法学评论（双月刊）2016年第5期（总第199期）网络中立帮助行为可罚性的流变及批判以德日的理论和实务为比较基准刘艳红梵内容摘要：网络中立帮助行为是信息时代中立帮助行为领域的新课题，其既具有一定的特殊性，又根植于传统的中立帮助行为理论。对于是否应当限制网络中立帮助行为，我国和德日刑法有着完全相反的态度。我国采取的是遂步肯定网络中立帮助行为的可罚性，而德日则是通过一系列的理论限制（网络）中立帮助行为的可罚空间。通过与德日刑法的实务和理论相对比，可知我国目前所采取的态度根源于我国传统的入罪思维，而极端地将网络中立帮助行为入罪化将会阻碍网络技术的发展。在网络时代，对于中立帮助行为的判断应当经过“全面性考察”的审核，合理界定网络中立帮助行为的可罚性。关键词：网络中立帮助行为共犯全面性考察DOl:10.13415/j.cnkl.fxpl.2016.05.005一、问题的提出中立帮助行为问题在晚近十余年间被日本刑法学界广泛讨论，而德国对该问题的诸多探讨则起始于1994年联邦宪法法院的“德累斯登银行案”。该案之后，大量与此相关的论文发表。实际上，中立帮助行为这一问题早在19世纪就已经为法学界所知悉。中立帮助行为又被称为外部的中立的行为、日常的行为、职业典型的行为、职业上的相当性或者习惯的业务活动，亦可直接简称为中立行为等等。③据其字面含义，中立帮助行为是指在日常生活中，行为至少在外形上是中立的，即不存在犯罪的主观意思，但这种行为在客观上对正犯行为起到了促进作用。针对这样的行为，是否应当将其认定为帮助犯即是中立帮助行为的核心问题。例如，“甲从Y教授那里借了100万日元，在还款期到来的时候，将该笔款项还给了Y教授。就在还款的时候，甲知道Y教授是计划用该100日万去购买枪支，并且用该枪支杀害M教授。而正如Y教授所计划的那样，其购入枪支并杀害了M教授。”（下文简称“还款购枪杀人案”）此案中的行为人甲是否构成杀人罪的帮助犯就成为一个难以回答的问题。中立帮助行为的特点之一在于“帮助”行为的日常性，有德国学者将所有中立帮助行为的案例进行归纳，类型化为四种情形：（1)交易行为的类型，（2)业务上的协力类型，（3）民法上的义务履行类型，以及（4）脱离自已关心的追求类型。其特点之二在于“帮助”故意的特殊性。实施中立帮助行为的行为人并非肯定不知道正犯会实施犯罪行为，但又不确定正犯一定会实施犯罪行为，其料想对方或许会实施犯罪行为，自已的行为或许会促进对方犯罪行为的实现，从而放任了这一结果的发生。我国传统刑法理论通常将故意分为直接故意与间接故意，直接故意乃是“明知且追求”，间接故意是“明知且无所*本文系江苏省社会科学基金重大项目“把握互联网最大变量核心问题研究”（14ZD003)和教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”（15YJA820015)的阶段性研究成果。**东南大学法学院教授、博士生导师。①Vgl.BVerfGwistra1994,221ff.②参见[日］山中敬一：《中立的行为上助の可罚性》，载《閣西大学法学集》第56卷第1号。?Vgl.Harald Niedermaier,StrafloseBeihife durch neutrale Handlungen?,ZStW107(1995),S.507④［日川口浩一：《客觀的烯属七共犯の像一周题の所在》，载《日本刑法学会刑法難》第50卷第1号。Vgl. Marcus Wohlleben, Beihilfe durch ausserlich neutrale Handlungen,1996,S.7 ff.40?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学评论（双月刊） ２０１６年第５期（总第１９９期） 网络中立帮助行为可罚性的流变及批判＊ ———以德日的理论和实务为比较基准 刘艳红＊＊ 内容摘要：网络中立帮助行为是信息时代中立帮助行为领域的新课题，其既具有一定的特殊性，又根植 于传统的中立帮助行为理论。对于是否应当限制网络中立帮助行为，我国和德日刑法有着完全相反的态度。 我国采取的是逐步肯定网络中立帮助行为的可罚性，而德日则是通过一系列的理论限制（网络）中立帮助行 为的可罚空间。通过与德日刑法的实务和理论相对比，可知我国目前所采取的态度根源于我国传统的入罪 思维，而极端地将网络中立帮助行为入罪化将会阻碍网络技术的发展。在网络时代，对于中立帮助行为的判 断应当经过“全面性考察”的审核，合理界定网络中立帮助行为的可罚性。 关键词：网络中立帮助行为 共犯 全面性考察 ＤＯＩ：１０．１３４１５／ｊ．ｃｎｋｉ．ｆｘｐｌ．２０１６．０５．００５ 一、问题的提出 中立帮助行为问题在晚近十余年间被日本刑法学界广泛讨论，而德国对该问题的诸多探讨则起始于 １９９４年联邦宪法法院的“德累斯登银行案”。① 该案之后，大量与此相关的论文发表。实际上，中立帮助行为 这一问题早在１９世纪就已经为法学界所知悉。② 中立帮助行为又被称为外部的中立的行为、日常的行为、 职业典型的行为、职业上的相当性或者习惯的业务活动，亦可直接简称为中立行为等等。③ 据其字面含义， 中立帮助行为是指在日常生活中，行为至少在外形上是中立的，即不存在犯罪的主观意思，但这种行为在客 观上对正犯行为起到了促进作用。针对这样的行为，是否应当将其认定为帮助犯即是中立帮助行为的核心 问题。例如，“甲从 Ｙ 教授那里借了１００万日元，在还款期到来的时候，将该笔款项还给了 Ｙ 教授。就在还 款的时候，甲知道 Ｙ 教授是计划用该１００日万去购买枪支，并且用该枪支杀害 Ｍ 教授。而正如 Ｙ 教授所计 划的那样，其购入枪支并杀害了 Ｍ 教授。”（下文简称“还款购枪杀人案”）④此案中的行为人甲是否构成杀人 罪的帮助犯就成为一个难以回答的问题。中立帮助行为的特点之一在于“帮助”行为的日常性，有德国学者 将所有中立帮助行为的案例进行归纳，类型化为四种情形：（１）交易行为的类型，（２）业务上的协力类型，（３） 民法上的义务履行类型，以及（４）脱离自己关心的追求类型。⑤ 其特点之二在于“帮助”故意的特殊性。实施 中立帮助行为的行为人并非肯定不知道正犯会实施犯罪行为，但又不确定正犯一定会实施犯罪行为，其料想 对方或许会实施犯罪行为，自己的行为或许会促进对方犯罪行为的实现，从而放任了这一结果的发生。我国 传统刑法理论通常将故意分为直接故意与间接故意，直接故意乃是“明知且追求”，间接故意是“明知且无所 ４０ ＊ ＊＊ ① ② ③ ④ ⑤ 本文系江苏省社会科学基金重大项目“把握互联网‘最大变量’核心问 题 研 究”（１４ＺＤ００３）和教育部人文社会科学研究 规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”（１５ＹＪＡ８２００１５）的阶段性研究成果。 东南大学法学院教授、博士生导师。 Ｖｇｌ．ＢＶｅｒｆＧｗｉｓｔｒａ１９９４，２２１ｆｆ． 参见［日］山中敬一：《中立的行為による幇助の可罰性》，载《関西大学法学論集》第５６卷第１号。 Ｖｇｌ．ＨａｒａｌｄＮｉｅｄｅｒｍａｉｅｒ，ＳｔｒａｆｌｏｓｅＢｅｉｈｉｆｅｄｕｒｃｈｎｅｕｔｒａｌｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ？，ＺＳｔＷ１０７（１９９５），Ｓ．５０７． ［日］川口浩一：《客観的帰属論と共犯の関係―問題の所在》，载《日本刑法学会刑法雑誌》第５０卷第１号。 Ｖｇｌ．ＭａｒｃｕｓＷｏｈｌｌｅｂｅｎ，ＢｅｉｈｉｌｆｅｄｕｒｃｈｕｓｓｅｒｌｉｃｈｎｅｕｔｒａｌｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ，１９９６，Ｓ．７ｆｆ．
刘艳红：网络中立帮助行为可罚性的流变及批判谓（放任）”。中立帮助行为的故意往往不属于明知，而是可以表达为“怀疑且无所谓（放任）”。③正是由于上述两个特性，实施中立帮助行为是否构成帮助犯成为了一个充满争议的问题。在网络化的时代背景之下，网络中立帮助行为业已成为中立行为的重要表现形式之一。与传统中立帮助行为不同，网络中立帮助行为可以存在于没有正犯的案件之中。大凡在刑法之中谈及“帮助”必然是在共同犯罪的范畴之内，也必然是以正犯的存在为前提。但“随着信息泛滥时代的到来，信息通信变得极度地简易化、高速化，也使得存在一般违法行为会给法益侵害带来质和量的扩大化。由于信息时代的便利使得法益侵害变得简单。也正因此，使得我们成为帮助犯被起诉的可能性变得更大。”在现实社会中，为一般违法行为提供中立帮助行为并不涉及犯罪问题。例如，五金店老板虽怀疑顾客购买钢管是为了和他人互殴，但仍然卖给对方。此后该顾客确实利用该钢管与他人斗段，并被认定违反了《治安管理处罚法》，而五金店老板却不会因此受到治安处罚，更不会被定罪处刑。但在网络空间中，由于被帮助者数量众多，对一般违法行为提供的中立帮助行为是否一定与犯罪无涉就将面临争议。然而，尽管网络中立帮助行为具有上述特殊性，但其只是在中立帮助行为的内核之外披上了网络化的外衣，在刑事法理上并没有彻底脱离中立帮助行为的基本范畴，因此对其进行分析仍然应当运行在中立帮助行为的理论基础之上。基于上述探讨，虽然网络内容提供服务商自身作为实行犯在其所创设的网站上发布违法信息理应构成相应的犯罪，但网络中立帮助行为所要考量的问题是，“对于网络连接服务商，明知他人可能在网页上放置不良信息却事前不予以阻止，或明知他人已经放置不良信息后继续提供连接服务致使不良信息得以传播的，是否承担作为或不作为的正犯或帮助犯的责任？对网络平台提供服务商，发现会员可能利用所提供的平台从事犯罪活动而事前不予阻正，或者发现他人正利用平台从事犯罪活动而不采取有效措施消除犯罪的后果，是否应承担一定的刑事责任？”③简言之，我国司法和立法机关对于网络中立帮助行为究竞持何种态度？这种态度是否符合通行的做法？是否有利于我国网络技术的发展？对这些问题有必要予以深入探讨。二、我国网络中立帮助行为可罚性的阶段性演变案例1：被告人黄某创建了某P2P网络借贷平台，并负责该网络借贷平台的运营。该网络借贷平台协助用户之间进行一对一或者一对多的民间借贷的完成，按照完成的借贷总额收取一定比例的提成。张某加入该网络借贷平台之后，承诺高于一般利率的回报，在该平台内进行大规模的借款。黄某通过对张某的了解，意识到张某无法归还所借款项，其所作的还款承诺可能是虚假的，但并未予以阻止，而是继续协助其进行借贷活动。最终张某卷款潜逃，黄某被指控构成诈骗罪的帮助犯。我国对于帮助犯的认定仍然依赖于传统的理论框架。受共犯从属性的限制，帮助犯成立的前提是必须要有正犯行为的存在。在此前提之下，首先要有帮助行为。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的；既可以是物理上（技术上）的助力，也可以是精神上（心理上）的支持；既可以积极行为为之，亦可以消极不作为之方式为之。但是以消极的方式进行，帮助者必须具有保证人地位。其次需要有帮助行为的因果性，也即帮助行为客观上“使已有犯罪实施意思的人（正犯）的实行变得容易。”最后，则必须要具备帮助的故意。理论上一般认为，“帮助的故意是指，决定提供正犯助力，而且决意促使正犯既遂，两者合称“双重帮助故意。帮助的故意，在我国传统刑法理论语境之下，包含着帮助的直接故意和帮助的间接故意两种，即明知自已的帮助行为会对正犯行为的实施起到促进作用，仍然希望或者放任这种情况的发生，这种帮助故意具有③参见[日］高山佳奈子：《未必の故意》，载《成城法学》1998年第55号。①［日］西具吉晃：中立的行仁上助仁计现代的課》，载《束京大学法科大学院口一V匕2一》2010年第5卷。陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究一一以P2P服务提供商的行为评价为中心》，载《东北大学学报（社会科学版）》2009年第3期。：类似的案件参见泉州市中级人民法院二审（2015）泉刑终字第1194号裁定书；相关的研究论文参见俞小海：《P2P网络借贷平台的刑事责任问题研究》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2015年第5期。①参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第384页：王皇玉：《刑法总则》，新学林出版股份有限公司2015年版，第465一466页。①【日］川端博：《刑法識羲（第三版）》，成文堂2013年版，第595页。林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2015年版，第257页。41?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
谓（放任）”。中立帮助行为的故意往往不属于明知，而是可以表达为“怀疑且无所谓（放任）”。⑥ 正是由于上 述两个特性，实施中立帮助行为是否构成帮助犯成为了一个充满争议的问题。 在网络化的时代背景之下，网络中立帮助行为业已成为中立行为的重要表现形式之一。与传统中立帮 助行为不同，网络中立帮助行为可以存在于没有正犯的案件之中。大凡在刑法之中谈及“帮助”必然是在共 同犯罪的范畴之内，也必然是以正犯的存在为前提。但“随着信息泛滥时代的到来，信息通信变得极度地简 易化、高速化，也使得存在一般违法行为会给法益侵害带来质和量的扩大化。由于信息时代的便利使得法益 侵害变得简单。也正因此，使得我们成为帮助犯被起诉的可能性变得更大。”⑦在现实社会中，为一般违法行 为提供中立帮助行为并不涉及犯罪问题。例如，五金店老板虽怀疑顾客购买钢管是为了和他人互殴，但仍然 卖给对方。此后该顾客确实利用该钢管与他人斗殴，并被认定违反了《治安管理处罚法》，而五金店老板却不 会因此受到治安处罚，更不会被定罪处刑。但在网络空间中，由于被帮助者数量众多，对一般违法行为提供 的中立帮助行为是否一定与犯罪无涉就将面临争议。然而，尽管网络中立帮助行为具有上述特殊性，但其只 是在中立帮助行为的内核之外披上了网络化的外衣，在刑事法理上并没有彻底脱离中立帮助行为的基本范 畴，因此对其进行分析仍然应当运行在中立帮助行为的理论基础之上。 基于上述探讨，虽然网络内容提供服务商自身作为实行犯在其所创设的网站上发布违法信息理应构成 相应的犯罪，但网络中立帮助行为所要考量的问题是，“对于网络连接服务商，明知他人可能在网页上放置不 良信息却事前不予以阻止，或明知他人已经放置不良信息后继续提供连接服务致使不良信息得以传播的，是 否承担作为或不作为的正犯或帮助犯的责任？对网络平台提供服务商，发现会员可能利用所提供的平台从 事犯罪活动而事前不予阻止，或者发现他人正利用平台从事犯罪活动而不采取有效措施消除犯罪的后果，是 否应承担一定的刑事责任？”⑧简言之，我国司法和立法机关对于网络中立帮助行为究竟持何种态度？这种 态度是否符合通行的做法？是否有利于我国网络技术的发展？对这些问题有必要予以深入探讨。 二、我国网络中立帮助行为可罚性的阶段性演变 案例１：被告人黄某创建了某 Ｐ２Ｐ网络借贷平台，并负责该网络借贷平台的运营。该网络借贷平台协助 用户之间进行一对一或者一对多的民间借贷的完成，按照完成的借贷总额收取一定比例的提成。张某加入 该网络借贷平台之后，承诺高于一般利率的回报，在该平台内进行大规模的借款。黄某通过对张某的了解， 意识到张某无法归还所借款项，其所作的还款承诺可能是虚假的，但并未予以阻止，而是继续协助其进行借 贷活动。最终张某卷款潜逃，黄某被指控构成诈骗罪的帮助犯。⑨ 我国对于帮助犯的认定仍然依赖于传统的理论框架。受共犯从属性的限制，帮助犯成立的前提是必须 要有正犯行为的存在。在此前提之下，首先要有帮助行为。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的；既 可以是物理上（技术上）的助力，也可以是精神上（心理上）的支持；既可以积极行为为之，亦可以消极不作为 之方式为之。瑏瑠 但是以消极的方式进行，帮助者必须具有保证人地位。其次需要有帮助行为的因果性，也即 帮助行为客观上“使已有犯罪实施意思的人（正犯）的实行变得容易。”瑏瑡最后，则必须要具备帮助的故意。理 论上一般认为，“帮助的故意是指，决 定 提 供 正 犯 助 力，而 且 决 意 促 使 正 犯 既 遂，两 者 合 称 ‘双 重 帮 助 故 意’。”瑏瑢帮助的故意，在我国传统刑法理论语境之下，包含着帮助的直接故意和帮助的间接故意两种，即明知 自己的帮助行为会对正犯行为的实施起到促进作用，仍然希望或者放任这种情况的发生，这种帮助故意具有 ４１ 刘艳红：网络中立帮助行为可罚性的流变及批判 ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠 瑏瑡瑏瑢 参见［日］高山佳奈子：《未必の故意》，载《成城法学》１９９８年第５５号。 ［日］西貝吉晃：《中立的行為による幇助における現代的課》，载《東京大学法科大学院ローレビュー》２０１０年第５卷。 陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究———以 Ｐ２Ｐ服务提供商的行为评价为中心》，载《东北大学学报（社会科学版）》 ２００９年第３期。 类似的案件参见泉州市中级人民法院二审（２０１５）泉刑 终 字 第１１９４号裁 定 书；相关的研究论文参见俞小海：《Ｐ２Ｐ网 络借贷平台的刑事责任问题研究》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》２０１５年第５期。 参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出 版 社２０１１年版，第３８４页；王皇 玉：《刑法 总 则》，新学林出版股份有限公司 ２０１５年版，第４６５－４６６页。 ［日］川端博：《刑法総論講義（第三版）》，成文堂２０１３年版，第５９５页。 林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社２０１５年版，第２５７页
法学评论2016年第5期极强的涵摄性，“就明知本来的认识程度来讲，其内部本身完全可划分为明确知道和可能知道”，即“明确知道是指一种达到行为人内心可以确信的认识状态，而可能知道只是达到了行为人内心的一种盖然性认识、或然性认识或者概括认识程度。”基于此，司法机关往往会将“怀疑且无所谓（放任）”纳入到“明知且放任”的范围之内。比如，在毒品犯罪的案件中，行为人不明确知道所运输的是毒品，仅知道所运输的物品可能是毒品的时候，往往会被认定为“帮助型”犯罪。例如，在赵某贩卖毒品案中，经常受赵某委托，接送其往来宣城和南京的出租车司机张某并不确定知道赵某从事贩毒活动，赵某只是声称去见朋友。直至最后一二次接送赵某时，张某问赵某为何每次都是深夜出行，赵某才说是来送“东西”。此时，张某才怀疑赵某可能是在利用其运输毒品。最终法院认定张某构成贩卖毒品罪的帮助犯。在传统帮助犯的理论适用框架之下，诸如案例1中的网络中立帮助行为，我国司法实务一般都会认定其成立帮助犯。案例2：被告人王某，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的具有P2P互享功能的播放器软件，为网络用户提供网络视频服务。该播放器软件“既不是一个淫移信息的内容提供者，也不是一个专门供用户发布淫移信息的平台，但是作为一款可以播放各种视频信息的播放器软件，客观上为那些分享淫移信息的用户提供了帮助和便利。”检察机关指控被告人放任大量淫移色情视频广泛传播，通过收取会员费和广告费等牟利，经营额达数亿元，非法获利数额巨大，涉嫌构成传播淫移物品牟利罪。案例3：被告人李某创建了一个免费为用户提供信息交换服务的BBS论坛，该论坛由于其便利性而迅速积揽了大量的互联网用户，在互联网上具有一定的规模和影响力。随着用户数量的激增，该论坛出现了部分用户发布违法信息的情况。监管部门责令李某采取改正措施删除所有违法信息，但是由于发布违法信息的用户具有不特定性，被告人李某只能删除部分违法信息，仍有大量违法信息在该论坛中发布并传播。公诉机关指控被告人李某构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。然而，随着网络时代的不断发展，大量匿名的、不特定的人群在交互的网络空间里聚拢，并和现实社会产生交集。网民或者利用网络发布信息委托不曾谋面的陌生人实施诸如杀人等行为，亦或在网络上诱使他人进行违法物品的买卖交易。诸多利用网络实施违法犯罪行为的案件屡有发生。如文首所述，网络中立帮助行为的特殊性，体现在其既可以存在于有正犯的案件之中，可以存在于没有正犯的案件之中。因此，网络中立帮助行为的案件可以被分为两类情形，一类是存在正犯的情形，另一类则是不存在正犯的情形。在有正犯的网络中立帮助行为案件中，还存在抓捕正犯是否具有可行性之分。如果正犯只有少数的几个，所在区域比较集中和明确，相对容易抓获。那么对于实施网络中立帮助的行为人就会被按照案例1的方式被认定为帮助犯。然而，很多时候，对于正犯的抓获是不具有可行性的。因为“在信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。”所谓没有正犯的网络中立帮助行为的案件，主要是在网络空间中，存在大量匿名的、不特定的人群利用网络实施一般违法行为，提供网络服务的行为人虽然对此有所预料，但是持放任的态度。单个的违法行为对于社会的危害性并不足以引起司法和立法部门的重视，然而，当在网络空间中利用行为人的网络中立帮助行为实施一般违法行为的数量较多时，就会形成较强的聚合力。在这类案件中，执法机构、司法机关和立法部门对于在网络上实施一般性违法行为的行为人很难一一追究，更不可能定罪处刑。因此，在网络中立帮助行③于志刚：《犯罪故意中的认识理论新探》.载《法学研究》2008年第4期。②参见张寒玉：《毒品犯罪主观“明知”的认定》，载《人民检察》2007年第11期；周岸崇《浅谈运输毒品犯罪中主观明知的认定》，载《法学评论》2012年第1期。参见（2011）宜中刑初字第00002号判决书。车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单？》，载《中国法律评论》2015年第3期。张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。42?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
极强的涵摄性，“就明知本来的认识程度来讲，其内部本身完全可划分为‘明确知道’和‘可能知道’，即‘明确 知道’是指一种达到行为人内心可以确信的认识状态，而‘可能知道’只是达到了行为人内心的一种盖然性认 识、或然性认识或者概括认识程度。”瑏瑣基于此，司法机关往往会将“怀疑且无所谓（放任）”纳入到“明知且放 任”的范围之内。比如，在毒品犯罪的案件中，行为人不明确知道所运输的是毒品，仅知道所运输的物品可能 是毒品的时候，往往会被认定为“帮助型”犯罪。瑏瑤 例如，在赵某贩卖毒品案中，经常受赵某委托，接送其往来 宣城和南京的出租车司机张某并不确定知道赵某从事贩毒活动，赵某只是声称去见朋友。直至最后一二次 接送赵某时，张某问赵某为何每次都是深夜出行，赵某才说是来送“东西”。此时，张某才怀疑赵某可能是在 利用其运输毒品。最终法院认定张某构成贩卖毒品罪的帮助犯。瑏瑥 在传统帮助犯的理论适用框架之下，诸 如案例１中的网络中立帮助行为，我国司法实务一般都会认定其成立帮助犯。 案例２：被告人王某，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的具有 Ｐ２Ｐ互享功能的播放器 软件，为网络用户提供网络视频服务。该播放器软件“既不是一个淫秽信息的内容提供者，也不是一个专门 供用户发布淫秽信息的平台，但是作为一款可以播放各种视频信息的播放器软件，客观上为那些分享淫秽信 息的用户提供了帮助和便利。”瑏瑦检察机关指控被告人放任大量淫秽色情视频广泛传播，通过收取会员费和 广告费等牟利，经营额达数亿元，非法获利数额巨大，涉嫌构成传播淫秽物品牟利罪。 案例３：被告人李某创建了一个免费为用户提供信息交换服务的ＢＢＳ论坛，该论坛由于其便利性而迅速 积攒了大量的互联网用户，在互联网上具有一定的规模和影响力。随着用户数量的激增，该论坛出现了部分 用户发布违法信息的情况。监管部门责令李某采取改正措施删除所有违法信息，但是由于发布违法信息的 用户具有不特定性，被告人李某只能删除部分违法信息，仍有大量违法信息在该论坛中发布并传播。公诉机 关指控被告人李某构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。 然而，随着网络时代的不断发展，大量匿名的、不特定的人群在交互的网络空间里聚拢，并和现实社会产 生交集。网民或者利用网络发布信息委托不曾谋面的陌生人实施诸如杀人等行为，亦或在网络上诱使他人 进行违法物品的买卖交易。诸多利用网络实施违法犯罪行为的案件屡有发生。如文首所述，网络中立帮助 行为的特殊性，体现在其既可以存在于有正犯的案件之中，可以存在于没有正犯的案件之中。因此，网络中 立帮助行为的案件可以被分为两类情形，一类是存在正犯的情形，另一类则是不存在正犯的情形。 在有正犯的网络中立帮助行为案件中，还存在抓捕正犯是否具有可行性之分。如果正犯只有少数的几 个，所在区域比较集中和明确，相对容易抓获。那么对于实施网络中立帮助的行为人就会被按照案例１的方 式被认定为帮助犯。然而，很多时候，对于正犯的抓获是不具有可行性的。因为“在信息网络共同犯罪有三 个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。 其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共 犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理 状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的 人。”瑏瑧 所谓没有正犯的网络中立帮助行为的案件，主要是在网络空间中，存在大量匿名的、不特定的人群利用 网络实施一般违法行为，提供网络服务的行为人虽然对此有所预料，但是持放任的态度。单个的违法行为对 于社会的危害性并不足以引起司法和立法部门的重视，然而，当在网络空间中利用行为人的网络中立帮助行 为实施一般违法行为的数量较多时，就会形成较强的聚合力。在这类案件中，执法机构、司法机关和立法部 门对于在网络上实施一般性违法行为的行为人很难一一追究，更不可能定罪处刑。因此，在网络中立帮助行 ４２ 法学评论 ２０１６年第５期 瑏瑣 瑏瑤瑏瑥瑏瑦瑏瑧 于志刚：《犯罪故意中的认识理论新探》，载《法学研究》２００８年第４期。 参见张寒玉：《毒品犯罪主观“明知”的认定》，载《人民检察》２００７年第１１期；周岸岽：《浅谈运输毒品犯罪中主观明知 的认定》，载《法学评论》２０１２年第１期。 参见（２０１１）宣中刑初字第００００２号判决书。 车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单？》，载《中国法律评论》２０１５年第３期。 张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》２０１６年第２期
刘艳红：网络中立帮助行为可罚性的流变及批判为的案件中，对于存在正犯但难以抓获的情形以及没有正犯的情形，实务部门往往会避开帮助犯的探讨，而在刑法规范中寻找既有罪名，对其进行扩张解释，直接将网络中立帮助行为作为分则罪名的正犯行为处理。这便是案例2的处理模式。当通过既有的刑法分则的罪名无法将网络中立帮助行为囊括其中的时候，就会“将无正犯或者难以追究正犯的行为的帮助行为规定为正犯行为。在刑法分则中，某些被帮助的行为不是犯罪，即不存在正犯的情形，或者追究正犯的刑事责任具有较大难度的时候，由于这种帮助行为具有一定的法益侵害性，因而规定为犯罪。”《刑法修正案（九）》第28条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第29条规定的帮助信息网络犯罪活动罪即属于这种情形，两种新罪名的创设实际上是在作为和不作为两个方向围堵了网络中立帮助行为的出罪空间。这便是案例3的处理模式。以拒不履行信息网络安全管理义务罪为例分析，该罪的设定具有广泛的涵盖性和解释性，致使网络中立帮助行为的出罪死角全部被封住。如前文所言，当网络中立帮助行为以消极的方式进行时，考虑该网络中立帮助行为是否构成帮助犯，除了要摆脱“日常性”和“帮助故意”两大障碍之外，还必须证明网络服务提供者具有保证人地位，亦即是否具有作为义务。众所周知，作为义务的重要来源之一是法律的规定。《刑法修正案（九）》之前并没有法律明确规定网络服务提供者要有信息网络安全管理义务。然而，《刑法修正案（九）》以修正案的形式正式规定了网络服务提供者的作为义务来源，确立了其保证人的地位。但是，所谓“信息网络安全管理义务”的内涵和外延尚缺乏具体的规定。“由于网络信息技术的瞬息万变、不断发展和网络规制行政法体系的不健全，”“这一义务范畴的不明确，将直接影响刑事立法的科学性和司法实务工作的开展，而且在严厉打击网络违法犯罪行为、维护信息网络安全的形势下，往往会将“信息网络安全管理义务，做扩大化的理解，容易导致实践中刑罚适用的扩大化。”另外，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”则在主观上假1设了网络服务提供者均具有监管的能力，而忽略网络服务提供者客观上所拥有的监管能力。“不可能苛求个不具备改正能力的人，去采取改正措施。由此就必然要求有一个可以改正的技术能力的客观标准。这个标准适用于一般的网络服务提供者。由此就回避或者至少缓解了在个案中进行利益权衡的麻烦。”②在我国入罪化思维的背景下，处理网络中立帮助行为的内在逻辑是：寻找中立帮助行为入罪的可能性，而不是对其采取处罚范围限定理论。通过对前述案例的梳理，我国逐渐扩大网络中立帮助行为入罪空间主要经历了三种模式：（1）存在正犯，且对正犯的抓获具有可行性时，网络中立帮助行为人成立相应正犯的帮助犯；（2）有正犯，但对正犯的抓获不具有可行性，或者没有正犯的网络中立帮助行为的时候，寻找既有的罪名，通过扩张解释，将帮助行为予以犯罪化；（3）有正犯，但对正犯的抓获不具有可行性，或者没有正犯的网络中立帮助行为，且尚无其他罪名可寻的情况下，以刑法修正案的方式创制新的罪名将帮助行为予以犯罪化。三、德日限缩中立帮助行为可罚性的实务和理论与我国不断扩张网络中立帮助行为可罚性趋势不同，德日刑法对此采取的是限缩处罚的态度。在日本和德国，中立帮助行为的案件并不多见，仅有的数起案件还会有着完全不同的判决结果，但是如果按照时间顺序为坐标轴来观察的话，对于中立帮助行为的司法态度则是逐渐沿着由主张入罪向主张限缩可罚的范围这一方向转变。日本的相关判例以平成纪年为分水岭，此前的判例无一例外地将中立帮助行为认定为帮助犯，此后的诸多判例则否定中立帮助行为的可罚性。大判昭和7年（1932年），从事家禽贩卖的小贩“（被告人）明知开设赌场的人使用斗鸡进行赌博，仍然向其提供斗鸡，致使赌场的开设变得更为容易，乃是帮助行为。”被告人提供斗鸡的行为，符合刑法第186条第2项、第62条第1项、第55条（连续犯，现已删除）的规定。大审院认为：“虽然贩鸡者明明知道开设赌场牟利者是斗鸡赌博，却仍然贩卖交付斗鸡，致使开设赌博牟利的犯行变得③参见陈兴良：《规范刑法学（第二版）》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第234页。刘仁文、张慧：《刑法修正案（九）草案有关网络犯罪规定的完善建议》.载《人民法院报》2015年8月12日第6版。??车浩：《法律无需掌声，也不能嘲弄》，http：//www.law.pku.edu.cn/xwzx/pl/16871.htm，2016年6月15日访间。@Vgl.akobs，StrafrenchtATDieGrundlagenunddieZurechnungslehre，2.Aufl1991，7/1ff.[日小岛秀夫：《中立的行为上3帮助一一故意属の点办6》，载《日本刑法学会刑法》第50卷第1号。参见前注の·[日］西貝吉晃文。43?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
为的案件中，对于存在正犯但难以抓获的情形以及没有正犯的情形，实务部门往往会避开帮助犯的探讨，而 在刑法规范中寻找既有罪名，对其进行扩张解释，直接将网络中立帮助行为作为分则罪名的正犯行为处理。 这便是案例２的处理模式。当通过既有的刑法分则的罪名无法将网络中立帮助行为囊括其中的时候，就会 “将无正犯或者难以追究正犯的行为的帮助行为规定为正犯行为。在刑法分则中，某些被帮助的行为不是犯 罪，即不存在正犯的情形，或者追究正犯的刑事责任具有较大难度的时候，由于这种帮助行为具有一定的法 益侵害性，因而规定为犯罪。”瑏瑨《刑法修正案（九）》第２８条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第２９ 条规定的帮助信息网络犯罪活动罪即属于这种情形，两种新罪名的创设实际上是在作为和不作为两个方向 围堵了网络中立帮助行为的出罪空间。这便是案例３的处理模式。 以拒不履行信息网络安全管理义务罪为例分析，该罪的设定具有广泛的涵盖性和解释性，致使网络中立 帮助行为的出罪死角全部被封住。如前文所言，当网络中立帮助行为以消极的方式进行时，考虑该网络中立 帮助行为是否构成帮助犯，除了要摆脱“日常性”和“帮助故意”两大障碍之外，还必须证明网络服务提供者具 有保证人地位，亦即是否具有作为义务。众所周知，作为义务的重要来源之一是法律的规定。《刑法修正案 （九）》之前并没有法律明确规定网络服务提供者要有信息网络安全管理义务。然而，《刑法修正案（九）》以修 正案的形式正式规定了网络服务提供者的作为义务来源，确立了其保证人的地位。但是，所谓“信息网络安 全管理义务”的内涵和外延尚缺乏具体的规定。“由于网络信息技术的瞬息万变、不断发展和网络规制行政 法体系的不健全，”“这一义务范畴的不明确，将直接影响刑事立法的科学性和司法实务工作的开展，而且在 严厉打击网络违法犯罪行为、维护信息网络安全的形势下，往往会将‘信息网络安全管理义务’做扩大化的理 解，容易导致实践中刑罚适用的扩大化。”瑏瑩另外，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”则在主观上假 设了网络服务提供者均具有监管的能力，而忽略网络服务提供者客观上所拥有的监管能力。“不可能苛求一 个不具备改正能力的人，去采取改正措施。由此就必然要求有一个可以改正的技术能力的客观标准。这个 标准适用于一般的网络服务提供者。由此就回避或者至少缓解了在个案中进行利益权衡的麻烦。”瑐瑠 在我国入罪化思维的背景下，处理网络中立帮助行为的内在逻辑是：寻找中立帮助行为入罪的可能性， 而不是对其采取处罚范围限定理论。瑐瑡 通过对前述案例的梳理，我国逐渐扩大网络中立帮助行为入罪空间 主要经历了三种模式：（１）存在正犯，且对正犯的抓获具有可行性时，网络中立帮助行为人成立相应正犯的帮 助犯；（２）有正犯，但对正犯的抓获不具有可行性，或者没有正犯的网络中立帮助行为的时候，寻找既有的罪 名，通过扩张解释，将帮助行为予以犯罪化；（３）有正犯，但对正犯的抓获不具有可行性，或者没有正犯的网络 中立帮助行为，且尚无其他罪名可寻的情况下，以刑法修正案的方式创制新的罪名将帮助行为予以犯罪化。 三、德日限缩中立帮助行为可罚性的实务和理论 与我国不断扩张网络中立帮助行为可罚性趋势不同，德日刑法对此采取的是限缩处罚的态度。在日本 和德国，中立帮助行为的案件并不多见，瑐瑢仅有的数起案件还会有着完全不同的判决结果，但是如果按照时 间顺序为坐标轴来观察的话，对于中立帮助行为的司法态度则是逐渐沿着由主张入罪向主张限缩可罚的范 围这一方向转变。 日本的相关判例以平成纪年为分水岭，此前的判例无一例外地将中立帮助行为认定为帮助犯，此后的诸 多判例则否定中立帮助行为的可罚性。大判昭和７年（１９３２年），从事家禽贩卖的小贩“（被告人）明知开设 赌场的人使用斗鸡进行赌博，仍然向其提供斗鸡，致使赌场的开设变得更为容易，乃是帮助行为。”被告人提 供斗鸡的行为，符合刑法第１８６条第２项、第６２条第１项、第５５条（连续犯，现已删除）的规定。大审院认 为：“虽然贩鸡者明明知道开设赌场牟利者是斗鸡赌博，却仍然贩卖交付斗鸡，致使开设赌博牟利的犯行变得 ４３ 刘艳红：网络中立帮助行为可罚性的流变及批判 瑏瑨 瑏瑩瑐瑠瑐瑡瑐瑢 参见陈兴良：《规范刑法学（第二版）》（上册），中国人民大学出版社２００８年版，第２３４页。 刘仁文、张慧：《刑法修正案（九）草案有关网络犯罪规定的完善建议》，载《人民法院报》２０１５年８月１２日第６版。 车浩：《法律无需掌声，也不能嘲弄》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｌａｗ．ｐｋｕ．ｅｄｕ．ｃｎ／ｘｗｚｘ／ｐｌ／１６８７１．ｈｔｍ，２０１６年６月１５日访问。 Ｖｇｌ．ａｋｏｂｓ，ＳｔｒａｆｒｅｎｃｈｔＡＴ：ＤｉｅＧｒｕｎｄｌａｇｅｎｕｎｄｄｉｅＺｕｒｅｃｈｎｕｎｇｓｌｅｈｒｅ，２．Ａｕｆｌ．１９９１，７／１ｆｆ．［日］小島秀夫：《中立的 行為による幇助———故意帰属の観点から》，载《日本刑法学会刑法雑誌》第５０卷第１号。 参见前注⑦，［日］西貝吉晃文
法学评论2016年第5期更加容易，应当认定为本罪的从犯。”二战后，地方裁判所的判例也倾向于采取这种态度。比如，昭和45年（1970年），某合伙的代表人将其管理下的该合伙的存款擅自取走。在这种侵占犯罪中，从事支付存款等业务的银行职员对于“支付的目的是刑事不法的，这一点是知道的”，因此存在故意，即成立帮助犯。又比如，昭和63年（1988年），某印刷公司受卖淫俱乐部的营业者的委托，印制宣传用的小册子，该印刷公司的代表人被追究卖淫中介罪，裁判所认为被告人存在故意，该印刷行为并不是正当业务行为。③然而，之后的两起案件则转换了风向标，日本司法实务界开始注重限制中立帮助行为入罪的空间。平成6年（1994年），被告人在从负有缴纳轻油（石油的一种）交易税义务的营业者处购买轻油时，对于轻油的从业者实施不缴纳轻油交易税罪的事实是明知的，仍然以便宜的价格购买该轻油，致使轻油从业者逃税。熊本地方裁判所认为，因为被告人的购买行为“在结局上，并没有超越买卖当事人的地位”，而正犯的犯罪行为的实现“不过是被告人追求自身利益而进行交易活动的结果而已”，因而不成立该罪的帮助犯。更为引人关注的是Winny软件案。被告人金某开发了一种文件夹共享软件一一Winny，将其公开在网站上，通过网络向不特定的多数人提供。有两名正犯利用winny软件将具有著作权的游戏软件等信息向网络利用者公开传播，侵害了著作权人的作品公开传播权（日本著作权法第23条第1项），因而构成了违反著作权法的罪名。在正犯的罪名之下，被告人公开且提供最新版的Winny软件的行为被以构成帮助犯为名提起公诉。一审判决被告人帮助犯成立，但是二审裁判所认为“被告人将价值中立的软件一一本案中的Winny软件在互联网上公开和提供的时候，对于会存在侵害著作权的现象的可能性、盖然性是有认识的。虽然可以认为被告人对于这种现象是予以默许的，但是，并不能认为被告人将Winny软件上传到互联网上，存在劝诱他人将该软件只作为侵害著作权的用途或者以侵害他人著作权为主进行使用的意图，因而被告人不能够被认为成立帮助犯。”因此改判被告人无罪。概观德国对于中立帮助行为的态度，宏观上存在不认可限制可罚性的全面背定说和试图限制可罚性的限制说两种。全面肯定说是基于传统的帮助犯的成立要件，通常会认定中立帮助行为成立帮助犯。这在德国已经成为少数说。德国的判例以及多数说乃是采取限制说，即采取某种理论来限定帮助犯成立的范围，认为应当采取相应的刑事政策将日常的行为从刑罚之中解放出来。目前在德国，判例所争论的问题主要是应当采取什么样的方法来限定中立帮助行为的处罚范围。对此，相关的判例所展现出来的方法主要有三种：一是从主观方面来限定一一注重行为的主观要素（故意、意图以及动机等）；二是从行为的客观要素来限定；三是结合主观方面和客观要素折中进行限定。无论是日本抑或是德国，实务判例在对待中立帮助行为可罚性态度转变的背后隐藏着共犯成立理论的流变。一直以来，德国的学说和判例都将因果共犯论作为判断共犯的主流学说，而日本则沿袭德国的做法，也一直采用该学说。这一学说是依据结果无价值论，将刑事处罚的基础设定为对法益造成侵害或者产生危险。基于这一立场，在共犯的场合之下，因共犯行为与因正犯而惹起的法益侵害结果（危险）之间有因果关系，而对共犯予以处罚。包括共同正犯在内的所有的共犯形式都采取的是这样的方法。以往，共犯从属性③参见大判昭和7·9·26刑集11卷1367页。参见高松高判昭和45·1·13刑月2卷1号1页。?参见东京地判昭和63·4·18判时1279号156页：东京高判平成2年12月10判夕752号246页。?参见熊本地判平成6·3·15判时1514号1690页：[日］松宫孝明：《刑法羲（第4版）》，成文堂2009年版，第290页。参见大阪高判平成21年10月8日刑集65卷9号1635页。参见日豊田兼彦：《中立的行為仁助共犯の处罚根捷一共犯七客觀的烯属の交错领域仁阅实一考察》，载《神山敏雄先生古稀祝贺文集（第一卷）》，成文堂2006年版，第552页。Vgl.ThomasRotsch，NeutraleBeihilfeZurFallbearbeitung imGutachten，Jura2004，S.14ff.[日曲田统，日常的行为犯——下个扫计護素材》，载《法学新》2004年第111卷第3、4号。参见[日］山中敬一：《刑法绝第2版》，成文堂2008年版，第901一924页。参见[日］山口厚：《刑法（第二版）》，有斐圈2009年版，第296页。［日］上野幸彦：《阅与体系の诸相七日本法の位相》，载《日本法学》1998年第57卷第4号。44?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
更加容易，应当认定为本罪的从犯。”瑐瑣二战后，地方裁判所的判例也倾向于采取这种态度。比如，昭和４５年 （１９７０年），某合伙的代表人将其管理下的该合伙的存款擅自取走。在这种侵占犯罪中，从事支付存款等业 务的银行职员对于“支付的目的是刑事不法的，这一点是知道的”，因此存在故意，即成立帮助犯。瑐瑤 又比如， 昭和６３年（１９８８年），某印刷公司受卖淫俱乐部的营业者的委托，印制宣传用的小册子，该印刷公司的代表 人被追究卖淫中介罪，裁判所认为被告人存在故意，该印刷行为并不是正当业务行为。瑐瑥 然而，之后的两起 案件则转换了风向标，日本司法实务界开始注重限制中立帮助行为入罪的空间。平成６年（１９９４年），被告 人在从负有缴纳轻油（石油的一种）交易税义务的营业者处购买轻油时，对于轻油的从业者实施不缴纳轻油 交易税罪的事实是明知的，仍然以便宜的价格购买该轻油，致使轻油从业者逃税。熊本地方裁判所认为，因 为被告人的购买行为“在结局上，并没有超越买卖当事人的地位”，而正犯的犯罪行为的实现“不过是被告人 追求自身利益而进行交易活动的结果而已”，因而不成立该罪的帮助犯。瑐瑦 更为引人关注的是 Ｗｉｎｎｙ软件 案。被告人金某开发了一种文件夹共享软件———Ｗｉｎｎｙ，将其公开在网站上，通过网络向不特定的多数人提 供。有两名正犯利用 Ｗｉｎｎｙ软件将具有著作权的游戏软件等信息向网络利用者公开传播，侵害了著作权人 的作品公开传播权（日本著作权法第２３条第１项），因而构成了违反著作权法的罪名。在正犯的罪名之下， 被告人公开且提供最新版的 Ｗｉｎｎｙ软件的行为被以构成帮助犯为名提起公诉。一审判决被告人帮助犯成 立，但是二审裁判所认为“被告人将价值中立的软件———本案中的 Ｗｉｎｎｙ软件在互联网上公开和提供的时 候，对于会存在侵害著作权的现象的可能性、盖然性是有认识的。虽然可以认为被告人对于这种现象是予以 默许的，但是，并不能认为被告人将 Ｗｉｎｎｙ软件上传到互联网上，存在劝诱他人将该软件只作为侵害著作权 的用途或者以侵害他人著作权为主进行使用的意图，因而被告人不能够被认为成立帮助犯。”因此改判被告 人无罪。瑐瑧 概观德国对于中立帮助行为的态度，宏观上存在不认可限制可罚性的全面肯定说和试图限制可罚性的 限制说两种。全面肯定说是基于传统的帮助犯的成立要件，通常会认定中立帮助行为成立帮助犯。这在德 国已经成为少数说。德国的判例以及多数说乃是采取限制说，即采取某种理论来限定帮助犯成立的范围，认 为应当采取相应的刑事政策将日常的行为从刑罚之中解放出来。瑐瑨 目前在德国，判例所争论的问题主要是 应当采取什么样的方法来限定中立帮助行为的处罚范围。对此，相关的判例所展现出来的方法主要有三种： 一是从主观方面来限定———注重行为的主观要素（故意、意图以及动机等）；二是从行为的客观要素来限定； 三是结合主观方面和客观要素折中进行限定。瑐瑩 无论是日本抑或是德国，实务判例在对待中立帮助行为可罚性态度转变的背后隐藏着共犯成立理论的 流变。一直以来，德国的学说和判例都将因果共犯论作为判断共犯的主流学说，而日本则沿袭德国的做法， 也一直采用该学说。瑑瑠 这一学说是依据结果无价值论，将刑事处罚的基础设定为对法益造成侵害或者产生 危险。基于这一立场，在共犯的场合之下，因共犯行为与因正犯而惹起的法益侵害结果（危险）之间有因果关 系，而对共犯予以处罚。包括共同正犯在内的所有的共犯形式都采取的是这样的方法。瑑瑡 以往，共犯从属性 ４４ 法学评论 ２０１６年第５期 瑐瑣 瑐瑤瑐瑥瑐瑦瑐瑧瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡 参见大判昭和７·９·２６刑集１１卷１３６７页。 参见高松高判昭和４５·１·１３刑月２卷１号１页。 参见东京地判昭和６３·４·１８判时１２７９号１５６页；东京高判平成２年１２月１０判タ７５２号２４６页。 参见熊本地判平成６·３·１５判时１５１４号１６９０页；［日］松宮 孝 明：《刑法 総 論 講 義（第４版）》，成文 堂２００９年版，第 ２９０页。 参见大阪高判平成２１年１０月８日刑集６５卷９号１６３５页。 参见［日］豊田兼彦：《中立的行為による幇助と共犯の処罰根拠―共犯論と客観的帰 属 論の交 錯 領 域に関する一考 察》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（第一卷）》，成文堂２００６年版，第５５２页。 Ｖｇｌ．ＴｈｏｍａｓＲｏｔｓｃｈ，ＮｅｕｔｒａｌｅＢｅｉｈｉｌｆｅＺｕｒＦａｌｌｂｅａｒｂｅｉｔｕｎｇｉｍＧｕｔａｃｈｔｅｎ，Ｊｕｒａ２００４，Ｓ．１４ｆｆ．［日］曲田統，《日常的行 為と從犯———ドイツにおける議論を素材にして》，载《法学新報》２００４年第１１１卷第３、４号。 参见［日］山中敬一：《刑法総論第２版》，成文堂２００８年版，第９０１－９２４页。 参见［日］山口厚：《刑法総論（第二版）》，有斐閣２００９年版，第２９６页。［日］上野 幸 彦：《関与 体 系の諸 相と日 本 法の 位相》，载《日本法学》１９９８年第５７卷第４号