受贿罪中“为他人谋取利益”白的体系地位：混合违法要素说的提倡付立庆摘要学说上关于“为他人谋取利益”在被动型受贿罪中的体系地位，形成了客观说与主观说的基本对立，而主张至少要求承诺行为的所谓新客观说，实质上是主观说。传统客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺陷，而主观说则在事后受贿等场合力有不逮。相对于“是客观要件还是主观要件”这种形式化的提问方式，更应追问“为他人谋取利益”对受贿罪的法益侵害与责任非难是否产生影响。在界定党纪政纪与国法的联系与区别、明确受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性而非廉洁性的前提下，应该认为，“为他人谋取利益”是受贿罪中的违法要素。并且，在默契受贿和一部分收受礼金的场合，“为他人谋取利益”表现为默示的具体或者概括性承诺，属于主观违法要素：在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”则是纯粹的客观违法要素。混合违法要素说既可以找到理论先例和立法佐证，也可以通过对刑法第385条的解释获得说明。混合违法要素说能够对2016年最新司法解释相关规定给出合理说明，并且为实务中一些疑难问题的处理提供指导。关键词意图承诺职务行为不可收买性违法要素混合要素作者付立庆，法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。1997年刑法第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”如此规定之下，索贿型受贿罪不要求而被动收受型受贿罪则要求“为他人谋取利益”，这样的理解不但获得了规范性文件的认可，①也始终是学说中的多数说。②问题是“为他人谋取利益”在受贿罪的构成要件中究竞处于何种地位，对该罪的认定究竞产生何种影响，这也是本文的基本问题意识。而且，对于将“为他人谋取利益”规定为（被动型）受贿罪的成立要件这种极具中国特色的立法实践，学者们只有从本土意识出发，通过争论发现问题并且寻找解决之道，才有可能为中国刑法理论自身的发展作出独特贡献，这一点同样也是本文所追求的。。本文系2015年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“刑法调控范围的界定和积极主义刑法观的展开”（15JJD820012）的阶段性成果。①参见1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。②当然，主张索贿型受贿罪也要求“为他人谋取利益”的观点始终存在，参见李希慧主编《贪污略罪研究》，知识产权出版社2004年版，第141页：最新的主张，参见叶良芳“为他人谋取利益’的一种实用主义诠释，《浙江社会科学》2016年第8期，第28-31页。—113 ?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
受贿罪中 “为他人谋取利益” 的体系地位: 混合违法要素说的提倡＊ 付立庆 摘 要 学说上关于 “为他人谋取利益”在被动型受贿罪中的体系地位，形成了客观说与主观说的基本对 立，而主张至少要求承诺行为的所谓新客观说，实质上是主观说。传统客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺 陷，而主观说则在事后受贿等场合力有不逮。相对于 “是客观要件还是主观要件”这种形式化的提问方式，更 应追问 “为他人谋取利益”对受贿罪的法益侵害与责任非难是否产生影响。在界定党纪政纪与国法的联系与区 别、明确受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性而非廉洁性的前提下，应该认为，“为他人谋取利 益”是受贿罪中的违法要素。并且，在默契受贿和一部分收受礼金的场合，“为他人谋取利益”表现为默示的具 体或者概括性承诺，属于主观违法要素; 在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”则是纯粹的客观违法要素。混 合违法要素说既可以找到理论先例和立法佐证，也可以通过对刑法第 385 条的解释获得说明。混合违法要素说 能够对 2016 年最新司法解释相关规定给出合理说明，并且为实务中一些疑难问题的处理提供指导。 关键词 意图 承诺 职务行为不可收买性 违法要素 混合要素 作者付立庆，法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。 1997 年刑法第 385 条规定: “国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收 受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”如此规定之下，索贿型受贿罪不要求而被动收受型 受贿罪则要求 “为他人谋取利益”，这样的理解不但获得了规范性文件的认可，① 也始终是学说中 的多数说。② 问题是 “为他人谋取利益”在受贿罪的构成要件中究竟处于何种地位，对该罪的认定究 竟产生何种影响，这也是本文的基本问题意识。而且，对于将 “为他人谋取利益”规定为 ( 被动型) 受贿罪的成立要件这种极具中国特色的立法实践，学者们只有从本土意识出发，通过争论发现问题并 且寻找解决之道，才有可能为中国刑法理论自身的发展作出独特贡献，这一点同样也是本文所追求的。 — 311 — * ① ② 本文系 2015 年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目 “刑法调控范围的界定和积极主义刑法观的展开”( 15JJD820012) 的阶段性成果。 参见 1999 年 9 月 16 日最高人民检察院 《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 ( 试行) 》。 当然，主张索贿型受贿罪也要求 “为他人谋取利益”的观点始终存在，参见李希慧主编: 《贪污贿赂罪研究》，知识产权出 版社 2004 年版，第 141 页; 最新的主张，参见叶良芳: “‘为他人谋取利益’的一种实用主义诠释”，《浙江社会科学》2016 年第 8 期，第 28-31 页
法学家2017年第3期一、既有主要学说的问题所在在肯定被动型受贿需要“为他人谋取利益”的前提下，理论上围绕其到底是被动受贿的主观要件还是客观要件展开争论，并形成了客观要件说（以下简称客观说）与主观要件说（以下简称主观说）的基本对立。不过，无论以上何种学说，可能都是片面的，存在着难以克服的弱点，并孕育着予以扬弃的契机。（一）客观说及其问题1979年刑法第185条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”其中并没有“为他人谋取利益”的要求。直到1988年全国人大常委会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），“为他人谋取利益”的表述才正式出现在立法之中。《补充规定》第4条第1款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪”《补充规定》刚通过之后，就有学界观点认为，所谓为他人谋取利益，是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或者合法的利益，这是二者之间的一个交换条件。为他人谋取利益是否实现，不影响受贿罪的成立，但是，如果公务人员收受了财物而实际上没有为他人谋取利益的行为，则不构成受贿罪。③时任最高人民法院副院长主编的、主要由实务人士完成的著作也持同样观点，并明确提出为他人谋取利益是受贿罪的客观要件要素。在上述观点看来，所谓“为他人谋取利益”，是指客观上具有为他人谋取利益的行为，而不要求具有为他人实际谋取了利益的结果。在1997年刑法施行之后，代表立法者立场的著作在所谓“条文说明”中也认为“为他人谋取利益”，是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行“权钱交易”，至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。③其中的“利用职权为行贿人办事”，意味着至少开始实施为他人谋利的行为。学界也有不少人坚持这样的立场。这就是客观说的观点。但是，客观说存在诸多问题。（1）存在明显的处罚漏洞。比如，在行为人存在为他人谋利的意图但并未开始谋利行为时，按此说难以处罚。（2）会造成不均衡。在为他人谋取的是正当利益的场合，履行了法定义务的是犯罪，而真诚或虚假许诺为他人谋取该正当利益却并未实施的，即未履行法定义务的场合，因欠缺“谋利行为”而无法认定为受贿罪，显然令人无法接受。（3）与犯罪既遂的刑法原理不符。在收受贿赂后尚未实施为他人谋取利益行为的场合，根据客观说，犯罪已经既③参见高铭喧主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第604页。④参见林准主编《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第640-641页。5参见全国人大常委会法工委型法室编《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第779-780页③例如许发民、王明星，“事后受贿行为如何认定”，载赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》（第六卷），法律出版社2004年版，第150页：最新的代表，如注②，叶良芳文，第25-26页。①参见胡东飞“论受贿罪中“为他人谋取利益’构成犯罪的罪数问题一—兼论刑法第399条第4款的性质及其适用范围”，《中国刑事法杂志》2006年第1期，第66页。-114 一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
一、既有主要学说的问题所在 在肯定被动型受贿需要 “为他人谋取利益”的前提下，理论上围绕其到底是被动受贿的主观要 件还是客观要件展开争论，并形成了客观要件说 ( 以下简称客观说) 与主观要件说 ( 以下简称主观 说) 的基本对立。不过，无论以上何种学说，可能都是片面的，存在着难以克服的弱点，并孕育着 予以扬弃的契机。 ( 一) 客观说及其问题 1979 年刑法第 185 条规定: “国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期 徒刑或者拘役。”其中并没有 “为他人谋取利益”的要求。直到1988 年全国人大常委会出台了 《关 于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》( 以下简称 《补充规定》) ，“为他人谋取利益”的表述才正式出 现在立法之中。《补充规定》第 4 条第 1 款规定: “国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他 从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益 的，是受贿罪。”《补充规定》刚通过之后，就有学界观点认为，所谓为他人谋取利益，是指受贿人 为行贿人谋取某种非法的或者合法的利益，这是二者之间的一个交换条件。为他人谋取利益是否实 现，不影响受贿罪的成立，但是，如果公务人员收受了财物而实际上没有为他人谋取利益的行为， 则不构成受贿罪。③ 时任最高人民法院副院长主编的、主要由实务人士完成的著作也持同样观点， 并明确提出为他人谋取利益是受贿罪的客观要件要素。④ 在上述观点看来，所谓 “为他人谋取利 益”，是指客观上具有为他人谋取利益的行为，而不要求具有为他人实际谋取了利益的结果。在 1997 年刑法施行之后，代表立法者立场的著作在所谓 “条文说明”中也认为，“为他人谋取利益”， 是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行 “权钱交易”，至于为他人谋取的利益是否正当，为他 人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。⑤ 其中的 “利用职权为行贿人办事”，意味着至少 开始实施为他人谋利的行为。学界也有不少人坚持这样的立场。⑥ 这就是客观说的观点。 但是，客观说存在诸多问题。( 1) 存在明显的处罚漏洞。比如，在行为人存在为他人谋利的意 图但并未开始谋利行为时，按此说难以处罚。( 2) 会造成不均衡。在为他人谋取的是正当利益的场 合，履行了法定义务的是犯罪，而真诚或虚假许诺为他人谋取该正当利益却并未实施的，即未履行 法定义务的场合，因欠缺 “谋利行为”而无法认定为受贿罪，显然令人无法接受。⑦ ( 3) 与犯罪既 遂的刑法原理不符。在收受贿赂后尚未实施为他人谋取利益行为的场合，根据客观说，犯罪已经既 — 114 — 法学家 2017 年第 3 期 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 参见高铭暄主编: 《中国刑法学》，中国人民大学出版社 1989 年版，第 604 页。 参见林准主编: 《中国刑法教程》，人民法院出版社 1989 年版，第 640-641 页。 参见全国人大常委会法工委刑法室编: 《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2009 年 版，第 779-780 页。 例如许发民、王明星: “事后受贿行为如何认定”，载赵秉志主编: 《中国刑法案例与学理研究》 ( 第六卷) ，法律出版社 2004 年版，第 150 页; 最新的代表，如注②，叶良芳文，第 25-26 页。 参见胡东飞: “论受贿罪中 ‘为他人谋取利益’构成犯罪的罪数问题———兼论刑法第 399 条第 4 款的性质及其适用范围”， 《中国刑事法杂志》2006 年第 1 期，第 66 页
受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡遂但还没有完全符合犯罪构成要件。这违背了刑法的基本理论，因为没有完全符合犯罪构成要件的行为并不构成犯罪，更不可能成立犯罪既遂。③为解决这一问题，有客观说论者认为，在没有实施为他人谋取利益行为的情况下，可以认定行为人为受贿罪未遂，同时在量刑时可不从轻处罚，这样既不会造成对犯罪分子的放纵，也不会不符合刑法的理论。9这种理解实际上是将被动型受贿理解为像强奸、抢劫这样的复行为犯，但如此理解存在两个疑问：一是，“收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个行为间显然不属手段行为与目的行为的关系，二者究竞是何种关系？二是，何为受贿罪具体法益姑且不论，作为侵犯国家职能的犯罪，何以在利用职务便利收受他人财物时仅是未遂，而在开始“为他人谋取利益”之行为时迅速既遂？此种方案对这两个疑问都难以圆满回答，而这也进一步印证了客观说的问题所在。（二）主观说及其缺陷与以上强调“为他人谋取利益”的行为性、客观性特征不同，主张“为他人谋取利益”是主观要件的见解在《补充规定》之后现行刑法之前就已经存在。如有论者指出：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或日答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴。”在现行刑法之后，主观要件说更是认为，为他人谋取利益在受贿罪的构成要件中只是行为人主观上的一种意图，为他人谋取利益并不能由受贿行为本身实现，而有赖于将这一意图付诸实施。①主观说现在获得了较多支持。对主观说的常见批评是，这种理解不符合刑法用语的表述习惯。如有论者明确指出：对为他人谋取利益”的表述难以理解为“为了为他人谋取利益””。不过，如果认为将“为他人谋取利益”解释为“为了（或意图）为他人谋取利益”超出了其语义射程，那就也可认为，将其解释为后述的“承诺为他人谋取利益”存在着同样性质的问题，只是程度差异而已。应该认为，这样的解释结论尽管超出了语词的核心含义，却未超出其边缘含义、可能含义，即使属不利于被告人的扩大解释，也仍可为罪刑法定原则所接纳。还有批评指出，主观说把“为他人谋取利益”理解为目的犯的“自的，似乎解释不通，受贿罪犯罪行为人的目的应该是收受财物，而“为他人谋取利益”显然不是本罪的目的。③即便主观说论者为此提出了“隐型的目的犯”概念，这也不过是在先入为主地将被动型受贿命名为“目的犯”之后试图从立法技术上对此种犯罪类型作出说明，其仍未能解决的问题是，在本体意义上，说国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物的“目的”是“为他人谋取利益”，这一结论确实难以让人接受。不过，上述针对主观说的批评也只是说明“为他人谋参见王作富、陈兴良“受贿罪构成新探，《政法论坛》1991年第1期，第24页：张明楷“论受贿罪中的“为他人谋取利益”，《政法论坛》2004年第5期，第147-48页。9参见注@，许发民、王明星文，第152页。@同注，王作富、陈兴良文，第24页。类似的理论界主张，参见喻伟主编《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第508页：可代表实务部门的主张，参见肖扬主编《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第205页。@参见陈兴良“受贿罪研究”，载陈兴良主编《刑事法判解》（第3卷），法律出版社2001年版，第40-41页：陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第725页。张明楷《刑法学）（第五版），法律出版社2016年版，第1207页。?参见游伟、谢锡美“为他人谋取利益”在受贿罪构成中的定位，《法学》2001年第8期，第38页；李邦友、黄悦“受贿罪法益新论一—以为他人谋取利益’为切入点，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2013年第2期，第278页。?同注，陈兴良书，第725页。-115 -?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
遂但还没有完全符合犯罪构成要件。这违背了刑法的基本理论，因为没有完全符合犯罪构成要件的 行为并不构成犯罪，更不可能成立犯罪既遂。⑧ 为解决这一问题，有客观说论者认为，在没有实施 为他人谋取利益行为的情况下，可以认定行为人为受贿罪未遂，同时在量刑时可不从轻处罚，这样 既不会造成对犯罪分子的放纵，也不会不符合刑法的理论。⑨ 这种理解实际上是将被动型受贿理解 为像强奸、抢劫这样的复行为犯，但如此理解存在两个疑问: 一是，“收受他人财物”和 “为他人 谋取利益”两个行为间显然不属手段行为与目的行为的关系，二者究竟是何种关系? 二是，何为受 贿罪具体法益姑且不论，作为侵犯国家职能的犯罪，何以在利用职务便利收受他人财物时仅是未 遂，而在开始 “为他人谋取利益”之行为时迅速既遂? 此种方案对这两个疑问都难以圆满回答，而 这也进一步印证了客观说的问题所在。 ( 二) 主观说及其缺陷 与以上强调 “为他人谋取利益”的行为性、客观性特征不同，主张 “为他人谋取利益”是主 观要件的见解在 《补充规定》之后现行刑法之前就已经存在。如有论者指出: “为他人谋取利益， 只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种 要求; 就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种 心理状态，属于主观要件的范畴。”瑏瑠 在现行刑法之后，主观要件说更是认为，为他人谋取利益在受 贿罪的构成要件中只是行为人主观上的一种意图，为他人谋取利益并不能由受贿行为本身实现，而 有赖于将这一意图付诸实施。瑏瑡 主观说现在获得了较多支持。 对主观说的常见批评是，这种理解不符合刑法用语的表述习惯。如有论者明确指出: “对 ‘为 他人谋取利益’的表述难以理解为 ‘为了为他人谋取利益’”。瑏瑢 不过，如果认为将 “为他人谋取利 益”解释为 “为了 ( 或意图) 为他人谋取利益”超出了其语义射程，那就也可认为，将其解释为 后述的 “承诺为他人谋取利益”存在着同样性质的问题，只是程度差异而已。应该认为，这样的解 释结论尽管超出了语词的核心含义，却未超出其边缘含义、可能含义，即使属不利于被告人的扩大 解释，也仍可为罪刑法定原则所接纳。还有批评指出，主观说把 “为他人谋取利益”理解为目的犯 的 “目的”，似乎解释不通，受贿罪犯罪行为人的目的应该是收受财物，而 “为他人谋取利益”显 然不是本罪的目的。瑏瑣 即便主观说论者为此提出了 “隐型的目的犯”瑏瑤 概念，这也不过是在先入为 主地将被动型受贿命名为 “目的犯”之后试图从立法技术上对此种犯罪类型作出说明，其仍未能解 决的问题是，在本体意义上，说国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物的 “目的”是 “为他 人谋取利益”，这一结论确实难以让人接受。不过，上述针对主观说的批评也只是说明 “为他人谋 — 115 — 受贿罪中 “为他人谋取利益”的体系地位: 混合违法要素说的提倡 ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤 参见王作富、陈兴良: “受贿罪构成新探”，《政法论坛》1991 年第1 期，第24 页; 张明楷: “论受贿罪中的‘为他人谋取利 益’”，《政法论坛》2004 年第 5 期，第 147-148 页。 参见注⑥，许发民、王明星文，第 152 页。 同注⑧，王作富、陈兴良文，第 24 页。类似的理论界主张，参见喻伟主编: 《刑法学专题研究》，武汉大学出版社 1992 年 版，第 508 页; 可代表实务部门的主张，参见肖扬主编: 《贿赂犯罪研究》，法律出版社 1994 年版，第 205 页。 参见陈兴良: “受贿罪研究”，载陈兴良主编: 《刑事法判解》 ( 第 3 卷) ，法律出版社 2001 年版，第 40-41 页; 陈兴良: 《口授刑法学》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 725 页。 张明楷: 《刑法学》( 第五版) ，法律出版社 2016 年版，第 1207 页。 参见游伟、谢锡美: “‘为他人谋取利益’在受贿罪构成中的定位”， 《法学》2001 年第 8 期，第 38 页; 李邦友、黄悦: “受贿罪法益新论———以‘为他人谋取利益’为切入点”，《武汉理工大学学报 ( 社会科学版) 》2013 年第 2 期，第 278 页。 同注瑏瑡，陈兴良书，第 725 页
法学家2017年第3期取利益”这一要件与通常的自的犯中的自的要件并不一致，并不能导致直接否定这一要件（可能）为主观要件的结论本身。因为，完全可能认为，这里所理解的“主观要件”是目的之外的其他主观内容，因此也就无需称为目的犯。主观说的问题也不在这里。主观说的真正问题，首先在于事后受贿的场合，其难以对入罪结论给出令人信服的说明。国家工作人员已经为他人办了事（谋取了正当或不正当利益），他人事后为表示感谢赠送财物而国家工作人员接受的，理应按照受贿罪处理，否则会造成处罚上的不均衡。可是，无论是在收受他人财物时，还是此前为他人办事之时，都难以论证国家工作人员具有“为他人谋取利益”的“主观意图“。同时，特别是在正常履职而客观上为他人谋取到利益的场合，通常也不会对受益方将会赠送财物给自己形成期待，试图将“主观上的期待”作为职务行为和收受财物之间“主观上的连接点”，也存在问题。主观说的问题，还在于虚假承诺的场合可能会造成处罚漏洞和不均衡。该说认为“为他人谋取利益”体现为一种主观上的谋利意图即可。可是“意图”是“希望达到某种目的的打算”，在虚假地承诺为他人谋利的场合，由于并不存在所谓的“意图”，以“意图”为内容的主观说会否定“为他人谋取利益”。但是，存在真实谋利意图的场合肯定“为他人谋取利益”而在虚假承诺的场合却否定这一点进而不构成犯罪，显然既是处罚的漏洞，也是一种不均衡。主观说之所以项着“带有明显的为处罚而处罚的功利主义色彩”的批判却出现这样的漏洞和不均衡，就是因为其过于强调“意图”的真实性、目的性，反而被束缚了手脚。即便在坚持主观说框架的同时，变更主观说的具体内容以便将虚假承诺纳入其中，也仍留有主观意图难以证明的固有问题，而这也是客观说较之主观说的优势所在。（三）所谓新客观说实质上是主观说意识到客观说（即谋利行为说）的明显缺陷，在立足于客观说基本立场的同时，肯定“为他人谋取利益”至少需要具有承诺为他人谋利之行为的见解得以主张。如较早的观点认为“为他人谋取利益”，始自许诺，终至实现，是一种行为，把为他人谋取利益理解为客观要件更为适当。最新的有力学说亦认为，““为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。”这种观点强调许诺（承诺）谋利行为在认定“为他人谋取利益”时的独立意义，可称为“承诺行为说”，在强调区别于要求谋利行为的传统客观说（旧客观要件说、“只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果”的意义上，被主张者自称为“新客观要件说”即新客观说。?不过，要问的是，这种至少要求“承诺为他人谋取利益”的观点，究竞是仍属客观说的阵营，还是已经倒向主观说？上述新客观说强调“承诺谋利”中的承诺就是一种客观行为，从而这种承诺也就是客观要素。但是，在默示承诺的场合，如何理解承诺的性质，值得讨论。新客观说肯定承诺（许诺）既可以是中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第1618页。?同注?，游伟、谢锡美文，第38页。参见高铭暄、马克昌主编《刑法学（下编）》，中国法制出版社1999年版，第1139-140页。@同注@，第1208页。?参见注8，张明楷文，第149页。-116 —?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
取利益”这一要件与通常的目的犯中的目的要件并不一致，并不能导致直接否定这一要件 ( 可能) 为主观要件的结论本身。因为，完全可能认为，这里所理解的 “主观要件”是目的之外的其他主观 内容，因此也就无需称为目的犯。主观说的问题也不在这里。 主观说的真正问题，首先在于事后受贿的场合，其难以对入罪结论给出令人信服的说明。国家 工作人员已经为他人办了事 ( 谋取了正当或不正当利益) ，他人事后为表示感谢赠送财物而国家工 作人员接受的，理应按照受贿罪处理，否则会造成处罚上的不均衡。可是，无论是在收受他人财物 时，还是此前为他人办事之时，都难以论证国家工作人员具有 “为他人谋取利益”的 “主观意 图”。同时，特别是在正常履职而客观上为他人谋取到利益的场合，通常也不会对受益方将会赠送 财物给自己形成期待，试图将 “主观上的期待”作为职务行为和收受财物之间 “主观上的连接 点”，也存在问题。 主观说的问题，还在于虚假承诺的场合可能会造成处罚漏洞和不均衡。该说认为 “为他人谋取 利益”体现为一种主观上的谋利意图即可。可是，“意图”是 “希望达到某种目的的打算”瑏瑥，在虚 假地承诺为他人谋利的场合，由于并不存在所谓的 “意图”，以 “意图”为内容的主观说会否定 “为他人谋取利益”。但是，存在真实谋利意图的场合肯定 “为他人谋取利益”而在虚假承诺的场 合却否定这一点进而不构成犯罪，显然既是处罚的漏洞，也是一种不均衡。主观说之所以顶着 “带 有明显的为处罚而处罚的功利主义色彩”瑏瑦 的批判却出现这样的漏洞和不均衡，就是因为其过于强 调 “意图”的真实性、目的性，反而被束缚了手脚。即便在坚持主观说框架的同时，变更主观说的 具体内容以便将虚假承诺纳入其中，也仍留有主观意图难以证明的固有问题，而这也是客观说较之 主观说的优势所在。 ( 三) 所谓新客观说实质上是主观说 意识到客观说 ( 即谋利行为说) 的明显缺陷，在立足于客观说基本立场的同时，肯定 “为他人 谋取利益”至少需要具有承诺为他人谋利之行为的见解得以主张。如较早的观点认为， “为他人谋 取利益”，始自许诺，终至实现，是一种行为，把为他人谋取利益理解为客观要件更为适当。瑏瑧 最新 的有力学说亦认为，“‘为他人谋取利益’仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是 许诺为他人谋取利益。”瑏瑨 这种观点强调许诺 ( 承诺) 谋利行为在认定 “为他人谋取利益”时的独 立意义，可称为 “承诺行为说”，在强调区别于要求谋利行为的传统客观说 ( 旧客观要件说) 、“只 要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结 果”的意义上，被主张者自称为 “新客观要件说”即新客观说。瑏瑩 不过，要问的是，这种至少要求 “承诺为他人谋取利益”的观点，究竟是仍属客观说的阵营，还是已经倒向主观说? 上述新客观说强调 “承诺谋利”中的承诺就是一种客观行为，从而这种承诺也就是客观要素。 但是，在默示承诺的场合，如何理解承诺的性质，值得讨论。新客观说肯定承诺 ( 许诺) 既可以是 — 116 — 法学家 2017 年第 3 期 瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编: 《现代汉语词典》( 第 5 版) ，商务印书馆 2005 年版，第 1618 页。 同注瑏瑣，游伟、谢锡美文，第 38 页。 参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学 ( 下编) 》，中国法制出版社 1999 年版，第 1139-1140 页。 同注瑏瑢，第 1208 页。 参见注⑧，张明楷文，第 149 页
受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡明示的，也可以是默示（暗示）的，③并可能认为“明示的承诺”是积极作为，而“默示的承诺是“消极不作为”，从而也就是一种行为。在他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员未予拒绝时，就是一种拒绝义务的不履行。不过，这样的理解留有疑问。（1）在“明知他人有具体请托事项”而仍然接受他人财物未予拒绝的场合，理解为不作为的默示承诺虽有理由，不过，从后述2016年最新司法解释第13条将此种情形（第一款第（二）项）与“承诺为他人谋取利益”（该条第一款第（一）项）相并列并赋予其“应当认定为“为他人谋取利益”的效果来看，司法解释是进行了拟制规定，即在未肯定存在承诺的前提下直接认定为“为他人谋取利益”。（②）即便认为上述司法解释第（一）项中的“承诺”是指明示承诺，从而也肯定不作为意义上的默示承诺，但规范看来，也可认为不作为的默示承诺就是真实意愿的体现（否则就应该拒绝），从而，也就是“意图”。这样看来，默示承诺与“意图”无法区分，或者说，在规范判断上，原本就是一回事。（3）若是认同了默示承诺与意图是一回事，则其究竞统一属于客观要件还是主观要件，仍会存在分歧。新客观说会在规范评价和不作为的意义上认为其是客观要件，而主观说则可能会认为，承诺只是为他人谋取利益主观意图的外在表现，可以将所谓的承诺行为说并入主观说。而且，从主观说强调“为他人谋取利益·就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或日答应”来看，承诺行为说一开始就是作为主观说提出的。概而言之，站在客观说的立场上，坚持“承诺”无论明示默示均属客观要件也并非不可理喻：而站在主观说的立场上，强调承诺与客观谋利行为的不同、剥离“承诺”的独自含义，即侧重于承诺不过是谋利意图的外在体现的话，就会认为“承诺谋利说”终究是一种主观说。不但在默示承诺的场合如此，即便在明示承诺时，也完全可能认为，其仅仅是主观意图的体现，并不具有绝对意义。主观说的论者一方面强调“为他人谋取利益”是受贿人对行贿人的一种许诺或答应，同时又主张“为他人谋取利益”只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。可见，受贿人对于“为他人谋取利益”所作出的“承诺”，究竞是客观行为还是主观心理，其判断标准并不明确，而且可能也是相对的。“横看成岭侧成峰，每个解释者心自目中都有自已的“庐山真面目”，难以达成共识。在本文看来，从“承诺”本身是主观意愿的体现而并非谋利行为这个角度来看，将其理解为主观要件可能更为合适：同时，在事后受贿的场合，承诺谋利说也难以肯定存在现实的承诺而充其量肯定推定的承诺，从而，仍然无法解决传统主观说在此场合存在的缺陷，和传统主观说共有同样的问题。在此意义上，认为承诺谋利说即所谓的新客观说，其实质仍是强调受贿人心理的主观说，是能够成立的。正因如此，主观说的代表论者在介绍围绕“为他人谋取利益”的学说争论时，只提到（传统）客观说与（包括承诺在内的）主观说。③不过，需要明确“承诺谋利说”究竞该归属于客观说还是主观说，既充分表明了承诺，特别是不作为意义上的“承诺”，与主观要件之间的差别已经极其暖味，也体现出这种对立思维所固有的局限性。对此，早有学者指出，许诺为他人谋取利益的意思表示虽然属于客观范畴，实际上与行为人为他人谋取利益的主观意思之①参见注?，第1208页。@这里的拒绝义务，不应该是拒绝他人要求的义务（因为存在着他人提出正当要求的场合），而是在他人提出要求之后拒绝他人财物的义务。这个义务也和受购罪的法益挂钩。②参见陈兴良“贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释，《法学》2016年第5期，第72页。一117一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
明示的，也可以是默示 ( 暗示) 的，瑐瑠 并可能认为，“明示的承诺”是积极作为，而 “默示的承诺” 是 “消极不作为”，从而也就是一种行为。在他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工 作人员未予拒绝时，就是一种拒绝义务瑐瑡的不履行。不过，这样的理解留有疑问。( 1) 在 “明知他 人有具体请托事项”而仍然接受他人财物未予拒绝的场合，理解为不作为的默示承诺虽有理由，不 过，从后述 2016 年最新司法解释第 13 条将此种情形 ( 第一款第 ( 二) 项) 与 “承诺为他人谋取 利益”( 该条第一款第 ( 一) 项) 相并列并赋予其 “应当认定为 ‘为他人谋取利益’”的效果来 看，司法解释是进行了拟制规定，即在未肯定存在承诺的前提下直接认定为 “为他人谋取利益”。 ( 2) 即便认为上述司法解释第 ( 一) 项中的 “承诺”是指明示承诺，从而也肯定不作为意义上的 默示承诺，但规范看来，也可认为不作为的默示承诺就是真实意愿的体现 ( 否则就应该拒绝) ，从 而，也就是 “意图”。这样看来，默示承诺与 “意图”无法区分，或者说，在规范判断上，原本就 是一回事。( 3) 若是认同了默示承诺与意图是一回事，则其究竟统一属于客观要件还是主观要件， 仍会存在分歧。新客观说会在规范评价和不作为的意义上认为其是客观要件，而主观说则可能会认 为，承诺只是为他人谋取利益主观意图的外在表现，可以将所谓的承诺行为说并入主观说。而且， 从主观说强调 “为他人谋取利益.就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应”来看，承诺 行为说一开始就是作为主观说提出的。概而言之，站在客观说的立场上，坚持 “承诺”无论明示默 示均属客观要件也并非不可理喻; 而站在主观说的立场上，强调承诺与客观谋利行为的不同、剥离 “承诺”的独自含义，即侧重于承诺不过是谋利意图的外在体现的话，就会认为 “承诺谋利说”终 究是一种主观说。 不但在默示承诺的场合如此，即便在明示承诺时，也完全可能认为，其仅仅是主观意图的体 现，并不具有绝对意义。主观说的论者一方面强调 “为他人谋取利益”是受贿人对行贿人的一种许 诺或答应，同时又主张 “为他人谋取利益”只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。可 见，受贿人对于 “为他人谋取利益”所作出的 “承诺”，究竟是客观行为还是主观心理，其判断标 准并不明确，而且可能也是相对的。“横看成岭侧成峰”，每个解释者心目中都有自己的 “庐山真面 目”，难以达成共识。在本文看来，从 “承诺”本身是主观意愿的体现而并非谋利行为这个角度来 看，将其理解为主观要件可能更为合适; 同时，在事后受贿的场合，承诺谋利说也难以肯定存在现 实的承诺而充其量肯定推定的承诺，从而，仍然无法解决传统主观说在此场合存在的缺陷，和传统 主观说共有同样的问题。在此意义上，认为承诺谋利说即所谓的新客观说，其实质仍是强调受贿人 心理的主观说，是能够成立的。正因如此，主观说的代表论者在介绍围绕 “为他人谋取利益”的学 说争论时，只提到 ( 传统) 客观说与 ( 包括承诺在内的) 主观说。瑐瑢 不过，需要明确， “承诺谋利 说”究竟该归属于客观说还是主观说，既充分表明了承诺，特别是不作为意义上的 “承诺”，与主 观要件之间的差别已经极其暧昧，也体现出这种对立思维所固有的局限性。对此，早有学者指出， 许诺为他人谋取利益的意思表示虽然属于客观范畴，实际上与行为人为他人谋取利益的主观意思之 — 117 — 受贿罪中 “为他人谋取利益”的体系地位: 混合违法要素说的提倡 瑐瑠瑐瑡瑐瑢 参见注瑏瑢，第 1208 页。 这里的拒绝义务，不应该是拒绝他人要求的义务 ( 因为存在着他人提出正当要求的场合) ，而是在他人提出要求之后拒绝 他人财物的义务。这个义务也和受贿罪的法益挂钩。 参见陈兴良: “贪污贿赂犯罪司法解释: 刑法教义学的阐释”，《法学》2016 年第 5 期，第 72 页