: 106·法律科学（西北政法大学学报）2017年第3期文章编号：1674-5205（2017)03-0106-(009）网络平台提供者的刑法规制齐文远，杨柳（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）（摘要）快播案是刑法介入网络平台规制的典型案例。网络平台提供者急于履行平台监管义务是刑法规制网络平台的实质依据，其理论基础是不作为犯而非中立的帮助犯。网络的重要性决定网络平台提供者的重要性，这也是刑法规制网络平台提供者的根由。（关键词）快播案：网络服务提供者：帮助犯：不作为犯Abstract: Kuaibo case is a typical case of criminal law involved in the regulation of network platform. The networkplatform providers fail to comply with regulatory obligations is the essence of platform according to criminal law regulation ofnetwork platform, which is based on the theory of omission and non neutral accessory. The importance of network serviceproviders determines the importance of network platform, which is the origin of criminal law regulation of Internet platformprovider.Key Words: Kuaibo case: Intermet service provider: Help offender; The crime of omission中图分类号：DF611文献标识码：A2016年1月7日，备受关注的快播案在北京海一、刑法规制网络平台之根源淀区法院开庭审理，由于案件本身的敏感性以及采用网络直播的庭审方式，加上庭审上控辩双方金句频网络服务提供者其实是一个较为笼统的概念，主出，让快播案成为街头巷尾议论的热点案件。经过两要包括网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索次开庭审理，2016年9月13日，法院最终判决快播引擎服务提供者、传输通道服务提供者、内容服务提公司以及王某等四名被告构成传播淫移物品牟利罪。供者。(2)180“德国与欧盟的四分法，即（将网络服务提从案件审理角度而言，本案似乎已经盖棺论定，但该供者划分为）内容提供者、网络接入服务提供者、缓案引发的讨论仍然持续发酵，甚至溢出专业圈范围存服务提供者、存储服务提供者。”（3)在我国，有学者成为了公共话题。网络的特性以及网络案件的敏感将网络服务提供者分为网络接入服务商、信息储存空性，将快播案推至了一个前所未有的关注高度。可以间服务商与搜索引擎服务商。4)不同性质的网络服说，快播公司作为网络服务提供者的性质决定了其承务提供者在法律意义上承担不同的责任。例如《最担的义务以及法律责任。本文试图以快播案为分析高人民法院关于关于审理涉及计算机网络著作权纠样板，试图探讨在互联网时代网络服务提供者的刑事纷案件适用法律若于问题的解释》第4条规定的是责任。或许正如有学者所指出的那样“空间型网络“提供内容服务的网络服务提供者”，而《信息网络传犯罪被视为对传统刑法冲击最大”。")播权保护法》第23条规定的是“为服务对象提供搜索或链接服务的网络服务提供者。因此，细分不同性质的网络服务提供者是确定法律责任的前提。至此，快播究竞是一个什么性质的网络服务提供者成为收稿日期：2016-11-20问题的关键。一般认为，网络接入服务商不承担法律基金项目：国家法治与法学理论研究项目：（14SFB20016）责任，缓存服务提供者对于储存内容具有监管义务，“《网络犯罪公约》与我国刑事政策研究”作者简介：齐文远（1956一），男，内蒙古赤峰人，中南财经政法网络内容提供者对于所提供的内容具有管理义务，网大学教授，博士生导师。络空间提供者在一定条件下对其所提供的网络空间杨柳（1979一），男，湖南湘潭人，中南财经政法大学具有监管义务。至于搜索服务，服务提供者具有在版刑事司法学院副教授，法学博士。权权利人提出申请时，承担停止搜索或者断开链接的?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
文章编号: 1674－5205( 2017) 03-0106-( 009) 收稿日期: 2016－11－20 基金项 目: 国家法治与法学理论研究项目: ( 14SFB20016) “《网络犯罪公约》与我国刑事政策研究” 作者简介: 齐文远( 1956—) ，男，内蒙古赤峰人，中南财经政法 大学教授，博士生导师。 杨柳( 1979—) ，男，湖南湘潭人，中南财经政法大学 刑事司法学院副教授，法学博士。 网络平台提供者的刑法规制 齐文远，杨 柳 ( 中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073) 〔摘 要〕 快播案是刑法介入网络平台规制的典型案例。网络平台提供者怠于履行平台监管义务是刑法规 制网络平台的实质依据，其理论基础是不作为犯而非中立的帮助犯。网络的重要性决定网络平台提供者的重要 性，这也是刑法规制网络平台提供者的根由。 〔关键词〕 快播案; 网络服务提供者; 帮助犯; 不作为犯 Abstract: Kuaibo case is a typical case of criminal law involved in the regulation of network platform． The network platform providers fail to comply with regulatory obligations is the essence of platform according to criminal law regulation of network platform，which is based on the theory of omission and non neutral accessory． The importance of network service providers determines the importance of network platform，which is the origin of criminal law regulation of Internet platform provider． Key Words: Kuaibo case; Internet service provider; Help offender; The crime of omission 中图分类号: DF611 文献标识码: A 2016 年 1 月 7 日，备受关注的快播案在北京海 淀区法院开庭审理，由于案件本身的敏感性以及采用 网络直播的庭审方式，加上庭审上控辩双方金句频 出，让快播案成为街头巷尾议论的热点案件。经过两 次开庭审理，2016 年 9 月 13 日，法院最终判决快播 公司以及王某等四名被告构成传播淫秽物品牟利罪。 从案件审理角度而言，本案似乎已经盖棺论定，但该 案引发的讨论仍然持续发酵，甚至溢出专业圈范围， 成为了公共话题。网络的特性以及网络案件的敏感 性，将快播案推至了一个前所未有的关注高度。可以 说，快播公司作为网络服务提供者的性质决定了其承 担的义务以及法律责任。本文试图以快播案为分析 样板，试图探讨在互联网时代网络服务提供者的刑事 责任。或许正如有学者所指出的那样，“空间型网络 犯罪被视为对传统刑法冲击最大”。〔1〕 一、刑法规制网络平台之根源 网络服务提供者其实是一个较为笼统的概念，主 要包括网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索 引擎服务提供者、传输通道服务提供者、内容服务提 供者。〔2〕180 “德国与欧盟的四分法，即( 将网络服务提 供者划分为) 内容提供者、网络接入服务提供者、缓 存服务提供者、存储服务提供者。”〔3〕 在我国，有学者 将网络服务提供者分为网络接入服务商、信息储存空 间服务商与搜索引擎服务商。〔4〕 不同性质的网络服 务提供者在法律意义上承担不同的责任。例如，《最 高人民法院关于关于审理涉及计算机网络著作权纠 纷案件适用法律若干问题的解释》第 4 条规定的是 “提供内容服务的网络服务提供者”，而《信息网络传 播权保护法》第 23 条规定的是“为服务对象提供搜 索或链接服务的网络服务提供者”。因此，细分不同 性质的网络服务提供者是确定法律责任的前提。至 此，快播究竟是一个什么性质的网络服务提供者成为 问题的关键。一般认为，网络接入服务商不承担法律 责任，缓存服务提供者对于储存内容具有监管义务， 网络内容提供者对于所提供的内容具有管理义务，网 络空间提供者在一定条件下对其所提供的网络空间 具有监管义务。至于搜索服务，服务提供者具有在版 权权利人提出申请时，承担停止搜索或者断开链接的 ·106· 法律科学( 西北政法大学学报) 2017 年第 3 期
网络平台提供者的刑法规制·107·义务，否则承担共同侵权责任。例如《信息网络传决定可以看出，快播公司的责任是基于快播用户而间播权保护条例》第23条明文规定：“网络服务提供者接产生的，快播公司的行为本质只是提供了一款能播为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的放各类视频的软件或者平台。由于快播软件具有相对较为出色、流畅的播放功能，因而成为各类视频观通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知看者较为常用的播放软件。上述事实表明，快播公司或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的并未生产传播移视频，但提供了播放（传播）淫移应当承担共同侵权责任。”由此可知，搜索服务提供视频的软件。这也正是快播公司声称的“技术中者承担的是涉及侵犯知识产权的责任。立”、“做技术并不可耻”的辩护理由。从快播案判决书中可以看出，快播公司作为网络另一方面，快播公司没有“传播”淫移物品。其服务提供者主要存在三个行为：提供播放视频软件行一，快播公司没有“传播”淫移物品，而只是提供了传为、缓存播放视频行为、利用视频软件通过收取会员播淫移物品的软件（技术）或者平台。传播淫移物品费与广告费用牟利行为。首先来看提供播放视频软罪中的“传播，“是指通过播放、陈列、在互联网建立件行为与缓存播放视频行为，之所以将两者放在一起淫移网站、网页等方式使淫移物品让不特定或者多数讨论，是因为在快播案中两个行为基本上是不可分割人感知以及通过出借、赠送等方式散步、流传淫移物品的行为”。8)1168首先，以王某为代表的快播公司没的。检方的核心证据是在快播公司服务器上找到了淫视频共计21251个，遂以传播淫移物品牟利罪起有“播放”淫移视频。需要承认的是，快播软件的确在客观上存在播放淫移视频的事实，但这些移视频诉快播公司，并拟追究以主某为代表的快播公司四名高管的刑事责任。以主某为代表的快播公司则回应并非由快播公司播放，而是由快播用户播放的。换言称“快播”只是一款播放软件，免费向网络用户提供之，在快播软件上播放淫移视频的并非快播公司而是视频播放服务，其不制造淫移视频，也不传播淫移视另有他人。其二，快播公司也没有通过互联网上建立网站、网页等方式使淫移物品让不特定或者多数人感频。至于快播用户使用快播软件传播淫移视频，快播公司无力监管也不可能监管，故快播公司以及主某等知。最后，警方在快播公司的服务器上所查处的四人不构成犯罪。简而言之，快播公司只是提供了一21251个淫移视频并非快播公司制作和储存。由于款被用于播放淫移视频的软件而已，其自身并未制快播软件具有一个特性，即在观看视频时同时对该视造、传播淫移物品，故不能成立传播淫移物品牟利罪。频自动进行缓存，也就是说，视频观看与视频储存是“菜刀杀人，但菜刀无罪”（菜刀理论）。5）也就是说，同步进行的，这是为了保证视频在观看时不至于“卡快播公司仅提供了“菜刀”（快播软件）而已，至于用顿，“这也是行业的通用做法”。由此可知，快播服户如何使用“菜刀”（快播软件），则不是快播公司所务器上所储存的淫移视频并非快播公司所为，本质上能管的了。本文认为：是淫移视频观看者所为，作为播放软件的快播具有一方面，快播公司没有制造淫移物品。相关部门“边播放、边缓存”的视频行业基本功能而已。综上曾经对于快播公司的处罚，可以说提供了一个极好的可知，在快播上“传播”浮秽视频的另有其人，将快播旁证。在2013年，百度与快播公司因为涉嫌侵犯著公司视为传播淫移物品的主体，无是找错了对象，作权而被国家版权局分别作出了25万元的行政处“射偏了靶子”。罚。当时认定快播公司侵犯著作权的事实是：（一）有人认为，快播公司的行为属于“陈列方式传播涉案公司通过在相关视频播放软件内设定向链接的淫移物品的行为”，这如同“一个展览厅的管理者，不方式与影视搜索网站、盗版电影网站共同传播侵权作仅充许他人将淫移物品放在展览厅，而且充许不特定品：（二）涉案公司通过相关视频播放软件、服务器软或者多数人进入展览厅观看淫移图片的行为，当然属于传播淫移物品”。9"但该观点混淆了网络平台提供件实施电影作品在线传播行为，作品传播过程受到涉案公司的实际控制：（三）涉案公司以营利为目的实者与现实空间提供者（如展览馆）之间的区别。在现施侵权活动，且侵权情节恶劣，后果严重，扰乱了视频实空间中，场所管理者不仅对于场所呈现图片的内容行业的版权市场秩序，损害了社会公共利益。”6)之知晓，更重要的是，其对于进入场所观看的人具有绝所以能够认定快播公司的侵权责任，原因在于“网络对的控制力一一管理者可以决定参观者是否进入场用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务所以及谁可以进入场所。而网络空间的提供者却不提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基一样，姑且不论其是否明知他人所上传的视频或者图于他人直接侵权行为所产生的责任”。7从上述处罚片为淫性质，并且其不能控制、决定他人是否观看?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
义务，否则承担共同侵权责任。例如，《信息网络传 播权保护条例》第 23 条明文规定: “网络服务提供者 为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的 通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、 录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任; 但是，明知 或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的， 应当承担共同侵权责任。”由此可知，搜索服务提供 者承担的是涉及侵犯知识产权的责任。 从快播案判决书中可以看出，快播公司作为网络 服务提供者主要存在三个行为: 提供播放视频软件行 为、缓存播放视频行为、利用视频软件通过收取会员 费与广告费用牟利行为。首先来看提供播放视频软 件行为与缓存播放视频行为，之所以将两者放在一起 讨论，是因为在快播案中两个行为基本上是不可分割 的。检方的核心证据是在快播公司服务器上找到了 淫秽视频共计 21251 个，遂以传播淫秽物品牟利罪起 诉快播公司，并拟追究以王某为代表的快播公司四名 高管的刑事责任。以王某为代表的快播公司则回应 称，“快播”只是一款播放软件，免费向网络用户提供 视频播放服务，其不制造淫秽视频，也不传播淫秽视 频。至于快播用户使用快播软件传播淫秽视频，快播 公司无力监管也不可能监管，故快播公司以及王某等 四人不构成犯罪。简而言之，快播公司只是提供了一 款被用于播放淫秽视频的软件而已，其自身并未制 造、传播淫秽物品，故不能成立传播淫秽物品牟利罪。 “菜刀杀人，但菜刀无罪”( 菜刀理论) 。〔5〕 也就是说， 快播公司仅提供了“菜刀”( 快播软件) 而已，至于用 户如何使用“菜刀”( 快播软件) ，则不是快播公司所 能管的了。本文认为: 一方面，快播公司没有制造淫秽物品。相关部门 曾经对于快播公司的处罚，可以说提供了一个极好的 旁证。在 2013 年，百度与快播公司因为涉嫌侵犯著 作权而被国家版权局分别作出了 25 万元的行政处 罚。当时认定快播公司侵犯著作权的事实是: “( 一) 涉案公司通过在相关视频播放软件内设定向链接的 方式与影视搜索网站、盗版电影网站共同传播侵权作 品 ; ( 二) 涉案公司通过相关视频播放软件、服务器软 件实施电影作品在线传播行为，作品传播过程受到涉 案公司的实际控制 ; ( 三) 涉案公司以营利为目的实 施侵权活动，且侵权情节恶劣，后果严重，扰乱了视频 行业的版权市场秩序，损害了社会公共利益。”〔6〕 之 所以能够认定快播公司的侵权责任，原因在于“网络 用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务 提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基 于他人直接侵权行为所产生的责任”。〔7〕 从上述处罚 决定可以看出，快播公司的责任是基于快播用户而间 接产生的，快播公司的行为本质只是提供了一款能播 放各类视频的软件或者平台。由于快播软件具有相 对较为出色、流畅的播放功能，因而成为各类视频观 看者较为常用的播放软件。上述事实表明，快播公司 并未生产传播淫秽视频，但提供了播放( 传播) 淫秽 视频的软 件。这也正是快播公司声称的“技 术 中 立”、“做技术并不可耻”的辩护理由。 另一方面，快播公司没有“传播”淫秽物品。其 一，快播公司没有“传播”淫秽物品，而只是提供了传 播淫秽物品的软件( 技术) 或者平台。传播淫秽物品 罪中的“传播”，“是指通过播放、陈列、在互联网建立 淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数 人感知以及通过出借、赠送等方式散步、流传淫秽物 品的行为”。〔8〕1168 首先，以王某为代表的快播公司没 有“播放”淫秽视频。需要承认的是，快播软件的确 在客观上存在播放淫秽视频的事实，但这些淫秽视频 并非由快播公司播放，而是由快播用户播放的。换言 之，在快播软件上播放淫秽视频的并非快播公司而是 另有他人。其二，快播公司也没有通过互联网上建立 网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感 知。最后，警方在快播公司的服务器上所查处的 21251 个淫秽视频并非快播公司制作和储存。由于 快播软件具有一个特性，即在观看视频时同时对该视 频自动进行缓存，也就是说，视频观看与视频储存是 同步进行的，这是为了保证视频在观看时不至于“卡 顿”，“这也是行业的通用做法”。由此可知，快播服 务器上所储存的淫秽视频并非快播公司所为，本质上 是淫秽视频观看者所为，作为播放软件的快播具有 “边播放、边缓存”的视频行业基本功能而已。综上 可知，在快播上“传播”淫秽视频的另有其人，将快播 公司视为传播淫秽物品的主体，无疑是找错了对象， “射偏了靶子”。 有人认为，快播公司的行为属于“陈列方式传播 淫秽物品的行为”，这如同“一个展览厅的管理者，不 仅允许他人将淫秽物品放在展览厅，而且允许不特定 或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为，当然属 于传播淫秽物品”。〔9〕 但该观点混淆了网络平台提供 者与现实空间提供者( 如展览馆) 之间的区别。在现 实空间中，场所管理者不仅对于场所呈现图片的内容 知晓，更重要的是，其对于进入场所观看的人具有绝 对的控制力———管理者可以决定参观者是否进入场 所以及谁可以进入场所。而网络空间的提供者却不 一样，姑且不论其是否明知他人所上传的视频或者图 片为淫秽性质，并且其不能控制、决定他人是否观看 网络平台提供者的刑法规制 ·107·
.108·法律科学（西北政法大学学报）2017年第3期品等的犯罪行为。”（14)并且，“网络链接服务提供淫移淫移视频一一除非关闭整个网络空间。简言之，网络空间提供者与现实空间提供者最大区别在于，其无法物品的行为因为具有受众的公共性特征，在现实的司控制不特定或者多数人是否浏览淫移物品，因而当然法认定中也一直是被作为刑法意义上的传播来加以对待的”。(15)甚至认为，可以“将搜索引擎所实施的原不能将其和现实空间的管理者进行类比。有论者指出，快播公司自己建造了“仓库”，而且决定了“仓库”本属于帮助行为的链接行为直接解释为网络空间中储存什么货物，因为快播公司依照搜索点击量储存中的传播、复制、发行等“实行行为””。14)本文认为视频的技术设定事实上决定了其必定储存点击率较“链接”行为本身不是传播，只是传播手段而已，是高的盗版或者淫移视频。（10)快播软件的确是根据视“帮助”传播行为。传播的根本自的在于信息的传频的搜索点击量来设定了储存标准，事实上导致许多递，即传播是与信息为核心内容的。在现实生活中，盗版与淫移视频的储存。但是，设定较高点击率的标有时候传播手段与传播内容（信息）是密不可分、融准决定是否存储视频并不必然导致存储淫移视频，因为一体的，此时传播手段也可以直接认定为传播，如为点击率与视频的淫移性没有直接关系。在具体生语言传播。语言此时既是传播手段，同时也具有实质活中，淫视频的确具有较高的点击率，但其他视频内容，故可以认定为传播。反观“链接”，其不过是通如精彩的纪录片甚至是幽默搞笑的视频同样具有较向所指定信息的“桥梁”而已，其功能在于使得网络高的点击率。因此，将快播软件设定较高的搜索点击用户快速获取指定的信息，但其本身不具有任何内容率来决定储存视频的行为直接等同于其储存淫移视（信息）。正是在这个意义上讲，我们认为“链接”不频，未免有失偏颇。是传播，只是传播的一种手段。也有学者认为，快播公司“边播放边储存播放视其次，即便肯定快播公司具有“传播”行为，恐怕频”的行为使其具有“网络视频软件提供者与网络内也不能认定其成立传播淫移物品“牟利”。根据传播容管理者双重角色”，基于后一角色，快播公司对其淫移物品牟利罪的犯罪构成可知“传播行为”应与软件上所储存的信息具有监管义务，因而可以构成犯“牟利”之间具有因果关系，也就是说，牟利应由“传罪。11)对此笔者持不同意见。快播“边播放边储存”播”淫移物品的行为实现。尽管“牟利”是本罪的“目的行为，本质上表明快播公司仍然是一个提供网络平的要件”，属于主观要件的范畴，但牟利目的附着于台的软件公司，而不是提供储存或者缓存服务的公作为实行行为的“传播”行为是不言自明的。倘若行司。其原因在于，快播软件虽然涉及到视频缓存，但为人牟利目的的实现不是由“传播”行为而是由其他该缓存功能是视频播放功能的副产品，换言之，快播行为实现的，则是“羊毛出在猪身上”，而非“羊毛出软件的缓存功能实质上是为了视频更为流畅播放的在羊身上”①，不能成立传播淫移物品牟利罪。案件一项技术而已，其目的不在于给视频提供储存空间，事实表明，快播公司的收入主要来自三个部分：一是而在于帮助视频的流畅播放。正是在这个意义上，我播放器上的资讯广告：二是和一些搜索网站的合作分们认为快播公司的上述行为只能证明其是一个网络成；三是会员收入。经分析可知，快播公司收入来源空间的提供者，而非储存或者缓存服务的提供者，其主要依靠的是广告收入和会员收入，即通过快播软件当然不对所储存的内容负监管义务。技术上的优势积揽庞大的用户群体之后，通过付费广有疑问的是，快播公司还有向公众提供搜索、链告和会员使用来实现“牟利”。显然，快播公司的获接服务，且直接定向搜索、链接到大量盗版网站（包利途径并非通过传播淫移物品，而采用的是与一般性括浮秽视频网站），这是否构成“传播”？否定观点认网站或者软件提供者并无二致的行业通行方式，即厂为链接”行为本质上不是传播行为，其属于帮助传告付费和会员付费。因此，将快播公司所提供的快播播的行为“深度链接并未直接侵犯作品本身，不能软件客观上播放淫移视频，并以快播公司事实上盈利构成直接侵犯信息网络传播权，只能是侵犯信息网络来认定快播公司“传播淫移物品牟利”，无疑混淆了传播的帮助行为”。12）也有人认为“深度链接行为是传播淫移物品罪“犯罪主体——犯罪目的——犯罪帮助型的间接信息网络传播行为，属于间接侵犯信息行为（实行行为）”之间的关系，不符合教义学的基本网络传播权，可上升为侵犯著作权等犯罪行为。”(13)原理。支持者则认为：“搜索引擎的恶意链接行为形式上是综上，快播公司没有实施传播淫移物品的行为，对于淫移影视和文字的链接、是对于侵犯著作权的侵权复制品的链接，实际上已经开始完全独立化，成为①高艳东博士在浙江大学光华法学院2016年1月12日主办的一种独立的传播移物品、“复制、发行，侵权复制刑事法前沿论坛《快播命运事关你我》上的发言。?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
淫秽视频———除非关闭整个网络空间。简言之，网络 空间提供者与现实空间提供者最大区别在于，其无法 控制不特定或者多数人是否浏览淫秽物品，因而当然 不能将其和现实空间的管理者进行类比。有论者指 出，快播公司自己建造了“仓库”，而且决定了“仓库” 中储存什么货物，因为快播公司依照搜索点击量储存 视频的技术设定事实上决定了其必定储存点击率较 高的盗版或者淫秽视频。〔10〕 快播软件的确是根据视 频的搜索点击量来设定了储存标准，事实上导致许多 盗版与淫秽视频的储存。但是，设定较高点击率的标 准决定是否存储视频并不必然导致存储淫秽视频，因 为点击率与视频的淫秽性没有直接关系。在具体生 活中，淫秽视频的确具有较高的点击率，但其他视频 如精彩的纪录片甚至是幽默搞笑的视频同样具有较 高的点击率。因此，将快播软件设定较高的搜索点击 率来决定储存视频的行为直接等同于其储存淫秽视 频，未免有失偏颇。 也有学者认为，快播公司“边播放边储存播放视 频”的行为使其具有“网络视频软件提供者与网络内 容管理者双重角色”，基于后一角色，快播公司对其 软件上所储存的信息具有监管义务，因而可以构成犯 罪。〔11〕 对此笔者持不同意见。快播“边播放边储存” 的行为，本质上表明快播公司仍然是一个提供网络平 台的软件公司，而不是提供储存或者缓存服务的公 司。其原因在于，快播软件虽然涉及到视频缓存，但 该缓存功能是视频播放功能的副产品，换言之，快播 软件的缓存功能实质上是为了视频更为流畅播放的 一项技术而已，其目的不在于给视频提供储存空间， 而在于帮助视频的流畅播放。正是在这个意义上，我 们认为快播公司的上述行为只能证明其是一个网络 空间的提供者，而非储存或者缓存服务的提供者，其 当然不对所储存的内容负监管义务。 有疑问的是，快播公司还有向公众提供搜索、链 接服务，且直接定向搜索、链接到大量盗版网站( 包 括淫秽视频网站) ，这是否构成“传播”? 否定观点认 为，“链接”行为本质上不是传播行为，其属于帮助传 播的行为。“深度链接并未直接侵犯作品本身，不能 构成直接侵犯信息网络传播权，只能是侵犯信息网络 传播的帮助行为”。〔12〕 也有人认为: “深度链接行为是 帮助型的间接信息网络传播行为，属于间接侵犯信息 网络传播权，可上升为侵犯著作权等犯罪行为。”〔13〕 支持者则认为: “搜索引擎的恶意链接行为形式上是 对于淫秽影视和文字的链接、是对于侵犯著作权的侵 权复制品的链接，实际上已经开始完全独立化，成为 一种独立的‘传播’淫秽物品、‘复制、发行’侵权复制 品等的犯罪行为。”〔14〕 并且，“网络链接服务提供淫秽 物品的行为因为具有受众的公共性特征，在现实的司 法认定中也一直是被作为刑法意义上的传播来加以 对待的”。〔15〕 甚至认为，可以“将搜索引擎所实施的原 本属于‘帮助行为’的链接行为直接解释为网络空间 中的传播、复制、发行等‘实行行为’”。〔14〕 本文认为 “链接”行为本身不是传播，只是传播手段而已，是 “帮助”传播行为。传播的根本目的在于信息的传 递，即传播是与信息为核心内容的。在现实生活中， 有时候传播手段与传播内容( 信息) 是密不可分、融 为一体的，此时传播手段也可以直接认定为传播，如 语言传播。语言此时既是传播手段，同时也具有实质 内容，故可以认定为传播。反观“链接”，其不过是通 向所指定信息的“桥梁”而已，其功能在于使得网络 用户快速获取指定的信息，但其本身不具有任何内容 ( 信息) 。正是在这个意义上讲，我们认为“链接”不 是传播，只是传播的一种手段。 其次，即便肯定快播公司具有“传播”行为，恐怕 也不能认定其成立传播淫秽物品“牟利”。根据传播 淫秽物品牟利罪的犯罪构成可知，“传播行为”应与 “牟利”之间具有因果关系，也就是说，牟利应由“传 播”淫秽物品的行为实现。尽管“牟利”是本罪的“目 的要件”，属于主观要件的范畴，但牟利目的附着于 作为实行行为的“传播”行为是不言自明的。倘若行 为人牟利目的的实现不是由“传播”行为而是由其他 行为实现的，则是“羊毛出在猪身上”，而非“羊毛出 在羊身上”①，不能成立传播淫秽物品牟利罪。案件 事实表明，快播公司的收入主要来自三个部分: 一是 播放器上的资讯广告; 二是和一些搜索网站的合作分 成; 三是会员收入。经分析可知，快播公司收入来源 主要依靠的是广告收入和会员收入，即通过快播软件 技术上的优势积攒庞大的用户群体之后，通过付费广 告和会员使用来实现“牟利”。显然，快播公司的获 利途径并非通过传播淫秽物品，而采用的是与一般性 网站或者软件提供者并无二致的行业通行方式，即广 告付费和会员付费。因此，将快播公司所提供的快播 软件客观上播放淫秽视频，并以快播公司事实上盈利 来认定快播公司“传播淫秽物品牟利”，无疑混淆了 传播淫秽物品罪“犯罪主体———犯罪目的———犯罪 行为( 实行行为) ”之间的关系，不符合教义学的基本 原理。 综上，快播公司没有实施传播淫秽物品的行为， ·108· 法律科学( 西北政法大学学报) 2017 年第 3 期 ① 高艳东博士在浙江大学光华法学院 2016 年 1 月 12 日主办的 刑事法前沿论坛《快播命运 事关你我》上的发言
网络平台提供者的刑法规制:109.也没有通过传播淫移物品牟利，因而不能成立传播淫首先，网络服务提供者承担平台管理责任并非意移物品牟利罪。值得一提的是“技术中立”是否能味着“因他人的行为而承担责任”。随着罪刑法定原成为快播公司无罪辩护的理由？本文认为，技术本身则与个人责任的确立，以株连为特征的团体责任已为世界各国所摒弃“行为人只为自己的行为负责”观的中立性并不能直接推导出无罪结论。原因在于，技念早已深入人心。质疑者认为，将在平台上实施犯罪术的中立性并不意味着使用技术的行为也必然具有中立性。以前文所述的“菜刀”为例，作为生活工具行为的责任归结到平台提供者头上，有违“责任自意义上的菜刀原本没有好环之分，其具有中立性，不负原则之嫌。笔者认为，追究平台管理者责任并不意味着行为人因他人的行为而承担责任。严格来说，是法律的评价对象。但是，行为人使用菜刀切菜与行真正意义上追究平台管理者责任的罪名即《刑法修为人使用菜刀杀人则具有完全不同的法律意义。前正案（九）》增设的拒不履行网络安全管理义务罪。者法律不关心也不评价，后者则是刑法意义上的杀人本罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定罪。因此，菜刀本身的中立性并不能等同于菜刀使用的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正行为的中立性。“技术是工具理性的产物，技术发挥措施而拒不改正的行为。平台责任的本质在于平台怎样的功效是由人支配的。一日这种技术实施并予提供者“不履行法律、行政法规所规定的信息网络安以应用于人类事务时，必然会渗透着应用者及实施者的主观意志。”（16）正因为如此，快播软件作为一款播全管理义务，经监管部门责令改正而拒不改正”。也就是说，平台责任的核心在于没有履行应当履行的管放软件具有技术上的中立性，但快播软件的使用行为理义务。至于在平台上所产生的违法犯罪后果，是平却未必必然具有中立性。在本案中，快播公司以行业台管理者或提供者急于履行监管义务所产生的结通用的方式使用快播软件，其行为并无不当之处。反果一一非由平台管理者或提供者实施。因此，平台的之，淫移视频的观看者使用快播软件来观看淫移视责任不在于平台之上出现了违法犯罪事实，而在于因频，则构成对快播这一原本具有中立性的播放软件的为平台提供者或管理者蔬于监管而致使违法犯罪事不当使用。进一步而言，若使用者明知观看淫移视频实出现。因此，平台提供者所承担的平台责任，并非会导致该视频缓存，为其他人观看该视频提供便利，基于“他人的行为”，归根结底仍在于自身的怠于监仍然以传播淫移视频为目的不断观看淫移视频，则该管行为，符合罪责自负原则。行为即为法律所禁止的“传播淫移物品”的行为。其次，现有刑法规定也能为处罚平台提供实质理总之，快播网络平台（空间）提供者的快播公司：由。如所周知，我国《刑法》规定了两个“容留”型犯没有生产和传播淫视频，其客观上存在缓存淫移视罪，即第354条规定的容留他人吸毒罪与第359条第频的行为，但该行为仅仅是播放行为的附属行为而1款规定的容留卖淫罪。根据刑法规定，吸毒与卖淫已，不能单独认定，亦不能改变快播公司网络平台提行为均不构成犯罪，仅是违反治安管理处罚法的一般供者的性质。违法行为，但容留他人吸毒或者容留他人卖淫则成立二、刑法规制网络平台之根据犯罪。所谓容留（以容留他人吸毒为例），是指允许快播公司作为视频技术的提供者，但并未使用该他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。（181158“容留”行为本技术实施违法行为，试图以技术提供作为事由来追究快播公司的刑事责任是行不通的。作为淫移视频的质上是为他人提供吸毒或者卖淫场所的行为。刑法播放与传播空间，快播公司是否具有承担责任的余之所以将“容留”行为规定为犯罪，原因在于容留行地？本文认为，作为平台意义上存在的快播公司具有为为吸毒或者买淫提供了物理意义上的空间，即为其承担刑事责任的可能。简言之，快播公司“技术中提供了场所上的帮助，从而使得吸毒或卖淫行为得以立”的论点并不能否认平台意义上的责任。事实上，发生甚至蔓延。因此，从场所管理角度而言，“容留”现有立法提供了追究平台责任的法律依据。《刑法犯罪的刑事责任本质上即为平台提供者的责任。与修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义此相类似，追究网络服务提供者的平台责任并不违反务罪，这使得“网络服务的提供者成立犯罪不再依托教义学的基本原理。网络空间虽与物理意义上的场于网络空间中特定的其他犯罪行为，而是直接对自己所区别明显，但作为平台，物理意义上的空间与网络所提供的服务、所管理平台中出现的危害后果承担刑虚拟空间具有同质性一—均能为违法犯罪行为提供事责任”17)作为平台意义上的快播公司，从教义学存在空间。角度而言，具有承担刑事责任的依据。最后需要注意的是，从平台意义上而言，快播公?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
也没有通过传播淫秽物品牟利，因而不能成立传播淫 秽物品牟利罪。值得一提的是，“技术中立”是否能 成为快播公司无罪辩护的理由? 本文认为，技术本身 的中立性并不能直接推导出无罪结论。原因在于，技 术的中立性并不意味着使用技术的行为也必然具有 中立性。以前文所述的“菜刀”为例，作为生活工具 意义上的菜刀原本没有好坏之分，其具有中立性，不 是法律的评价对象。但是，行为人使用菜刀切菜与行 为人使用菜刀杀人则具有完全不同的法律意义。前 者法律不关心也不评价，后者则是刑法意义上的杀人 罪。因此，菜刀本身的中立性并不能等同于菜刀使用 行为的中立性。“技术是工具理性的产物，技术发挥 怎样的功效是由人支配的。一旦这种技术实施并予 以应用于人类事务时，必然会渗透着应用者及实施者 的主观意志。”〔16〕 正因为如此，快播软件作为一款播 放软件具有技术上的中立性，但快播软件的使用行为 却未必必然具有中立性。在本案中，快播公司以行业 通用的方式使用快播软件，其行为并无不当之处。反 之，淫秽视频的观看者使用快播软件来观看淫秽视 频，则构成对快播这一原本具有中立性的播放软件的 不当使用。进一步而言，若使用者明知观看淫秽视频 会导致该视频缓存，为其他人观看该视频提供便利， 仍然以传播淫秽视频为目的不断观看淫秽视频，则该 行为即为法律所禁止的“传播淫秽物品”的行为。 总之，快播网络平台( 空间) 提供者的快播公司， 没有生产和传播淫秽视频，其客观上存在缓存淫秽视 频的行为，但该行为仅仅是播放行为的附属行为而 已，不能单独认定，亦不能改变快播公司网络平台提 供者的性质。 二、刑法规制网络平台之根据 快播公司作为视频技术的提供者，但并未使用该 技术实施违法行为，试图以技术提供作为事由来追究 快播公司的刑事责任是行不通的。作为淫秽视频的 播放与传播空间，快播公司是否具有承担责任的余 地? 本文认为，作为平台意义上存在的快播公司具有 承担刑事责任的可能。简言之，快播公司“技术中 立”的论点并不能否认平台意义上的责任。事实上， 现有立法提供了追究平台责任的法律依据。《刑法 修正案( 九) 》增设了拒不履行信息网络安全管理义 务罪，这使得“网络服务的提供者成立犯罪不再依托 于网络空间中特定的其他犯罪行为，而是直接对自己 所提供的服务、所管理平台中出现的危害后果承担刑 事责任.”〔17〕 作为平台意义上的快播公司，从教义学 角度而言，具有承担刑事责任的依据。 首先，网络服务提供者承担平台管理责任并非意 味着“因他人的行为而承担责任”。随着罪刑法定原 则与个人责任的确立，以株连为特征的团体责任已为 世界各国所摒弃，“行为人只为自己的行为负责”观 念早已深入人心。质疑者认为，将在平台上实施犯罪 行为的责任归结到平台提供者头上，有违“责任自 负”原则之嫌。笔者认为，追究平台管理者责任并不 意味着行为人因他人的行为而承担责任。严格来说， 真正意义上追究平台管理者责任的罪名即《刑法修 正案( 九) 》增设的拒不履行网络安全管理义务罪。 本罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定 的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正 措施而拒不改正的行为。平台责任的本质在于平台 提供者“不履行法律、行政法规所规定的信息网络安 全管理义务，经监管部门责令改正而拒不改正”。也 就是说，平台责任的核心在于没有履行应当履行的管 理义务。至于在平台上所产生的违法犯罪后果，是平 台管理者或提供者怠于履行监管义务所产生的结 果———非由平台管理者或提供者实施。因此，平台的 责任不在于平台之上出现了违法犯罪事实，而在于因 为平台提供者或管理者疏于监管而致使违法犯罪事 实出现。因此，平台提供者所承担的平台责任，并非 基于“他人的行为”，归根结底仍在于自身的怠于监 管行为，符合罪责自负原则。 其次，现有刑法规定也能为处罚平台提供实质理 由。如所周知，我国《刑法》规定了两个“容留”型犯 罪，即第 354 条规定的容留他人吸毒罪与第 359 条第 1 款规定的容留卖淫罪。根据刑法规定，吸毒与卖淫 行为均不构成犯罪，仅是违反治安管理处罚法的一般 违法行为，但容留他人吸毒或者容留他人卖淫则成立 犯罪。所谓容留( 以容留他人吸毒为例) ，是指允许 他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸 食、注射毒品提供场所的行为。〔18〕1158 “容留”行为本 质上是为他人提供吸毒或者卖淫场所的行为。刑法 之所以将“容留”行为规定为犯罪，原因在于容留行 为为吸毒或者卖淫提供了物理意义上的空间，即为其 提供了场所上的帮助，从而使得吸毒或卖淫行为得以 发生甚至蔓延。因此，从场所管理角度而言，“容留” 犯罪的刑事责任本质上即为平台提供者的责任。与 此相类似，追究网络服务提供者的平台责任并不违反 教义学的基本原理。网络空间虽与物理意义上的场 所区别明显，但作为平台，物理意义上的空间与网络 虚拟空间具有同质性———均能为违法犯罪行为提供 存在空间。 最后需要注意的是，从平台意义上而言，快播公 网络平台提供者的刑法规制 ·109·
.110·法律科学（西北政法大学学报）2017年第3期司具有承担刑事责任的可能，但并非意味着快播公司网路提供者，他们在网络服务提供中的地位是基础性的硬件提供者，基于世界各国的通行做法与我国的法即应承担相应的刑事责任。一方面，快播公司的行为发生在《刑法修正案（九）》颁布实施之前，根据法不律规定，该类型的网络服务是不承担网络犯罪的刑事溯及既往原则，快播公司的行为不能成立拒不履行信责任的。此外，有几点理由同样重要：首先，移动通讯息网络安全管理义务罪。另一方面，即便快播公司的企业要在海量的信息中甄别出犯罪信息（如诈骗信行为发生在《刑法修正案（九）》生效之后，由于快播息）是“不可能完成的任务”。移动通讯信息整体数公司并未“经监管部门责令改正而拒不改正”，恰恰量过于庞大，而诸如电信诈骗的信息所占的比重则几相反，快播公司一直使用深圳网监所提供的关键词过乎可以忽略不计，这使得从海量信息中锁定犯罪信息滤淫移视频，并设置了用户举报的“110平台”，故快几乎不可能。其次，即便移动通讯公司可以甄别出犯播公司的行为不符合拒不履行信息网络安全管理义罪信息，在现有的条件下，所花费的成本一定是天文务罪的构成要件，不能成立该罪。数字。事实上，要求移动通讯企业花费不计其数的资有疑问的是，是不是所有的平台提供者或者管理金去寻找和甄别犯罪信息，未免是强人所难。并且，者均应对平台上违法犯罪行为承担相应责任？例如，即便能够从海量的信息中甄别出犯罪信息，对于犯罪有人认为，在诸如公园等现实空间之中，经常会发生预防与控制的作用而言仍然是微乎其微的，这从几乎一些违法犯罪案件，难道可以追究公园建造者或者管每天都有无数人收到诈骗信息，但真正上当受骗的人理者的刑事责任，这不是匪夷所思？笔者认为，这并不多就可以看出。最后，也是极为重要的一点是，是混淆了不同意义上的空间管理者所造成的。诚然，假如移动通讯企业对所有的信息予以甄别来判断是诸如城市公园、广场也经常发生违法犯罪行为，但此否存在犯罪信息，这事实上必将造成移动通信用户个类场所的管理者并不具有管理这些违法犯罪行为的人信息的泄露，甚至可能侵犯言论自由。“在言论自职责、能力与可能。简单来说，此时管理者既没有权由与公正审判的平衡中，言论自由的地位正在提高的力管，也不具有实际管理的能力。例如，公园的管理另一个表现是，从言论自由中派生了互联网上的言者职责在于维护公园的秩序与保护公园的财产，其对论自由或者“互联网自由这一新型的人权。（18"因于诸如盗窃等犯罪行为并不具有监管的义务。反观为甄别犯罪信息的过程，就是了解信息内容的过网络服务提供者，其具有对发生在其网络空间上的违程一筛选出犯罪信息是建立在明确所有信息内容法犯罪行为的管理能力一可以避免该类行为的出的基础之上的。因为极少数的犯罪信息，而丧失了所现甚至是消除该类行为。同样以上述“容留”型犯罪有信息的隐私，对于社会公众而言，恐怕得不偿失。为例，场所管理者具有是否容留他人吸毒或者卖淫的“对于处于营业地位的从事互联网接入、服务器托决定性权力和能力，这也是处罚“容留”行为的实质管、通讯传输的网络连接服务商的刑事责任，国外判理由。因此，从事实层面而言，是否具有管理能力以决原则上予以否认。”（21）综上所述，移动通信利用设及是否具有管理可能，成为平台责任承担的根本依定关键词以过滤犯罪信息的做法，尽管难以从海量信据。从规范角度而言，建立在事实层面的管理权力与息中甄别出所有犯罪信息，但这也是无奈之举，因为管理可能能否成为法定的管理依据，则是判断平台责“法不强人所难”。从用户角度而言，假若移动通信任的法律依据。换言之，即便具有管理能力与管理可企业对所有信息进行甄别以找出犯罪信息，不但对于能，但法律并未赋予管理者一定的管理义务，仍不可犯罪预防意义不大，还会造成用户信息完全泄露，引认定平台管理者责任。此种法律依据主要有两类，一发更严重的社会问题。是法律或行政法规规定的管理义务，二是行政机关授三、刑法规制网络平台之根本权赋予的一定管理义务。显然，诸如城市公园或者广针对快播公司提供了淫移信息传播平台的事实，场的管理者并未获得管理违法犯罪行为的法律依据从教义学上寻找处罚网络平台提供者的依据主要有与具体授权，因而不具有管理义务，故不承担相应的两条进路：一是中立的帮助行为，一是不作为犯，平台责任。此外，诸如中国电信、中国移动与中国联通等移中立性的帮助行为是指“中性的、日常生活的举正方式，如果对正犯行为有所助益的话，能否视为帮动通信服务提供者，明知其提供的短信、微信等通讯助行为，而依帮助犯处罚?”（20361中立帮助行为具有服务中存在违法犯罪行为，如电信诈骗，为何该类公两个特性：一是帮助行为的日常性，即帮助行为是平司不承担疏于平台管理的责任？我们认为，中国电信、移动与联通公司属于网络接入提供者，或者叫做时生活中常见的一般交易行为：二是帮助人主观心态?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
司具有承担刑事责任的可能，但并非意味着快播公司 即应承担相应的刑事责任。一方面，快播公司的行为 发生在《刑法修正案( 九) 》颁布实施之前，根据法不 溯及既往原则，快播公司的行为不能成立拒不履行信 息网络安全管理义务罪。另一方面，即便快播公司的 行为发生在《刑法修正案( 九) 》生效之后，由于快播 公司并未“经监管部门责令改正而拒不改正”，恰恰 相反，快播公司一直使用深圳网监所提供的关键词过 滤淫秽视频，并设置了用户举报的“110 平台”，故快 播公司的行为不符合拒不履行信息网络安全管理义 务罪的构成要件，不能成立该罪。 有疑问的是，是不是所有的平台提供者或者管理 者均应对平台上违法犯罪行为承担相应责任? 例如， 有人认为，在诸如公园等现实空间之中，经常会发生 一些违法犯罪案件，难道可以追究公园建造者或者管 理者的刑事责任，这岂不是匪夷所思? 笔者认为，这 是混淆了不同意义上的空间管理者所造成的。诚然， 诸如城市公园、广场也经常发生违法犯罪行为，但此 类场所的管理者并不具有管理这些违法犯罪行为的 职责、能力与可能。简单来说，此时管理者既没有权 力管，也不具有实际管理的能力。例如，公园的管理 者职责在于维护公园的秩序与保护公园的财产，其对 于诸如盗窃等犯罪行为并不具有监管的义务。反观 网络服务提供者，其具有对发生在其网络空间上的违 法犯罪行为的管理能力———可以避免该类行为的出 现甚至是消除该类行为。同样以上述“容留”型犯罪 为例，场所管理者具有是否容留他人吸毒或者卖淫的 决定性权力和能力，这也是处罚“容留”行为的实质 理由。因此，从事实层面而言，是否具有管理能力以 及是否具有管理可能，成为平台责任承担的根本依 据。从规范角度而言，建立在事实层面的管理权力与 管理可能能否成为法定的管理依据，则是判断平台责 任的法律依据。换言之，即便具有管理能力与管理可 能，但法律并未赋予管理者一定的管理义务，仍不可 认定平台管理者责任。此种法律依据主要有两类，一 是法律或行政法规规定的管理义务，二是行政机关授 权赋予的一定管理义务。显然，诸如城市公园或者广 场的管理者并未获得管理违法犯罪行为的法律依据 与具体授权，因而不具有管理义务，故不承担相应的 平台责任。 此外，诸如中国电信、中国移动与中国联通等移 动通信服务提供者，明知其提供的短信、微信等通讯 服务中存在违法犯罪行为，如电信诈骗，为何该类公 司不承担疏于平台管理的责任? 我们认为，中国电 信、移动与联通公司属于网络接入提供者，或者叫做 网路提供者，他们在网络服务提供中的地位是基础性 的硬件提供者，基于世界各国的通行做法与我国的法 律规定，该类型的网络服务是不承担网络犯罪的刑事 责任的。此外，有几点理由同样重要: 首先，移动通讯 企业要在海量的信息中甄别出犯罪信息( 如诈骗信 息) 是“不可能完成的任务”。移动通讯信息整体数 量过于庞大，而诸如电信诈骗的信息所占的比重则几 乎可以忽略不计，这使得从海量信息中锁定犯罪信息 几乎不可能。其次，即便移动通讯公司可以甄别出犯 罪信息，在现有的条件下，所花费的成本一定是天文 数字。事实上，要求移动通讯企业花费不计其数的资 金去寻找和甄别犯罪信息，未免是强人所难。并且， 即便能够从海量的信息中甄别出犯罪信息，对于犯罪 预防与控制的作用而言仍然是微乎其微的，这从几乎 每天都有无数人收到诈骗信息，但真正上当受骗的人 并不多就可以看出。最后，也是极为重要的一点是， 假如移动通讯企业对所有的信息予以甄别来判断是 否存在犯罪信息，这事实上必将造成移动通信用户个 人信息的泄露，甚至可能侵犯言论自由。“在言论自 由与公正审判的平衡中，言论自由的地位正在提高的 另一个表现是，从言论自由中派生了‘互联网上的言 论自由’或者‘互联网自由’这一新型的人权。”〔18〕 因 为甄别犯罪信息的过程，就是了解信息内容的过 程———筛选出犯罪信息是建立在明确所有信息内容 的基础之上的。因为极少数的犯罪信息，而丧失了所 有信息的隐私，对于社会公众而言，恐怕得不偿失。 “对于处于营业地位的从事互联网接入、服务器托 管、通讯传输的网络连接服务商的刑事责任，国外判 决原则上予以否认。”〔21〕 综上所述，移动通信利用设 定关键词以过滤犯罪信息的做法，尽管难以从海量信 息中甄别出所有犯罪信息，但这也是无奈之举，因为 “法不强人所难”。从用户角度而言，假若移动通信 企业对所有信息进行甄别以找出犯罪信息，不但对于 犯罪预防意义不大，还会造成用户信息完全泄露，引 发更严重的社会问题。 三、刑法规制网络平台之根本 针对快播公司提供了淫秽信息传播平台的事实， 从教义学上寻找处罚网络平台提供者的依据主要有 两条进路: 一是中立的帮助行为，一是不作为犯。 中立性的帮助行为是指“中性的、日常生活的举 止方式，如果对正犯行为有所助益的话，能否视为帮 助行为，而依帮助犯处罚?”〔20〕361 中立帮助行为具有 两个特性: 一是帮助行为的日常性，即帮助行为是平 时生活中常见的一般交易行为; 二是帮助人主观心态 ·110· 法律科学( 西北政法大学学报) 2017 年第 3 期