受贿罪的共犯张明楷内容提要：刑法第382条第3款不是法律拟制，而是注意规定。一般主体与国家工作人员相勾结、伙同受贿的，成立受贿靠的共犯：国家工作人员使请托人向第三者提供贿时，故意接受贿赂的第三者与国家工作人员成立受贿罪的共犯；以各种形式帮助行贿或者受贿的，分别成立行贿靠或受贿靠的共犯，而非介绍贿罪；受贿靠的共犯人应当对所参与的共同受贿数额负责，追缴受贿所得时原则上应采取连带追征说。关键词：受贿罪共犯一、法定拟制的界限：非国家工作人员伙同受贿的共犯认定在关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布之前，就一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，如何确定共犯性质的问题，出现过激烈论争。最高人民法院与最高人民检察祭院的言法解答曾经规定：“内外勾结进行贪污或者盗份活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有负污主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。.如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”①但是，“这一解答大有商榨的余地。行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据：主犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，并非先认定主从犯，后确定构成何种犯罪。因为主从犯只是量刑的情节，不能作为定罪的依据。如果按作用大小确定罪名，必然使司法机关在许多情况下束手无策。”②例如，一般公民与特殊主体均在共同犯罪中起主要作用时，应怎样定性？又如，起主要作用的行为本身无法确定罪名时，该如何处理？因此“刑法理论认为，案件的性质依犯罪的实行犯的行为性质来确定，认定是否构成真正身份犯以及构成怎样的真正身份犯应当以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为为清华大学法学院教授。?最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解试行》②拙著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第530页，2i34-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.htp://www
受 贿 罪 的 共 犯 张 明 楷 内容提要:刑法第 382 条第 3 款不是法律拟制, 而是注意规定。一般主体与国家工 作人员相勾结、伙同受贿的,成立受贿罪的共犯;国家工作人员使请托人向第三者提 供贿赂时, 故意接受贿赂的第三者与国家工作人员成立受贿罪的共犯;以各种形式 帮助行贿或者受贿的 ,分别成立行贿罪或受贿罪的共犯 ,而非介绍贿赂罪;受贿罪的 共犯人应当对所参与的共同受贿数额负责,追缴受贿所得时原则上应采取连带追征 说。 关键词:受贿罪 共犯 一 、法定拟制的界限:非国家工作人员伙同受贿的共犯认定 在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布之前 ,就一般主体与特殊主体共同故意实施 以特殊身份为要件的犯罪时,如何确定共犯性质的问题 ,出现过激烈论争。最高人民法院与 最高人民检察院的司法解答曾经规定:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一 般共同犯罪和集团犯罪),应按其共同犯罪的基本特征定罪 。共同犯罪的基本特征一般是由 主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污 ,同案犯中不具有 贪污主体身份的人, 应以贪污罪的共犯论处。 .如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗 窃,同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利 , 应以盗窃罪的共犯论处 。” ① 但 是, “这一解答大有商榷的余地 。行为人在共同犯罪中所起的作用大小,是确定共犯人种类的 依据 ,而不是定罪的依据 ;主犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的 , 并非先认定主从 犯,后确定构成何种犯罪 。因为主从犯只是量刑的情节 ,不能作为定罪的依据。如果按作用 大小确定罪名, 必然使司法机关在许多情况下束手无策 。” ② 例如 ,一般公民与特殊主体均在 共同犯罪中起主要作用时 ,应怎样定性 ? 又如 ,起主要作用的行为本身无法确定罪名时, 该如 何处理? 因此, “刑法理论认为 ,案件的性质依犯罪的实行犯的行为性质来确定, 认定是否构 成真正身份犯以及构成怎样的真正身份犯,应当以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为为 · 34 · ① ② 拙著:《犯罪论原理》 , 武汉大学出版社 1991 年版, 第 530 页。 最高人民法院、最高人民检察院 1985 年 7月 8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 (试行)》。 清华大学法学院教授
受贿罪的共犯根据，而不以谁在共同犯罪中所起作用最大为转移。③有鉴于此，全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定。其第1条第2款指出：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的以共犯论处第4条第2款写道“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”不言而喻，两处的“以共犯论处”意指以贪污罪的共犯论处和以受贿罪的共犯论处。可是，1997年修订后的新刑法只是保留了贪污罪的共犯规定，而删除了关于受贿罪共犯的表述。于是有人认为“修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后.对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。”④这种观点（以下简称否定说）在司法实践中造成的消极后果已经发展到令人惊的严重程度，③正本清源实属当务之急。不难发现。此处的关键在于如何理解刑法第382条第3款的性质，即澄清该款属注意规定还是属法定拟制。注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。它有两个基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（即按相关规定处理）。③例如，刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪：第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”此条即属注意规定，一方面它旨在引起司法人员的注意，对上述利用计算机实施的各种犯罪应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚；不能因为规定了两种计算机犯罪，便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。可见，注意规定并没有对相关规定作出任何修正与补充。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲犯罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。例如，刑法第163条前两款规定了公司、企业人员受贿罪，第3款规定，国家工作人员“有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。”显然，只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第385条所规定的受贿罪构成要件时，才能以受贿罪论处：所以：第163条第3款也是注意规定：它不会导致将原本不符合受贿罪构成要件的行为也认定为受贿罪。根据上述两个特征，刑法第183条、第184条、第185条、第198条第4款，第242条第1款、第24条第2款、第272条第2款等均属注意规定。法定拟制（或法律拟制）则不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。换言之，“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。…法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1)所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。"②换言之，在法定拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对?马克昌：《共同犯罪与身份》，《法学研究》1986年第5期王发强：《内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消》，《人民法院报》1998年8月13日。4?例如，有的法院对于检察机关起诉的联防队员与警察共同刑讯逼供致人死亡的案件，也只认定警察的行为构成犯罪，而将联防队员作无罪处理。理由是，刑法第247条没有像第382条那样的规定是需要另摆文探讨的问题。b在何种情况下应设规定良后果等狂总规①【德Karlarerz《法擎芳法论》，陈爱娥译，湾五南窗书出版公司1996军版，第160页。21994-2014 China Academi Journal Electronic Publishing House. All rights reserved35 hitp:/www
根据 ,而不以谁在共同犯罪中所起作用最大为转移 。”③ 有鉴于此 ,全国人大常委会 1988 年 1 月 21 日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定。 其第 1 条第 2 款指出:“与国家工作人员 、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物 的人员相勾结, 伙同贪污的,以共犯论处 。”第 4 条第 2 款写道:“与国家工作人员、集体经济组 织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结 ,伙同受贿的 ,以共犯论处 。”不言而喻 ,两处的 “以共犯论处”意指以贪污罪的共犯论处和以受贿罪的共犯论处。可是, 1997 年修订后的新 刑法只是保留了贪污罪的共犯规定 ,而删除了关于受贿罪共犯的表述 。于是有人认为, “修订 后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯 ,修订后的刑法施行后 ,对非国家工作人员勾结国家 工作人员, 伙同受贿的,不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。” ④ 这种观点(以下简称否定说) 在司法实践中造成的消极后果已经发展到令人惊讶的严重程度 , ⑤ 正本清源实属当务之急。 不难发现, 此处的关键在于如何理解刑法第 382 条第 3 款的性质, 即澄清该款属注意规定还 是属法定拟制。 注意规定是在刑法已作相关规定的前提下, 提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规 定。它有两个基本特征:其一, 注意规定的设置, 并不改变相关规定的内容 ,只是对相关规定 内容的重申;即使不设置注意规定, 也存在相应的法律适用根据(即按相关规定处理)。⑥ 例 如,刑法第 285 条与第 286 条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统 罪;第 287 条规定 :“利用计算机实施金融诈骗 、盗窃 、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他 犯罪的,依照本法的有关规定定罪处罚 。”此条即属注意规定, 一方面它旨在引起司法人员的 注意 ,对上述利用计算机实施的各种犯罪,应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪 的规定定罪处罚 ;不能因为规定了两种计算机犯罪, 便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、 贪污 、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处;另一方面 ,即使没有这一规定 ,对上述利用计算机 实施的各种犯罪 ,也应当依照刑法的相关规定定罪处罚 。可见 ,注意规定并没有对相关规定 作出任何修正与补充 。其二, 注意规定只具有提示性 ,其表述的内容与相关规定的内容完全 相同, 因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。换言之, 如果注意规 定指出 :“对 A 行为应当依甲犯罪论处” ,那么,只有当 A 行为完全符合甲罪的构成要件时, 才 能将A 行为认定为甲罪 。例如, 刑法第 163 条前两款规定了公司、企业人员受贿罪 ,第 3 款规 定,国家工作人员“有前两款行为的 ,依照本法第 385 条 、第 386 条的规定定罪处罚 。”显然, 只 有当国家工作人员的行为完全符合刑法第 385 条所规定的受贿罪构成要件时,才能以受贿罪 论处;所以 ,第 163 条第 3 款也是注意规定 ,它不会导致将原本不符合受贿罪构成要件的行为 也认定为受贿罪 。根据上述两个特征, 刑法第 183 条、第 184 条、第 185 条、第 198 条第 4 款、 第242 条第 1 款、第 24 条第2 款 、第 272 条第2 款等均属注意规定。 法定拟制(或法律拟制)则不同 ,其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规 定处理 。换言之 ,“法学上的拟制是 :有意地将明知为不同者 ,等同视之。 .法定拟制的目 标通常在于 :将针对一构成要件(T1)所作的规定, 适用于另一构成要件(T2)。”⑦ 换言之, 在 法定拟制的场合 ,尽管立法者明知 T2 与 T1 在事实上并不完全相同, 但出于某种目的仍然对 · 35 · 受贿罪的共犯 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ [ 德] KarlLarenz:《法学方法论》 , 陈爱娥译, 台湾五南图书出版公司1996 年版, 第160 页。 在何种情况下应当设置注意规定、滥用注意规定可能造成的不良后果等, 是需要另撰文探讨的问题。 例如, 有的法院对于检察机关起诉的联防队员与警察共同刑讯逼供致人死亡的案件, 也只认定警察的行为构成犯 罪, 而将联防队员作无罪处理。 理由是, 刑法第 247条没有像第 382 条那样的规定。 王发强:《内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消》 ,《人民法院报》1998 年8 月 13日。 马克昌:《共同犯罪与身份》 ,《法学研究》1986 年第 5 期
法学研究2002年第1期T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。例如，刑法第269条规定：“犯盗、诈骗、抢夺罪，为窝藏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”此即法定拟制。因为该条规定的行为（T2）原本并不符合刑法第263条（相关规定）的构成要件(T1)，但第269条对该行为（T2）赋予与抢罪（T1）相同的法律效果；如果没有第269条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪，或者仅视为前罪的量刑情节。由此可见，法定拟制可谓一种特别规定，③其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。区分法定拟制与注意规定的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。例如，刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果本规定属于法定拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪。换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。与旧刑法相比，新刑法既增加了法定拟制，更增加了注意规定。如何区分法定拟制与注意规定，是解释刑法分则面临的重大课题，也影响刑法总则的适用。就我们所讨论的问题而言，如果说刑法第382条第3款属于法定拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪：因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯。由于规定受贿罪的第385条没有设置这样的拟制规定，故一般主体与国家工作人员相勾结伙同受贿的，不得以受随罪的共犯论处：否定说便是由此形成的，伯是，如果说该款只是意规定，则意味看一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪。所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。故一般主体与国家工作人员相勾结伙同受贿的，应以受贿罪的共犯论处我以为.刑法第382条第3款属于注意规定，血非法定拟制。要形成这一结论，就得证明刑法总则已经存在意义相同的相关规定，换言之，必须证明根据刑法总则关于共同犯罪的规定，完全可以得出“一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯的结论。③首先刑法在总则中设立共犯规定的原因之一，就是刑法分则所规定的主体均为实行犯，所以，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言：至于教唆犯与帮助犯则完全不需要特殊身份。其次，虽然我国刑法没有像日本刑法第65条那样就身份犯的共犯作出规定，@但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如，刑法第29条第1款前段规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这表明，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共犯。刑法第27条第1款规③拟制规定只是特别规定的一种情形：特别规定还有其他种类如与普通规定相对应、对立的特别规定。9刑法理论上早已得出这种结论（参见前引，一步说明兄昌文敬设有必要进宜本刑法第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人虽不具有这种身份的，也是共犯。2i364-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.htp://www
T2 赋予与T1 相同的法律效果, 从而指示法律适用者, 将 T2 视为 T1 的一个事例, 对 T2 适用 T1 的法律规定 。例如,刑法第 269 条规定:“犯盗窃 、诈骗 、抢夺罪 , 为窝藏赃物 、抗拒抓捕或 者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的 ,依照本法第 263 条的规定定罪处罚。”此即 法定拟制。因为该条规定的行为(T2)原本并不符合刑法第 263 条(相关规定)的构成要件 (T1), 但第 269 条对该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果;如果没有第 269 条的规 定,对上述行为就不能以抢劫罪论处,而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃 、诈骗、抢夺 罪,对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪 、故意伤害罪 ,或者仅视为前罪的量刑 情节 。由此可见 ,法定拟制可谓一种特别规定 。⑧ 其特别之处在于:即使某种行为原本不符 合刑法的相关规定, 但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。 区分法定拟制与注意规定的基本意义,在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基 本规定,是否导致将不同的行为等同视之。例如, 刑法第 247 条前段规定了刑讯逼供罪与暴 力取证罪,后段规定 :“ 致人伤残、死亡的 , 依照本法第 234 条 、第 232 条的规定定罪从重处 罚。”如果认为本规定属于注意规定 ,那么,对刑讯逼供或暴力取证以故意杀人罪定罪处罚的 条件是 ,除了要求该行为致人死亡外 ,还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果本规定属 于法定拟制,那么,只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的,不管行为人主观上有无杀人故 意,都必须认定为故意杀人罪 。换言之 ,尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件, 但法 律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。与旧刑法相比, 新刑法既增加了法定拟制 ,更增加了 注意规定 。如何区分法定拟制与注意规定,是解释刑法分则面临的重大课题, 也影响刑法总 则的适用 。 就我们所讨论的问题而言 ,如果说刑法第 382 条第 3 款属于法定拟制 ,则意味着一般主 体参与以特殊身份为要件的犯罪时 ,原本并不成立共同犯罪 ;因此,对于一般主体参与以特殊 身份为要件的犯罪的, 只要没有这种拟制规定 ,就不得认定为共犯。由于规定受贿罪的第 385 条没有设置这样的拟制规定, 故一般主体与国家工作人员相勾结伙同受贿的, 不得以受 贿罪的共犯论处 ;否定说便是由此形成的。但是, 如果说该款只是注意规定 ,则意味着一般主 体参与以特殊身份为要件的犯罪时 ,根据总则规定原本构成共同犯罪。所以, 不管分则条文 中有无这一注意规定 ,对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的 ,均应认定为共犯。故一 般主体与国家工作人员相勾结伙同受贿的,应以受贿罪的共犯论处。 我以为 ,刑法第 382 条第 3 款属于注意规定 ,而非法定拟制 。要形成这一结论, 就得证明 刑法总则已经存在意义相同的相关规定 。换言之 ,必须证明, 根据刑法总则关于共同犯罪的 规定 ,完全可以得出“一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪的 ,均应认 定为共犯”的结论。 ⑨ 首先, 刑法在总则中设立共犯规定的原因之一, 就是刑法分则所规定的 主体均为实行犯 ,所以,刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言 ;至于教 唆犯与帮助犯, 则完全不需要特殊身份。其次 ,虽然我国刑法没有像日本刑法第 65 条那样就 身份犯的共犯作出规定, 10但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如, 刑法第 29 条第 1 款前段规定:“教唆他人犯罪的, 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚 。”这表 明,只要被教唆的人犯被教唆的罪 , 教唆犯与被教唆犯就构成共犯 。刑法第 27 条第 1 款规 · 36 · 法学研究 2002 年第 1 期 ⑧ ⑨ 10 日本刑法第 65条第 1 款规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人, 虽不具有这种身份的, 也是 共犯。” 刑法理论上早已得出这种结论(参见前引③, 马克昌文), 故没有必要进一步说明。 拟制规定只是特别规定的一种情形;特别规定还有其他种类, 如与普通规定相对应、对立的特别规定
受贿罪的共犯定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”单个人犯罪无所谓主从犯，从犯只能存在于共同犯罪之中；这证明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。进一步而言，即使没有刑法第382条第3款规定，对于一般公民与国家工作人员相勾结、伙同贪污的，也应当根据刑法总则的规定，以贪污罪的共犯论处。因此，刑法第382条第3款只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中，而没有增加新的内容，只能视为注意规定。最后，如果将刑法第382条第3款理解为法定拟制，那么，一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，除贪污罪之外一概不成立共犯；这样，刑法总则关于共同犯罪的规定儿近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。例如，一般公民教唆国家机关机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。现在必须回答的问题是，为什么新刑法在贪污罪中保留注意规定，而删除受贿罪中的注意规定？对此也不难解释。因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，而一般主体与国家工作人员相勾结、伙同贪污时，一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件：刑法第382条第3款的注意规定，是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃诈骗、侵占等罪。刑法就受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他犯罪的问题；刑法对其他特殊主体的犯罪没有设置类似的注意规定，也是因为基本上不存在类似问题，因而没有提醒的必要。“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会事实，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷浩繁，人民有无所适从之叹。”因此，刑法没有必要、也不可能、更不应当随处设立注意规定，只有当立法者担心司法机关可能存在误解或者容易疏忽的情况下，才作出注意规定。由于教唆或者帮助受贿的行为不可能构成其他犯罪，不会引起误会，故立法者删除了原有的注意规定。二、立法体例的比较：使请托人向第三者供贿的共犯认定国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供贿赂的现象，在现实生活中并非罕见。例如，内有求于国家工作人员甲的职务行为，甲便要求或暗示丙向乙提供财物，乙欣然接收；或者电利用职务上的便利为内谋取了利益，事后内欲向电提供作为职务行为的不正当报酬的财物时，甲则要求或暗示丙将财物提供给乙，乙没有拒绝。如果乙根本不知道丙所提供的财物与国家工作人员甲的职务有关，当然不可能成立受贿罪的共犯。所以，现在所要讨论的问题是：如果乙明知内提供的财物与甲的职务有关，即明知该财物属于电的职务行为或所允诺的职务行为的不正当报酬而收受时，是否与甲成立受贿罪的共犯？显然，讨论这一问题的前提在修订刑法的过程中曾有学者建议设立类似于日本刑法第65条的规定（参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第538页），应当说这种建议具有相当的各理性，但立法者之所以没有采纳该建议。就是因为根据刑法关于教唆犯与从犯的规定完全可以得出日本刑法第65条的结论。?或许有人认为因为有司法解释，所以一般公民（包括使用人）与国家工作人员构成挪成公款罪的共犯。可是，司法解释也受罪刑法定原则的约束；在学理解释上违反罪刑法定原则的结论，在司法解释上也必定违反罪刑法定原?林纪东：《法学通论》，台湾远东图书公司1953年版。第89页。21994-2014 China Academi Journal Electronic Publishing House. All rights reserved37 hitp:/wwv
定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”单个人犯罪无所谓主从犯, 从犯只能存 在于共同犯罪之中;这证明,起帮助作用的人 ,也与被帮助的人成立共犯。当然, 帮助犯也可 能是胁从犯 ,但第28 条的规定说明 ,胁从犯也只存在于共犯之中 。这三条足以表达以下含 义:一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的 ,以共犯论处。 11 进一 步而言 ,即使没有刑法第 382 条第 3 款规定 ,对于一般公民与国家工作人员相勾结、伙同贪污 的,也应当根据刑法总则的规定 ,以贪污罪的共犯论处 。因此 ,刑法第 382 条第 3 款只是重申 了刑法总则关于共犯的规定, 或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定 中,而没有增加新的内容 ,只能视为注意规定 。最后,如果将刑法第 382 条第 3 款理解为法定 拟制 ,那么 ,一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时, 除贪污罪之外, 一概不成立共犯 ;这样,刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文 ,总则也不能起到指导分 则的作用 。例如 ,一般公民教唆国家机关机关工作人员叛逃的, 一般公民教唆、帮助司法工作 人员刑讯逼供的 ,一般公民帮助在押人员脱逃的, 一般公民教唆国家工作人员挪用公款的 ,均 不成立共犯, 12 而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。 现在必须回答的问题是,为什么新刑法在贪污罪中保留注意规定, 而删除受贿罪中的注 意规定? 对此也不难解释 。因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃 、骗取 、侵占等行为, 而一 般主体与国家工作人员相勾结 、伙同贪污时, 一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪 、侵占罪 的构成要件 ;刑法第 382 条第 3 款的注意规定, 是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、 诈骗 、侵占等罪 。刑法就受贿罪取消注意规定 ,是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他 犯罪的问题 ;刑法对其他特殊主体的犯罪没有设置类似的注意规定, 也是因为基本上不存在 类似问题 ,因而没有提醒的必要。“法律是欲以极少数的条文 ,网罗极复杂的社会事实, 为便 于适用和遵守起见, 条文固应力求其少 ,文字尤应力求其短 ,以免卷帙浩繁 ,人民有无所适从 之叹。” 13 因此,刑法没有必要、也不可能、更不应当随处设立注意规定 ,只有当立法者担心司 法机关可能存在误解或者容易疏忽的情况下 ,才作出注意规定。由于教唆或者帮助受贿的行 为不可能构成其他犯罪, 不会引起误会 ,故立法者删除了原有的注意规定。 二 、立法体例的比较 :使请托人向第三者供贿的共犯认定 国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供贿赂的现象, 在现实生活中并非罕见。例 如,丙有求于国家工作人员甲的职务行为,甲便要求或暗示丙向乙提供财物, 乙欣然接收;或 者甲利用职务上的便利为丙谋取了利益 ,事后丙欲向甲提供作为职务行为的不正当报酬的财 物时, 甲则要求或暗示丙将财物提供给乙 ,乙没有拒绝。如果乙根本不知道丙所提供的财物 与国家工作人员甲的职务有关 ,当然不可能成立受贿罪的共犯。所以, 现在所要讨论的问题 是:如果乙明知丙提供的财物与甲的职务有关 ,即明知该财物属于甲的职务行为或所允诺的 职务行为的不正当报酬而收受时,是否与甲成立受贿罪的共犯? 显然, 讨论这一问题的前提 · 37 · 受贿罪的共犯 11 12 13 林纪东:《法学通论》 , 台湾远东图书公司 1953 年版, 第 89 页。 或许有人认为, 因为有司法解释, 所以一般公民(包括使用人)与国家工作人员构成挪成公款罪的共犯。 可是, 司 法解释也受罪刑法定原则的约束;在学理解释上违反罪刑法定原则的结论, 在司法解释上也必定违反罪刑法定原 则。 在修订刑法的过程中, 曾有学者建议设立类似于日本刑法第 65条的规定(参见陈兴良:《共同犯罪论》 , 中国社会 科学出版社 1992 年版, 第538 页), 应当说这种建议具有相当的合理性, 但立法者之所以没有采纳该建议, 就是因 为根据刑法关于教唆犯与从犯的规定, 完全可以得出日本刑法第65 条的结论
法学研究2002年第1期是明确：甲的行为是否成立受贿罪？尽管无罪说论者不乏其人，但我仍然对此持肯定回答。关于受贿罪的立法形式。一直存在两种立场：起源于罗马法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，一日他要求、约定、收受与职务有关的报酬·就构成受贿罪。起源于日耳曼法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性公正性、职务行为的不可侵犯性。按照这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构成受贿罪。以往，我国刑法理论一直认为，受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动；近年来则大多认为，受贿罪所侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，?其中也有人表述为公务人员的廉洁性。不过，我国的廉洁性说究竞是以不可收买性说为立场，还是以纯洁性说为立场，仍不明确。本文对此不必深究只是需要说明，上述设例中的甲的行为是否侵犯了职务行为的不可收买性与职务行为的纯洁性、公正性。职务行为的不可收买性与职务行为的纯洁性、公正性密切联系：防止权力滥用、保障权力公正行使的最起码、最基本的措施，就是防止权力与其他利益的相互交换；古今中外的客观事实不可置疑地告诉人们，职务行为的纯洁性、公正性首先取决于职务行为的不可收买性。否则，必然损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。所以，为了保障职务行为的纯洁性、公正性，首先必须保证职务行为的不可收买性。现实与常识告诉人们，国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供财物时，该第三者必定与国家工作人员具有某种亲密关系：要么国家工作人员需要报答第三者或者需要满足第三者的需求，要么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员，要么第三者会采取其他方式报答国家工作人员。说到底，国家工作人员仍然是为了自已的利益而要求、暗示请托人向第三者提供财物。同样，请托人也必然认识到第三者与国家工作人员的密切关系，否则，决不会向第三者提供财物；现实生活中，一些请托人在有求于国家工作人员的职务行为却又无法接触国家工作人员时，想方设法通过与国家工作人员有密切关系的人牵线搭桥，进而实现行随的事实，也充分说明了这一点。既然如此。我们就应当首定这种行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，进而也侵犯了职务行为的纯洁性、公正性，理当以受贿罪论处。如果对这种行为予以放任，必将为权钱交易开避一道宽阔的畅通大道：国家工作人员不直接收受贿，而由第三者收受，最终仍然实现自己的利益，却可以免受刑事责任追究。不难看出，在大力反腐倡廉的今天，无罪说有民意。说到底，无罪说论者无非是因为国家工作人员本人表面上没有得到请托人所提供的财物，即没有当场实现利已的意图而得出了无罪的结论。然而，犯罪的本质是对法益的侵害（包括威胁），而不是行为人取得利益：同样，刑法的目的是保护法益，而不是禁止人们获得利益。参见日大家仁：《刑法各论》下卷：青林书院新社1968年版，第678页?参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第601页客体的再认识》，《法参见郝力拌、不.《对受用研究》1987年第6期参见赵长青：《经济犯罪研究》，四川大学出版社1997年版。第563页2i38-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reservedhttp://ww
是明确:甲的行为是否成立受贿罪 ? 尽管无罪说论者不乏其人, 但我仍然对此持肯定回答 。 关于受贿罪的立法形式, 一直存在两种立场:起源于罗马法的立场是, 受贿罪的保护法益 是职务行为的不可收买性 。根据这一立场,不管公务员所实施的职务行为是否正当合法, 一 旦他要求 、约定 、收受与职务有关的报酬 ,就构成受贿罪 。起源于日耳曼法的立场是 ,受贿罪 的保护法益是职务行为的纯洁性公正性 、职务行为的不可侵犯性 。按照这一立场 ,只有当公 务员实施违法或者不正当的职务行为, 从而要求 、约定或者收受不正当报酬时 ,才构成受贿 罪。 14 以往, 我国刑法理论一直认为, 受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动; 15 近年来 则大多认为 ,受贿罪所侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性, 16 其中也有人表述为 公务人员的廉洁性。 17 不过 ,我国的廉洁性说究竟是以不可收买性说为立场 ,还是以纯洁性 说为立场 ,仍不明确 。本文对此不必深究,只是需要说明,上述设例中的甲的行为是否侵犯了 职务行为的不可收买性与职务行为的纯洁性 、公正性。 职务行为的不可收买性与职务行为的纯洁性 、公正性密切联系:防止权力滥用、保障权力 公正行使的最起码、最基本的措施 ,就是防止权力与其他利益的相互交换;古今中外的客观事 实不可置疑地告诉人们, 职务行为的纯洁性、公正性首先取决于职务行为的不可收买性。否 则,必然损害其他人的利益, 进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。 所以 ,为了保障职务行为的纯洁性 、公正性,首先必须保证职务行为的不可收买性。现实与常 识告诉人们,国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供财物时,该第三者必定与国家工作 人员具有某种亲密关系:要么国家工作人员需要报答第三者或者需要满足第三者的需求, 要 么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员,要么第三者会采取其他方 式报答国家工作人员 。说到底 ,国家工作人员仍然是为了自己的利益而要求、暗示请托人向 第三者提供财物 。同样, 请托人也必然认识到第三者与国家工作人员的密切关系,否则, 决不 会向第三者提供财物 ;现实生活中, 一些请托人在有求于国家工作人员的职务行为却又无法 接触国家工作人员时 ,想方设法通过与国家工作人员有密切关系的人牵线搭桥, 进而实现行 贿的事实 ,也充分说明了这一点。既然如此, 我们就应当肯定这种行为侵犯了国家工作人员 职务行为的不可收买性, 进而也侵犯了职务行为的纯洁性、公正性,理当以受贿罪论处。如果 对这种行为予以放任 ,必将为权钱交易开避一道宽阔的畅通大道 :国家工作人员不直接收受 贿赂 ,而由第三者收受,最终仍然实现自己的利益, 却可以免受刑事责任追究 。不难看出, 在 大力反腐倡廉的今天 ,无罪说有悖民意 。 说到底, 无罪说论者无非是因为国家工作人员本人表面上没有得到请托人所提供的财 物,即没有当场实现利己的意图而得出了无罪的结论。然而 ,犯罪的本质是对法益的侵害(包 括威胁), 而不是行为人取得利益;同样 ,刑法的目的是保护法益, 而不是禁止人们获得利益。 · 38 · 法学研究 2002 年第 1 期 14 15 16 17 参见赵长青:《经济犯罪研究》 , 四川大学出版社 1997 年版, 第 563 页。 参见郝力挥、刘杰:《对受贿罪客体的再认识》 ,《法学研究》1987 年第 6期。 参见高铭暄主编:《中国刑法学》 , 中国人民大学出版社1989 年版, 第601页。 参见[ 日] 大冢仁:《刑法各论》下卷, 青林书院新社1968 年版, 第 678页