的性质;我国刑法没有规定暴行罪,故不宜将“身体的不 可侵害性”视为伤害罪的法益 。“心理状态的健康”是内容宽泛的概念, 例如, 行为人采取某种 方法导致被害人长时期存在焦虑感,这可谓损害了被害人“心理状态的健康” ,却不可能构成伤 害罪。如果行为造成被害人精神失常,构成伤害罪无疑,但这种情形可以包含在损害“生理机 能的健全”之中 。 可以肯定的是 ,人的生理机能的健全是伤害罪的法益 ,问题是“身体的完整性”是否属于伤 害罪的法益,而这又在一定程度上取决于如何理解“身体的完整性” 。如果将“身体的完整性” 理解为器官的完整性,那么 ,身体的完整性也无疑属于伤害罪的法益 ,但人体的器官都有其机 能,如果破坏了器官的完整性,必然也有损生理机能。故这个意义上的“身体的完整性”属于 “生理机能之健全” 。但是,如果将“身体的完整性”解释为身体外形的完整性,结论则异。人的 头发与指甲是身体外形的一部分,如果将身体外形的完整性当作故意伤害罪的法益,那么,使 用暴力或者其他方法去除他人头发或指甲的行为,便成立故意伤害罪。但从我国公民的容忍 度考虑,从刑法控制处罚范围的精神出发,对这种行为不宜认定为故意伤害罪。因此,在我国, 应将生理机能之健全视为伤害罪的法益。 伤害,一般是指非法损害他人身体健康的行为。关于伤害的具体含义,刑法理论上存在分 歧:第一种观点将身体的完整性视为伤害罪的法益 ,因而认为,伤害是指对身体的完整性(包括 120 中国法学 2001 年第 3 期 ① 林山田:《刑法各罪论》(上册), 台湾大学法学院图书部 1999 年增订 2 版, 第 101 页
故意伤害罪探疑身体外形）的侵害：第二种观点将生理机能之健全作为伤害罪的法益。因而认为，伤害是指造成生理机能的障碍；第三种观点是一种折中说。认为伤害是指造成生理机能的障碍以及身体外形的重大变化。①上述三种观点在实际上的差异并不多见。因为破坏身体完整性的行为大多破坏了生理机能。例外的有两种情况：一是外形的完整性没有受到损害，但生理机能受到了侵害.如使人视力降低、听力减退：二是外形的完整性受到损害，但没有妨害其生理机能，典型的是去除他人头发与指甲。显然，如果行为侵害了生理机能，即使没有损害外形的完整性，也应当认定为伤害行为；反之，则没有必要认定为伤害。因此，原则上应当认为，只有侵害了他人生理机能的行为，才属于伤害。伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。以不作为方式致人伤害构成故意伤害罪的，要求行为人负有特定的保护他人身体健康的作为义务：其义务来源应当根据确立不作为犯罪义务来源的一般原理予以确定。伤害行为既可以是有形的，也可以是无形的。前者如使用暴力打、行凶等方法致人伤害：后者如故意以性行为等方式使他人染上艾滋病等严重性病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等。伤害行为必须具有非法性。因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要而为患者截肢，体育运动项目中规则所充许的伤害等，都不属于刑法上的伤害行为；需要讨论的是，基于被害人承诺的伤害行为是否非法？一般来说。基于被害者承诺的行为要排除犯罪的成立，必须具备以下一些条件：第一，承诺者只能对自已具有处分权限的利益承诺他人的侵害行为，而具有处分权限的利益只限于个人利益。第二，承诺必须是承诺者的真实意志，而且其前提是承诺者对所承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。第三，被害者具有承诺的意思表示。第四，行为人认识到被害者的承诺。第五.行为的内容与承诺的内容相一致.既不能超出承诺者的处分权限也不能违反法秩序②虽然承诺者只能对自已的个人利益表示承诺，但这并不意味着基于对侵害个人利益的承诺的行为都排除犯罪的成立。个人虽然可以放弃自己的财产、自由等法益，但对于生命、身体的侵害的承诺也有一定限度。今为止，难以承认自杀是一种权利相反，帮助自杀、得到他人承诺的杀人，都被规定为犯罪行为。③然而，个人能否承诺对自己身体的伤害，换言之，基于他人的承诺而伤害他人身体的，是否成立故意伤害罪，则是较为棘手的问题。许多国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人，并且其法定刑轻手普通故意杀人罪的法定刑，但没有对基于承诺的伤害作出规定。于是有人认为，既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。有人则得出相反结论：既然刑法只是特别规定了基于承诺的杀人，而没有特别规定基于承诺的伤害，就表明对基于承诺的伤害一概按普通伤害罪处理。二者似乎都走向了极端，于是出现了两种中间观点：一种观点认为，在被害者承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以故意伤害罪论处；如果?参见[日】前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1995年第2版，第35页参见张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社199年版第256页以下?参见德国刑法第216条、奥地利刑法第77条、瑞士刑法第114条和第115条、意大利刑法第579条和第580条、日本刑法第202条和第20B条以及我国台湾地区刑法第275条。?参见[日前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第115页。21994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.2 http:/ww
身体外形)的侵害;第二种观点将生理机能之健全作为伤害罪的法益,因而认为,伤害是指造成 生理机能的障碍;第三种观点是一种折中说,认为伤害是指造成生理机能的障碍以及身体外形 的重大变化。 ① 上述三种观点在实际上的差异并不多见,因为破坏身体完整性的行为大多破 坏了生理机能。例外的有两种情况:一是外形的完整性没有受到损害, 但生理机能受到了侵 害,如使人视力降低、听力减退;二是外形的完整性受到损害, 但没有妨害其生理机能,典型的 是去除他人头发与指甲。显然,如果行为侵害了生理机能,即使没有损害外形的完整性, 也应 当认定为伤害行为;反之,则没有必要认定为伤害。因此,原则上应当认为,只有侵害了他人生 理机能的行为,才属于伤害 。 伤害行为既可以是作为,也可以是不作为 。以不作为方式致人伤害构成故意伤害罪的,要 求行为人负有特定的保护他人身体健康的作为义务;其义务来源应当根据确立不作为犯罪义 务来源的一般原理予以确定 。伤害行为既可以是有形的 ,也可以是无形的。前者如使用暴力 殴打、行凶等方法致人伤害 ;后者如故意以性行为等方式使他人染上艾滋病等严重性病, 欺骗 被害人服用毒药而造成生理机能损伤 ,以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等。 伤害行为必须具有非法性 。因正当防卫 、紧急避险而伤害他人,因治疗上的需要而为患者 截肢,体育运动项目中规则所允许的伤害等,都不属于刑法上的伤害行为;需要讨论的是 ,基于 被害人承诺的伤害行为是否非法? 一般来说,基于被害者承诺的行为要排除犯罪的成立 ,必须具备以下一些条件:第一 ,承诺 者只能对自己具有处分权限的利益承诺他人的侵害行为,而具有处分权限的利益只限于个人 利益。第二 ,承诺必须是承诺者的真实意志,而且其前提是承诺者对所承诺的事项的意义、范 围、结果具有理解能力。第三,被害者具有承诺的意思表示。第四,行为人认识到被害者的承 诺。第五,行为的内容与承诺的内容相一致,既不能超出承诺者的处分权限,也不能违反法秩 序。 ② 虽然承诺者只能对自己的个人利益表示承诺,但这并不意味着基于对侵害个人利益的承 诺的行为都排除犯罪的成立。个人虽然可以放弃自己的财产、自由等法益,但对于生命、身体 的侵害的承诺也有一定限度。迄今为止,难以承认自杀是一种权利,相反,帮助自杀、得到他人 承诺的杀人,都被规定为犯罪行为。 ③ 然而 ,个人能否承诺对自己身体的伤害 ,换言之,基于他 人的承诺而伤害他人身体的,是否成立故意伤害罪,则是较为棘手的问题。许多国家的刑法只 是明文规定处罚基于承诺的杀人,并且其法定刑轻于普通故意杀人罪的法定刑,但没有对基于 承诺的伤害作出规定。于是有人认为 ,既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪 ,而没有规定基于 承诺的伤害罪 ,就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。有人则得出相反结论:既然刑法只是 特别规定了基于承诺的杀人,而没有特别规定基于承诺的伤害,就表明对基于承诺的伤害一概 按普通伤害罪处理。 ④ 二者似乎都走向了极端,于是出现了两种中间观点:一种观点认为,在被 害者承诺的伤害案中,如果行为违反了公序良俗,就不问伤害的轻重,以故意伤害罪论处 ;如果 121 故意伤害罪探疑 ① ② ③ ④ 参见[ 日] 前田雅英:《刑法总论讲义》 ,东京大学出版会 1998 年第 3 版,第 115页。 参见德国刑法第 216条、奥地利刑法第77 条、瑞士刑法第 114条和第 115 条、意大利刑法第 579条和第 580 条、日本刑 法第 202条和第 203 条以及我国台湾地区刑法第 275条。 参见张明楷:《刑法格言的展开》, 法律出版社 1999 年版, 第 256 页以下。 参见[ 日] 前田雅英:《刑法各论讲义》 ,东京大学出版会 1995 年第 2 版,第 35 页