行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵这种观点，谋取的利益是否正当，应以国家工作人员是否违背职务要求为标准，违背的为不正当利益，不违背的为正当利益。遗憾感的是，这种观点并未得到足够的重视和泛的赞同，其不仅处于少数说和边缘说的地位，而且基本上销声匿迹。其原因主要在于，在多个司法解释中，针对“谋取不正当利益”的解释基本上都是站在行为人的角度，顺着“不正当利益”的表面含义去展开，而没有重视国家工作人员违背职务这一因素。司法解释的巨大影响力，引导了学界和实务界也顺着这一方向展开解释，几乎没有人再深入思考“违背职务说”的合理性。当然，违背职务说的式微也有其自身原因。这种观点虽然提出较早，但后续没有深入的研究进展：更重要的是，其未能对之后多个司法解释的具体规定作出回应，给人造成与时代发展脱节、与司法解释格格不入的印象。笔者赞成违背职务说的基本立场，即行为人谋取的利益是否正当取决于收受财物的国家工作人员是否违背职务：但同时，也必须结合贿赂犯罪出现的各种新的犯罪形式，与时俱进地丰富、更新违背职务说的内涵。与“2012年行贿罪司法解释”第12条的规定相对应，本文尝试构建一种二元形式的“新违背职务说”。国家工作人员违背职务包括违反规则与违背原则两种形式，这分别是对该条第1款规定和第2款规定的理论化；第1款规定了违反规则，第2款规定了违背原则。国家工作人员履职应当遵守规范的义务要求。通常情况下，这种要求具有明文规定的规则体系，但仅仅是明确具体的规则，还不能涵盖现实中职务行为的所有特征。由于职务行为的复杂性和多样性，在规则体系之外还存在留给国家工作人员酌情决定的空间。当然，这种自由裁量权是有限度的，必须受到公平、公正等原则的限制。因此，国家工作人员的履职规范既包括规则也包括原则。在“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款规定的情形中，针对行为人的请托事项，国家工作人员如何履职均有明确规则，这些规则的表现形式包括“法律、法规、规章、政策、行业规范”。在国家工作人员的职责范围之内，（行为人请托所涉及的）相关事务如何处理，存在着法律、法规、规章、政策、行业规范的具体指引和约束，国家工作人员依照规定办理即可，不需要个人进行价值方面的权衡。相反，在该条第2款规定的情形中，国家工作人员如何履职并无具体明确的规则，但要求其按照公平、公正的原则酌情处理。在一些涉及经济活动和人事管理活动的领域中，（行为人请托所涉及的）相关事务如何处理，没有具体明确的规定，而是留给国家工作人员自由裁量、酌情决定。此时，国家工作人员违背职务的形式，不是违反了法律、法规、规章、政策、行业规范的具体规定，而是在的情处理时违背了公平、公正原则。综上，“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款和第2款的差别，在于违反规则与违背原则之别。行为人请托的事项落在不同层次的规范领域，国家工作人员违背职务的表现形式就会不同。进一步而言，在解释和适用第1款和第2款时，还有以下诸多问题需要注意。（二）违背职务之一：（法定履职）违反具体规则国家工作人员违背职务的第一种形式，是在应当履行明确的法定职责的场合，违反关于职责的具体规定。这是对“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款规定的类型化和理论提炼。该款规定“行贿犯罪中的“谋取不正当利益，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范137·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
这种观点，谋取的利益是否正当，应以国家工作人员是否违背职务要求为标准，违背的为 不正当利益，不违背的为正当利益。遗憾的是，这种观点并未得到足够的重视和广泛的赞 同，其不仅处于少数说和边缘说的地位，而且基本上销声匿迹。其原因主要在于，在多个 司法解释中，针对 “谋取不正当利益” 的解释基本上都是站在行为人的角度，顺着 “不正 当利益” 的表面含义去展开，而没有重视国家工作人员违背职务这一因素。司法解释的巨 大影响力，引导了学界和实务界也顺着这一方向展开解释，几乎没有人再深入思考 “违背 职务说” 的合理性。当然，违背职务说的式微也有其自身原因。这种观点虽然提出较早， 但后续没有深入的研究进展; 更重要的是，其未能对之后多个司法解释的具体规定作出回 应，给人造成与时代发展脱节、与司法解释格格不入的印象。 笔者赞成违背职务说的基本立场，即行为人谋取的利益是否正当取决于收受财物的国 家工作人员是否违背职务; 但同时，也必须结合贿赂犯罪出现的各种新的犯罪形式，与时 俱进地丰富、更新违背职务说的内涵。与 “2012 年行贿罪司法解释” 第 12 条的规定相对 应，本文尝试构建一种二元形式的 “新违背职务说”。国家工作人员违背职务包括违反规则 与违背原则两种形式，这分别是对该条第 1 款规定和第 2 款规定的理论化; 第 1 款规定了违 反规则，第 2 款规定了违背原则。 国家工作人员履职应当遵守规范的义务要求。通常情况下，这种要求具有明文规定的 规则体系，但仅仅是明确具体的规则，还不能涵盖现实中职务行为的所有特征。由于职务 行为的复杂性和多样性，在规则体系之外还存在留给国家工作人员酌情决定的空间。当然， 这种自由裁量权是有限度的，必须受到公平、公正等原则的限制。因此，国家工作人员的 履职规范既包括规则也包括原则。在 “2012 年行贿罪司法解释” 第 12 条第 1 款规定的情形 中，针对行为人的请托事项，国家工作人员如何履职均有明确规则，这些规则的表现形式 包括 “法律、法规、规章、政策、行业规范”。在国家工作人员的职责范围之内， ( 行为人 请托所涉及的) 相关事务如何处理，存在着法律、法规、规章、政策、行业规范的具体指 引和约束，国家工作人员依照规定办理即可，不需要个人进行价值方面的权衡。相反，在 该条第 2 款规定的情形中，国家工作人员如何履职并无具体明确的规则，但要求其按照公 平、公正的原则酌情处理。在一些涉及经济活动和人事管理活动的领域中， ( 行为人请托所 涉及的) 相关事务如何处理，没有具体明确的规定，而是留给国家工作人员自由裁量、酌 情决定。此时，国家工作人员违背职 务 的 形 式，不是违反了法律、法 规、规 章、政 策、行 业规范的具体规定，而是在酌情处理时违背了公平、公正原则。 综上，“2012 年行贿罪司法解释” 第 12 条第 1 款和第 2 款的差别，在于违反规则与违 背原则之别。行为人请托的事项落在不同层次的规范领域，国家工作人员违背职务的表现 形式就会不同。进一步 而 言，在解释和适用第 1 款 和 第 2 款 时，还有以下诸多问题需要 注意。 ( 二) 违背职务之一: ( 法定履职) 违反具体规则 国家工作人员违背职务的第一种形式，是在应当履行明确的法定职责的场合，违反关 于职责的具体规定。这是对 “2012 年行贿罪司法解释” 第 12 条第 1 款规定的类型化和理论 提炼。该款规定: “行贿犯罪中的 ‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、 法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法 规、规 章、政 策、行 业 规 范 · 731 · 行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵
法学研究2017年第2期的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”该款规定的关键是“或者”之后的内容。行为人给予国家工作人员以财物的对价，就是国家工作人员违反“或者”之后所列举的具体规则。至于行为人所谋取的不正当利益，不过是国家工作人员履职违反规则的一个大概率结果。因此，适用第1款的关键在于，检验国家工作人员在履职过程中，是否违反了法律、法规规章、政策、行业规范的规定；除此之外，还包括违反一般的工作细则或者程序规定。第1款中“或者”之前的内容是没有意义的。以往学界的多数观点，往往是将“或者”前后的内容，分别归纳为“实体违法利益”和“程序违法利益”。实体违法利益是指行为人最终要实现的目的本身违反法律、法规、政策规定，即利益本身具有非法性，其包含三种情况：一是对于任何人在任何情况下都是非法的利益，例如贩毒。二是行为人不具备条件却获得的利益，例如不具备经营条件却获得经营资格。三是减免行为人依法应当承受的负担，例如纳税人获得不合法的减免税款待遇。程序违法利益是指行人最终所要实现的利益本身不违法，但要求国家工作人员违反法律等规定为行贿人提供帮助或者方便条件，即通过违法途径实现合法利益。（15）但是，实体违法利益与程序违法利益的区分并无实益。从法秩序的规范层面看，如果行为人通过国家工作人员履职而获得的利益本身是违法的，那么，该国家工作人员的职务行为也必然违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定所提出的义务要求。在法治国家，不可能想象国家工作人员合乎规范地履职，却为他人谋取了实体上非法的利益。因此，第1款中“或者”之前规定的“““谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”，是与国家工作人员职务无关的表述属于在行贿罪的构成要件之外，纯粹就“不正当利益”进行孤立解释，缺乏实际意义。一方面，对行贿罪的认定而言，这种实体违法利益的解释远远不够。例如，A给予国家工作人员B报酬，要求B帮助自已入户盗窃，A谋取的利益属于“违反法律、法规、规章、政策规定”，在实体上违法的利益，但这种情形显然不能构成行贿罪。另一方面，对行贿罪的认定而言，这种关于实体违法利益的解释又完全多余。例如，A给予看管实验室的国家工作人员B报酬，要求B违反监管要求让自已进入实验室趁机盗窃财物。在这个案例中，A谋取的利益属于“违反法律、法规、规章、政策规定”，在实体上违法的利益，而要想取得这一利益，前提是B在程序上违反规定；对此，只要认定B在工作程序上违反规定就够了，至于A谋取的利益在实体上是否违法，对于认定A的行贿罪而言是多余的。综上，“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款中“或者”之前关于实体违法利益的规定，是没有实益的内容。在行贿罪的认定中，没有必要区分实体违法利益与程序违法利益。对行贿罪而言，所有的实体违法都是程序违法，都是以国家工作人员违反职责要求的具体规定为前提的。因此，第1款前段的规定，完全可以忽略。只有该款后段的规定，“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自已提供帮助或者方便条件”，才有助于认定“谋取不正当利益”要件。这就是从违背职务的角度来解释“谋取不正当利益”的第一种形式，即国家工作人员在履行法定职责的场合，违反了关于职务行使的具体规则。(15)例如参见肖中华《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2006年版，第169页；吕天奇《贿赂罪的理论与实践》，光明日报出版社2007年版，第215页。·138·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
的规定，为自己提供帮助或者方便条件。” 该款规定的关键是 “或者” 之后的内容。行为人 给予国家工作人员以财物的对价，就是国家工作人员违反 “或者” 之后所列举的具体规则。 至于行为人所谋取的不正当利益，不过是国家工作人员履职违反规则的一个大概率结果。 因此，适用第 1 款的关键在于，检验国家工作人员在履职过程中，是否违反了法律、法规、 规章、政策、行业规范的规定; 除此之外，还包括违反一般的工作细则或者程序规定。 第 1 款中 “或者” 之前的内容是没有意义的。以往学界的多数观点，往往是将 “或者” 前后的内容，分别归纳为 “实体违法利益” 和 “程序违法利益”。实体违法利益是指行为人 最终要实现的目的本身违反法律、法规、政策规定，即利益本身具有非法性，其包含三种 情况: 一是对于任何人在任何情况下都是非法的利益，例如贩毒。二是行为人不具备条件 却获得的利益，例如不具备经营条件却获得经营资格。三是减免行为人依法应当承受的负 担，例如纳税人获得不合法的减免税款待遇。程序违法利益是指行贿人最终所要实现的利 益本身不违法，但要求国家工作人员违反法律等规定为行贿人提供帮助或者方便条件，即 通过违法途径实现合法利益。〔15〕 但是，实体违法利益与程序违法利益的区分并无实益。从 法秩序的规范层面看，如果行为人通过国家工作人员履职而获得的利益本身是违法的，那 么，该国家工作人员的职务行为也必然违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定所 提出的义务要求。在法治国家，不可能想象国家工作人员合乎规范地履职，却为他人谋取 了实体上非法的利益。因此，第 1 款中 “或者” 之前规定的 “ ‘谋取不正当利益’，是指行 贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”，是与国家工作人员职务无关的表述， 属于在行贿罪的构成要件之外，纯粹就 “不正当利益” 进行孤立解释，缺乏实际意义。一 方面，对行贿罪的认定而言，这种实体违法利益的解释远远不够。例如，A 给予国家工作人 员 B 报酬，要求 B 帮助自己入户盗窃，A 谋取的利益属于 “违反法律、法规、规章、政策 规定”，在实体上违法的利益，但这种情形显然不能构成行贿罪。另一方面，对行贿罪的认 定而言，这种关于实体违法利益的解释又完全多余。例如，A 给予看管实验室的国家工作人 员 B 报酬，要求 B 违反监管要求让自己进入实验室趁机盗窃财物。在这个案例中，A 谋取 的利益属于 “违反法律、法规、规章、政策规定”，在实体上违法的利益，而要想取得这一 利益，前提是 B 在程序上违反规定; 对此，只要认定 B 在工作程序上违反规定就够了，至 于 A 谋取的利益在实体上是否违法，对于认定 A 的行贿罪而言是多余的。 综上，“2012 年行贿罪司法解释” 第 12 条第 1 款中 “或者” 之前关于实体违法利益的 规定，是没有实益的内容。在行贿罪的认定中，没有必要区分实体违法利益与程序违法利 益。对行贿罪而言，所有的实体违法都是程序违法，都是以国家工作人员违反职责要求的 具体规定为前提的。因此，第 1 款前段的规定，完全可以忽略。只有该款后段的规定， “要 求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方 便条件”，才有助于认定 “谋取不正当利益” 要件。这就是从违背职务的角度来解释 “谋取 不正当利益” 的第一种形式，即国家工作人员在履行法定职责的场合，违反了关于职务行 使的具体规则。 ·138· 法学研究 2017 年第 2 期 〔15〕 例如参见肖中华: 《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社 2006 年版，第 169 页; 吕天奇: 《贿赂罪的理论 与实践》，光明日报出版社 2007 年版，第 215 页