政法论坛（中国政法大学学报）第22卷第5期Tribune of Political Science and LawVol.22, No.52004年9月(JournalofChinaUniversity of Political Scienceandlaw)Sep. 2004论受贿罪中的“为他人谋取利益7张明楷（清华大学，北京100084）摘要：“为他人谋取利益”旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系：“为他人谋取利益”中的“他人”包括行贿人、行贿人所指示的第三人以及单位，“利益”包含正当利益与不正当利益：将“为他人谋取利益”限定为客观上实施了谋取利益的具体职务行为或者解释为主观要件要素，不具有合理性；“为他人谋取利益”的最低要求是许诺为他人谋取利益；事先没有约定，在为他人谋取利益之后收受作为职务行为的不正当报酬的财物的，成立受贿罪；“为他人谋取利益”的行为构成其他犯罪的，除刑法有特别规定的以外，应当与受贿罪实行并罚。关键词：受贿罪；为他人谋取利益；立法理由：事后受贿；数罪并罚中图分类号：DF636文献标识码：A文章编号：1000-0208（2004）05-144-13一、“为他人谋取利益”的立法理由刑法第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”“….的，”表明该条文对一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述已经完结；如果“…·的，”后面还有其他表述则是对另一罪状（或具体犯罪的另一种情形）的表述，而不是对前一罪状的补充或递进说明"(26)。由于该条所规定的“索取他人财物”后使用了“的，"这一表示罪状已经表述完结的标识故索取他人财物构成受贿的，不要求为他人谋取利益”。为什么刑法条文对索取财物构成受贿罪的不要求为他人谋取利益。但非法收受他人财物构成受贿罪的要求为他人谋取利益呢？回答这一问题，有利于理解受贿罪中的“为他人谋取利益”；而对这一问题的回答，必须以受贿罪的法益为根据。关于受贿罪的法益，存在形形色色的学说[4(62），但本文认为，将职务行为的不可收买性作为受贿罪的法益，最有说服力。正如日本学者平野龙一所言：“国家的作用即公务，必须得到公平地执行。公务大多通过裁量来执行的，但这种裁量不能只是为了某个人的利益。如果为了某个人的利益而进行裁量，此外的人在不能得到利益这个意味上便受到了损害。在公务员作为其裁量行为的对价而收受利益，进行这种不公平的裁量时，所导致的危险就特别大。因此，规定贿赂罪就是为了禁止将公务作为利益的对价来执行。说赂罪的保护法益是公务的不可收买性，正是这个意思。此外，不正当执行公务时，成为加重刑罚或者扩张处罚范围的理由，但这是次要的。处罚贿赂罪的基本理由，在于上述不可收买性。n[3] @ 24)收稿日期：2004-06-09作者简介：张明（1959一），男，湖北仙桃人，清华大学法学院教投，博士生导师。?1994-2014China AcademicJournal Electronic PublishingHouse,Allrightsreserved.http://www.cnki.net
收稿日期:2004-06-09 作者简介:张明楷(1959—), 男, 湖北仙桃人, 清华大学法学院教授 , 博士生导师。 论受贿罪中的“为他人谋取利益” 张明楷 (清华大学 ,北京 100084) 摘 要 :“为他人谋取利益”旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关 系;“为他人谋取利益”中的“他人”包括行贿人、行贿人所指示的第三人以及单位 ,“ 利益”包含 正当利益与不正当利益;将“为他人谋取利益”限定为客观上实施了谋取利益的具体职务行为 或者解释为主观要件要素 ,不具有合理性 ;“为他人谋取利益”的最低要求是许诺为他人谋取利 益;事先没有约定,在为他人谋取利益之后收受作为职务行为的不正当报酬的财物的, 成立受 贿罪 ;“为他人谋取利益”的行为构成其他犯罪的 ,除刑法有特别规定的以外, 应当与受贿罪实 行并罚。 关键词 :受贿罪 ;为他人谋取利益;立法理由;事后受贿 ;数罪并罚 中图分类号 :DF636 文献标识码 :A 文章编号 :1000-0208(2004)05-144-13 一、“为他人谋取利益”的立法理由 刑法第385 条第 1 款规定:“国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物的, 或者非法收受他人 财物 ,为他人谋取利益的 ,是受贿罪 。”“ .的 , ”表明该条文对一种罪状(或具体犯罪的一种情形)的表 述已经完结;如果“ . .的 ,”后面还有其他表述,则是对另一罪状(或具体犯罪的另一种情形)的表述,而 不是对前一罪状的补充或递进说明 [ 1] (P.63) 。由于该条所规定的“索取他人财物”后使用了“的 ,”这一表 示罪状已经表述完结的标识, 故索取他人财物构成受贿的, 不要求“为他人谋取利益” 。 为什么刑法条文对索取财物构成受贿罪的不要求为他人谋取利益, 但非法收受他人财物构成受贿 罪的要求为他人谋取利益呢? 回答这一问题 ,有利于理解受贿罪中的“为他人谋取利益” ;而对这一问题 的回答,必须以受贿罪的法益为根据。 关于受贿罪的法益, 存在形形色色的学说 [ 2] (P.612) , 但本文认为 ,将职务行为的不可收买性作为受贿 罪的法益 ,最有说服力。正如日本学者平野龙一所言:“国家的作用即公务 ,必须得到公平地执行。公务 大多通过裁量来执行的, 但这种裁量不能只是为了某个人的利益 。如果为了某个人的利益而进行裁量, 此外的人在不能得到利益这个意味上便受到了损害。在公务员作为其裁量行为的对价而收受利益 ,进 行这种不公平的裁量时, 所导致的危险就特别大。因此 ,规定贿赂罪就是为了禁止将公务作为利益的对 价来执行 。说贿赂罪的保护法益是公务的不可收买性,正是这个意思 。此外 ,不正当执行公务时 ,成为 加重刑罚或者扩张处罚范围的理由, 但这是次要的 。处罚贿赂罪的基本理由 , 在于上述不可收买 性。” [ 3] (P.294) 第 22 卷第 5 期 2004 年 9 月 政法论坛(中国政法大学学报) Tribune of Political Science and Law (Journal of China University of Political Science and law) Vol.22 , No.5 Sep.2004
第5期张明楷：论受贿罪中的“为他人谋取利益”145古今中外的客观事实告诉人们，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性，如果职务行为可以收实，可以与财物相互交换，那么职务行为必然只是为提供财物的人服务：从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。所以，为了保护职务行为的合法性、公正性，首先必须保证职务行为的不可收买性。如果国家工作人员的行为在侵犯职务行为的不可收买性的同时，进一步侵犯了职务行为的公正性则说明其行为的法益侵害性更为严重。正因为如此，德国、意大利、瑞士、日本等国刑法都将职务行为的不可收买性作为法益，同时对侵犯了职务行为的公正性的行为提高法定刑4@62不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身：二是公民对职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言，职务行为的不可收买性，是指职务行为与财物的不可交换性，或者说职务行为的无不正当报酬性。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。因为这种信赖是公民公平正义观念的具体表现，它使得公民进一步信赖国家工作人员的职务行为信赖国家机关（在我国还应包括国有企业、事业单位、人民团体下同）本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动宗旨。如果职务行为可以收买，或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身：这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，而且导致政以贿成、官以利需，腐败成风、贿盛行。因此，公民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。由于刑法保护职务行为的不可收买性以及公民对职务行为不可收买性的信赖。所以，刑法对受贿罪的构成要件的描述，必须说明受贿行为侵犯了这种法益。而行为是否侵犯了这种法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物，是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，即国家工作人员所索取或者收受的财物，是否其职务行为（包括已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的）①的不正当报酬。显而易见的是，只要国家工作人员就其职务行为索取或者收受的财物，不是其依法应当取得的利益，就是其职务行为的不正当报酬，因而侵犯了受贿罪的法益。同样明了的是，对价关系的存在，并不取决于双方的事前约定。即使事前没有任何约定，也可能肯定职务行为与财物之间的对价关系。更为清楚的是，对价关系的存在，也不取决于索取或者收受财物的时间。不管是事先索取或者收受财物，还是事后索取或者收受财物，只要是就职务行为索取或者收受财物的，就可以认定存在对价关系。索取贿赂大体表现为三种情形：一是国家工作人员利用职务上的便利使他人获得某种利益后，向他人索取财物。在这种情况下，所索取的财物与已经实施的职务行为之间具有对价关系，国家工作人员索取的财物是其已经实施的职务行为的不正当报酬，因而侵犯了受贿罪的法益。二是国家工作人员在实施某种职务行为的过程中，索取他人财物。在这种情况下，国家工作人员之所以索取他人财物显然是因为其职务行为具有为他人谋取利益的性质，所索取的财物是其正在实施的职务行为的不正当报酬。与其正在实施的职务行为之间具有对价关系，因而侵犯了受贿罪的法益。三是请托人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员向请托人要求财物。在这种情况下，即使国家工作人员没有为他人谋取利益的具体行为与结果（甚至没有为他人谋取利益的许诺），但由于其索取的财物是对方要求实施的职务行为的不正当报酬，与对方要求其实施的职务行为之间具有对价关系，所以侵犯了受贿罪的法益。②基于上述分析可以明确，国家工作人员“利用职务上的便利，索取他人财物”，具有三个方面的内容①以下所称职务行为"，一般含已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为。如后所述，许诺包括虚假的许诺，所以许诺实施的职务行为不等于将来实施的职务行为。下文所说的他人要求实施的职务行为，既可能是将来实施的职务行为也可能同时是国家工作人员许诺实施的职务行为。当然笔者要愿请读者联系语境进行识别。oo草绣能存在其他类micJournalElectronicPublishingHouse.Allrightseserved.htp:/www.cnki.net
古今中外的客观事实告诉人们 ,职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性 ,如果 职务行为可以收买, 可以与财物相互交换,那么,职务行为必然只是为提供财物的人服务 ,从而损害其他 人的利益 ,进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。所以 ,为了保护职务行为的合 法性 、公正性,首先必须保证职务行为的不可收买性。如果国家工作人员的行为在侵犯职务行为的不可 收买性的同时, 进一步侵犯了职务行为的公正性, 则说明其行为的法益侵害性更为严重。正因为如此, 德国 、意大利、瑞士、日本等国刑法都将职务行为的不可收买性作为法益,同时对侵犯了职务行为的公正 性的行为提高法定刑 [ 4] (P.627) 。 不可收买性至少具有两个方面的内容:一是职务行为的不可收买性本身;二是公民对职务行为不可 收买性的信赖。具体到受贿罪而言 ,职务行为的不可收买性, 是指职务行为与财物的不可交换性 ,或者 说职务行为的无不正当报酬性 。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当报酬, 便侵害 了受贿罪的法益 。公民对职务行为不可收买性的信赖 ,是一项重要的法益 。因为这种信赖是公民公平 正义观念的具体表现 ,它使得公民进一步信赖国家工作人员的职务行为 ,信赖国家机关(在我国还应包 括国有企业、事业单位、人民团体, 下同)本身 ,从而保证国家机关正常活动的开展,促进国家机关实现其 活动宗旨 。如果职务行为可以收买 ,或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不 正当报酬, 则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为 ,进而不信赖国家机关本身 ;这不仅会导致 国家机关权威性降低 ,各项正常活动难以展开 ,而且导致政以贿成 、官以利鬻 ,腐败成风、贿赂盛行 。因 此,公民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。 由于刑法保护职务行为的不可收买性以及公民对职务行为不可收买性的信赖, 所以 ,刑法对受贿罪 的构成要件的描述, 必须说明受贿行为侵犯了这种法益 。而行为是否侵犯了这种法益,关键在于国家工 作人员索取或者收受的财物,是否与其已经实施的 、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为 之间具有对价关系, 即国家工作人员所索取或者收受的财物 ,是否其职务行为(包括已经实施的、正在实 施的、将来实施的或者许诺实施的)① 的不正当报酬 。显而易见的是 ,只要国家工作人员就其职务行为 索取或者收受的财物 ,不是其依法应当取得的利益 ,就是其职务行为的不正当报酬, 因而侵犯了受贿罪 的法益。同样明了的是, 对价关系的存在,并不取决于双方的事前约定 。即使事前没有任何约定 ,也可 能肯定职务行为与财物之间的对价关系 。更为清楚的是,对价关系的存在 ,也不取决于索取或者收受财 物的时间 。不管是事先索取或者收受财物,还是事后索取或者收受财物,只要是就职务行为索取或者收 受财物的 ,就可以认定存在对价关系。 索取贿赂大体表现为三种情形 :一是国家工作人员利用职务上的便利使他人获得某种利益后 ,向他 人索取财物。在这种情况下, 所索取的财物与已经实施的职务行为之间具有对价关系,国家工作人员索 取的财物是其已经实施的职务行为的不正当报酬 ,因而侵犯了受贿罪的法益 。二是国家工作人员在实 施某种职务行为的过程中 ,索取他人财物。在这种情况下 ,国家工作人员之所以索取他人财物, 显然是 因为其职务行为具有为他人谋取利益的性质 ,所索取的财物是其正在实施的职务行为的不正当报酬,与 其正在实施的职务行为之间具有对价关系,因而侵犯了受贿罪的法益。三是请托人有求于国家工作人 员的职务行为时 ,国家工作人员向请托人要求财物 。在这种情况下, 即使国家工作人员没有为他人谋取 利益的具体行为与结果(甚至没有为他人谋取利益的许诺), 但由于其索取的财物是对方要求实施的职 务行为的不正当报酬 ,与对方要求其实施的职务行为之间具有对价关系,所以侵犯了受贿罪的法益 。 ② 基于上述分析可以明确, 国家工作人员“利用职务上的便利 ,索取他人财物” ,具有三个方面的内容: 145 ① ② 当然还可能存在其他类型。 以下所称“职务行为” , 一般含已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为。 如后所述, 许诺包括虚假的许 诺, 所以, 许诺实施的职务行为不等于将来实施的职务行为。 下文所说的“他人要求实施的职务行为” , 既可能是将来实施的职务行为, 也可能同时是国家工作人员许诺实施的职务行为。 当然, 笔者要恳请读者联系语境进行识别。 第 5 期 张明楷 :论受贿罪中的“为他人谋取利益
2004年政法论坛（中国政法大学学报）146一是国家工作人员已经或正在为他人实施职务行为，或者他人有求于国家工作人员的职务行为：二是国家工作人员实施了索要行为；三是索要的财物是国家工作人员职务行为（已经实施、正在实施的职务行为或者他人要求实施的职务行为）的不正当报酬，国家工作人员索取的财物与其职务行为之间具有对价关系。由前述第三种情况可知，即使国家工作人员还没有利用职务上的便利为他人谋取利益的具体行为与结果，但只要索要的财物与对方要求其实施的职务行为之间具有对价关系，就侵犯了受贿罪的法益。换言之，国家工作人员在他人有求于自已的职务行为时索取他人财物的，即使没有为他人谋取利益的行为、结果与许诺，也可以充分认定其索取的财物与对方所要求的职务行为之间具有对价关系，因而应认定为受贿罪。所以，刑法条文没有将“为他人谋取利益”规定为索取贿赂的构成要件。至于国家工作人员已经或者正在利用职务上的便利为他人谋取利益，进而索取财物的，由于职务行为与财物的对价关系更为明显，当然成立受贿（索取）罪。但是，在他人主动向国家工作人员交付财物时，这种财物是否与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系：便不像索取财物时那样明了。收受贿略依其时间大体表现为三种情况：一是他人事前主动交付财物国家工作人员不予拒绝：二是国家工作人员在实施某种职务行为的过程中，他人主动交付财物国家工作人员予以收受；三是国家工作人员实施了某种职务行为之后，他人主动交付财物，国家工作人员收受财物。但是，仅有收受财物的行为，还很难认定财物与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系。例如，他人事前主动向国家工作人员交付财物，但没有任何请托事项的，难以肯定该财物与职务行为的对价关系。再如，即使国家工作人员实施了某种职务行为之后，他人向国家工作人员交付财物的，如果他人向国家工作人员交付财物与国家工作人员事前实施的职务行为没有任何关系，也不能肯定财物与职务行为之间具有对价关系。因此，只有具备其他要素，使国家工作人员收受的财物与其职务行为之间具有对价关系，才能认定其行为侵犯了受贿罪的法益。于是，刑法条文在“非法收受他人财物”之后，添加了“为他人谋取利益”的要件。由于“为他人谋取利益”显然是基于国家工作人员的职务行为，所以，这一要件旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系。如果脱离这种对价关系单纯从字面上理解“为他人谋取利益”，则会使该要件丧失真实含义，从而导致受贿罪范围的不当扩大或不当缩小。基于上述理由，他人主动向国家工作人员交付财物，以期国家工作人员通过职务行为为其谋取利益时，国家工作人员收受该财物的，该财物与国家工作人员将来实施的或许诺实施的职务行为（许诺为他人谋取利益）之间便具有了明显的对价关系。国家工作人员在通过职务行为为他人谋取利益的过程中，他人主动交付财物，国家工作人员予以收受的，该物财与国家工作人员正在实施的职务行为（正在为他人谋取利益）之间具有对价关系。同样，国家工作人员通过职务行为为他人谋取利益后：他人主动向国家工作人员交付财物，是基于对国家工作人员通过职务行为为其谋取利益行为的不正当酬谢时，该财物与国家工作人员已经实施的职务行为（已经为他人谋取利益）之间具有了对价关系，二、“他人”与“利益”的基本含义“为他人谋取利益”的“他人”不限于行贿人，完全可能是行贿人所指示或暗示的第三人。刑法规定受贿罪所禁止的是职务行为与财物的交换，即只要能够认定职务行为与某种财物之间具有对价关系，便能说明国家工作人员收受该财物的行为侵害职务行为的不可收头性。因此交付财物的人与获得或可能获得利益的人是否为同一人，便不是重要问题。换言之，即使交付财物的人与获得或可能获得利益的人不是同一人，也完全可以认定该财物与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系。从事实上考虑，甲完全可能为了乙的利益而请托国家工作人员，故国家工作人员完全可能收受甲的财物而为乙谋取利益；同样，国家工作人员也可能因为收受了甲的财物，而为与甲有某种关系的乙谋取利益。例如，甲完全可能为了使自已的亲属乙得到晋升，而向国家工作人员行贿；国家工作人员完全可能因为收受了甲交?1994-2014 ChinaAcademieJournal Electronic PublishingHouse,A1lrightsreserved.http://www.cnki.net
一是国家工作人员已经或正在为他人实施职务行为,或者他人有求于国家工作人员的职务行为;二是国 家工作人员实施了索要行为;三是索要的财物是国家工作人员职务行为(已经实施、正在实施的职务行 为或者他人要求实施的职务行为)的不正当报酬, 国家工作人员索取的财物与其职务行为之间具有对价 关系。由前述第三种情况可知 ,即使国家工作人员还没有利用职务上的便利为他人谋取利益的具体行 为与结果 ,但只要索要的财物与对方要求其实施的职务行为之间具有对价关系 ,就侵犯了受贿罪的法 益。换言之,国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时索取他人财物的,即使没有为他人谋取利益 的行为 、结果与许诺 ,也可以充分认定其索取的财物与对方所要求的职务行为之间具有对价关系 ,因而 应认定为受贿罪 。所以, 刑法条文没有将“为他人谋取利益”规定为索取贿赂的构成要件。至于国家工 作人员已经或者正在利用职务上的便利为他人谋取利益,进而索取财物的 ,由于职务行为与财物的对价 关系更为明显, 当然成立受贿(索取)罪 。 但是 ,在他人主动向国家工作人员交付财物时 ,这种财物是否与国家工作人员的职务行为之间具有 对价关系 ,便不像索取财物时那样明了 。收受贿赂依其时间大体表现为三种情况:一是他人事前主动交 付财物,国家工作人员不予拒绝;二是国家工作人员在实施某种职务行为的过程中, 他人主动交付财物, 国家工作人员予以收受;三是国家工作人员实施了某种职务行为之后, 他人主动交付财物 ,国家工作人 员收受财物。但是, 仅有收受财物的行为,还很难认定财物与国家工作人员的职务行为之间具有对价关 系。例如 ,他人事前主动向国家工作人员交付财物 ,但没有任何请托事项的, 难以肯定该财物与职务行 为的对价关系。再如 ,即使国家工作人员实施了某种职务行为之后, 他人向国家工作人员交付财物的, 如果他人向国家工作人员交付财物与国家工作人员事前实施的职务行为没有任何关系 ,也不能肯定财 物与职务行为之间具有对价关系。因此 ,只有具备其他要素 ,使国家工作人员收受的财物与其职务行为 之间具有对价关系,才能认定其行为侵犯了受贿罪的法益 。于是 , 刑法条文在“非法收受他人财物”之 后,添加了“为他人谋取利益”的要件。由于“为他人谋取利益”显然是基于国家工作人员的职务行为,所 以,这一要件旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系。如果脱离这种对价关系, 单纯从字面上理解“为他人谋取利益” , 则会使该要件丧失真实含义, 从而导致受贿罪范围的不当扩大或 不当缩小 。 基于上述理由, 他人主动向国家工作人员交付财物 ,以期国家工作人员通过职务行为为其谋取利益 时,国家工作人员收受该财物的 ,该财物与国家工作人员将来实施的或许诺实施的职务行为(许诺为他 人谋取利益)之间便具有了明显的对价关系。国家工作人员在通过职务行为为他人谋取利益的过程中, 他人主动交付财物, 国家工作人员予以收受的 ,该物财与国家工作人员正在实施的职务行为(正在为他 人谋取利益)之间具有对价关系 。同样, 国家工作人员通过职务行为为他人谋取利益后 ,他人主动向国 家工作人员交付财物 ,是基于对国家工作人员通过职务行为为其谋取利益行为的不正当酬谢时,该财物 与国家工作人员已经实施的职务行为(已经为他人谋取利益)之间具有了对价关系。 二、“他人”与“利益”的基本含义 “为他人谋取利益”的“他人”不限于行贿人,完全可能是行贿人所指示或暗示的第三人。刑法规定 受贿罪所禁止的是职务行为与财物的交换,即只要能够认定职务行为与某种财物之间具有对价关系,便 能说明国家工作人员收受该财物的行为侵害了职务行为的不可收买性 。因此 ,交付财物的人与获得或 可能获得利益的人是否为同一人, 便不是重要问题 。换言之 ,即使交付财物的人与获得或可能获得利益 的人不是同一人 ,也完全可以认定该财物与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系。从事实上考 虑,甲完全可能为了乙的利益而请托国家工作人员 ,故国家工作人员完全可能收受甲的财物而为乙谋取 利益 ;同样 ,国家工作人员也可能因为收受了甲的财物 ,而为与甲有某种关系的乙谋取利益。例如 ,甲完 全可能为了使自己的亲属乙得到晋升, 而向国家工作人员行贿;国家工作人员完全可能因为收受了甲交 146 政法论坛(中国政法大学学报) 2004 年
第5期张明楷：论受贿罪中的“为他人谋取利益”147付的财物，而使乙或者许诺使乙得到晋升。在此财物与职务行为的对价关系依然明显、没有疑问。①“为他人谋取利益”中的他人，也不限于自然人，完全可能是单位。根据刑法的规定，国家工作人员收受单位的财物时，仍然成立受贿罪。因此，国家工作人员完全可能因为收受财物而为单位谋取利益或者因为为单位谋取了利益而收受财物。“为他人谋取利益”中的利益。既包括正当利益，也包括不正当利益（违法乃至犯罪的利益）。国家工作人员通过正当职务行为，为他人谋取的利益，大抵上都是正当利益。但是，国家工作人员的性质决定了其正当职务行为不能获得不正当报酬；如果国家工作人员因为正当职务行为获得相对人的不正当报酬，则侵害了职务行为与财物的不可交换性，以及国民对职务行为的不可收买性的信赖。既然如此，国家工作人员不当地行使职务或者以不正当目的履行职务，为相对人谋取不正当利益而收受财物时，不仅侵害了职务行为的不可收买性，而且侵害了职务行为的合法性、公正性。理当以犯罪论处。三、旧客观要件说的主要缺陷“为他人谋取利益”，曾经被理解为具有为他人谋取利益的具体行为与结果。以往的观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件，如果国家工作人员收受他人财物但事实上并没有为他人谋取利益。则不构成受贿罪；同时认为，为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立19(60-6)。最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行关于惩治污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》指出：“非法收受他人财物，同时具有为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”②显然，传统观点所说的为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。笔者暂且将这种观点称为旧客观要件说。这种旧客观要件说存在诸多缺陷：第一，受贿罪的社会危害性表现为侵犯了职务行为的不可收买性，而为他人谋取利益的行为不能决定受贿罪的危害性，特别是当国家工作人员为他人谋取合法利益时，③更不能说明谋取利益的行为具有危害性。例如，某甲原来从城市下放到农村，现按政策应当回城市，但负责办理户口迁移手续的国家工作人员某乙置之不理，待某甲行贿后才办理手续。显然，危害性产生于收受贿赂，而不是在于为某甲办理手续。如果认为只有国家工作人员客观上有为他人谋取利益的行为才构成受随罪。则会产生以下不合理现象：收受贿后实施了为他人谋取合法利益的行为的，不构成受贿罪；收受贿后没有实施为他人谋取合法利益的行为的，反而构成受贿罪。本来前者的危害重于后者，而后者却构成犯罪、前者不构成犯罪，这是不可思议的。第二，司法实践中，有些人声称或者许诺为他人谋取利益。却没有甚至并不打算为他人谋取利益，而只是收受贿赂。由于这种行为已经达成了职务行为与财物可以交换的约定，财物与所许诺的职务行为之间具有对价关系，因而侵犯了职务行为的不可收买性，理当以受贿罪论处，决不能因为他事实上没有为他人谋取利益而予以放纵。但根据旧客观要件说这种行为却不构成犯罪。第三，通说（包括旧客观要件说)认为，受贿罪的既遂标准是行为人实际上收受了财物9。司法实践中，有些人收受贿赂后却还没有实施为他人谋取利益的行为，根据旧客观要件说，犯罪已经既遂但还没有完全符合犯罪构成要件。这违背了刑法的基本理论，因为没有完全符合犯罪构成要件的行为并不构成犯罪，更不可能成立犯罪既遂。①不过，在这种情况下，行贿人与得到利益的人是否行贿的共犯，则需要根据共同犯罪的成立条件认定。例如，乙欲获得晋升，又不宜直接向国家工作人员行赔，于是将真情告知甲甲提出由甲向国家工作人员行贿并请托。在这种情况下，不管用于行贿的财物原本由甲所有还是由乙所有，甲、乙都成立行贿罪的共犯。②最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》也有类似规定。②旧客观要件说认为为他人谋取利益包括谋取合法利益与非法利益。参见高铭暄主编：《中国刑法学》中国人民大学出版社199第chinaAcademicJounalElectronicPublishingHouseAllrighsreservedht:/wwW.cnkin
付的财物 ,而使乙或者许诺使乙得到晋升。在此, 财物与职务行为的对价关系依然明显、没有疑问 。 ① “为他人谋取利益”中的他人, 也不限于自然人 ,完全可能是单位。根据刑法的规定 ,国家工作人员 收受单位的财物时, 仍然成立受贿罪。因此, 国家工作人员完全可能因为收受财物而为单位谋取利益, 或者因为为单位谋取了利益而收受财物 。 “为他人谋取利益”中的利益, 既包括正当利益 ,也包括不正当利益(违法乃至犯罪的利益)。国家工 作人员通过正当职务行为 ,为他人谋取的利益 ,大抵上都是正当利益。但是, 国家工作人员的性质决定 了其正当职务行为不能获得不正当报酬 ;如果国家工作人员因为正当职务行为获得相对人的不正当报 酬,则侵害了职务行为与财物的不可交换性, 以及国民对职务行为的不可收买性的信赖。既然如此 ,国 家工作人员不当地行使职务或者以不正当目的履行职务,为相对人谋取不正当利益而收受财物时 ,不仅 侵害了职务行为的不可收买性 ,而且侵害了职务行为的合法性、公正性。理当以犯罪论处 。 三、旧客观要件说的主要缺陷 “为他人谋取利益” , 曾经被理解为具有为他人谋取利益的具体行为与结果 。以往的观点认为 ,为他 人谋取利益是受贿罪的客观构成要件, 如果国家工作人员收受他人财物但事实上并没有为他人谋取利 益,则不构成受贿罪;同时认为 ,为他人谋取的利益是否已经实现, 不影响受贿罪的成立 [ 5] (P.640 -641) 。最 高人民法院、最高人民检察院 1989 年 11 月 6 日《关于执行 <关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 >若干 问题的解答》指出:“非法收受他人财物, 同时具有`为他人谋取利益' 的 ,才能构成受贿罪。为他人谋取 的利益是否正当 ,为他人谋取的利益是否实现 ,不影响受贿罪的成立 。” ② 显然 ,传统观点所说的为他人 谋取利益 ,是指客观上有为他人谋取利益的行为, 而不要求实际上使他人取得了利益 。笔者暂且将这种 观点称为旧客观要件说。这种旧客观要件说存在诸多缺陷 : 第一 ,受贿罪的社会危害性表现为侵犯了职务行为的不可收买性 ,而为他人谋取利益的行为不能决 定受贿罪的危害性, 特别是当国家工作人员为他人谋取合法利益时, ③ 更不能说明谋取利益的行为具 有危害性 。例如 ,某甲原来从城市下放到农村 ,现按政策应当回城市 ,但负责办理户口迁移手续的国家 工作人员某乙置之不理, 待某甲行贿后才办理手续。显然 ,危害性产生于收受贿赂, 而不是在于为某甲 办理手续。如果认为只有国家工作人员客观上有为他人谋取利益的行为才构成受贿罪 ,则会产生以下 不合理现象 :收受贿赂后实施了为他人谋取合法利益的行为的, 不构成受贿罪 ;收受贿赂后没有实施为 他人谋取合法利益的行为的, 反而构成受贿罪 。本来前者的危害重于后者 ,而后者却构成犯罪、前者不 构成犯罪 ,这是不可思议的。 第二 ,司法实践中,有些人声称或者许诺为他人谋取利益,却没有甚至并不打算为他人谋取利益,而 只是收受贿赂。由于这种行为已经达成了职务行为与财物可以交换的约定, 财物与所许诺的职务行为 之间具有对价关系, 因而侵犯了职务行为的不可收买性, 理当以受贿罪论处, 决不能因为他事实上没有 为他人谋取利益而予以放纵。但根据旧客观要件说,这种行为却不构成犯罪。 第三 ,通说(包括旧客观要件说)认为,受贿罪的既遂标准是行为人实际上收受了财物 [ 6] (P.609) 。司法 实践中 ,有些人收受贿赂后却还没有实施为他人谋取利益的行为 ,根据旧客观要件说, 犯罪已经既遂但 还没有完全符合犯罪构成要件 。这违背了刑法的基本理论, 因为没有完全符合犯罪构成要件的行为并 不构成犯罪,更不可能成立犯罪既遂。 147 ① ② ③ 旧客观要件说认为, 为他人谋取利益包括谋取合法利益与非法利益。 参见高铭暄主编:《中国刑法学》, 中国人民大学出版社 1989 年版, 第604页。 最高人民检察院 1999 年8 月 6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》也有类似规定。 不过, 在这种情况下, 行贿人与得到利益的人是否行贿的共犯, 则需要根据共同犯罪的成立条件认定。 例如, 乙欲获得晋升, 又 不宜直接向国家工作人员行贿, 于是将真情告知甲, 甲提出由甲向国家工作人员行贿并请托。 在这种情况下, 不管用于行贿的财物原本 由甲所有还是由乙所有, 甲、乙都成立行贿罪的共犯。 第 5 期 张明楷 :论受贿罪中的“为他人谋取利益
2004年政法论坛（中国政法大学学报）148第四《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款明文规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的依照数罪并罚的规定处罚，”这显然是指，国家工作人员因受贿而为他人谋取非法利益时如果该行为构成其他罪的，实行数罪并罚。可是，旧客观要件说面临以下不可克服的矛盾：为他人谋取利益的行为是受贿罪的客观要件，但当该行为构成其他犯罪时，实行数罪并罚。这样，便对为他人谋取利益的行为进行了重复评价，导致该行为既是认定受贿罪的客观根据，又是认定其他犯罪的客观根据。只有认为为他人谋取利益的具体行为不是客观要件，才能肯定《补充规定》的合理性。易言之，《补充规定》的上述规定，正说明了为他人谋取利益的行为与结果不是受贿罪的客观要件要素。如后所述，新刑法虽然没有将《补充规定》的上述内容纳入刑法第385条，但除个别条文（第399条第4款）有特别规定的以外，对因受贿而进行违法活动构成其他罪的，仍应实行数罪并罚。所以旧客观要件说的上述缺陷依然存在。四、主观要件说的疑难问题由于旧客观要件说存在上述缺陷，便产生了“为他人谋取利益”不是客观要件，而是主观要件的观点。如有的学者指出：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或者答应。因为，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴，而不像通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件。”11(P13）有的学者对上述结论持赞成态度“为他人谋取利益”应当解释为是行为人的意图，是一种心理态度，属于受贿罪的主观要件，这样解释才与刑法理论和司法实践相符合。·…从司法实践上看，审理这类案件，都是根据两高《解答》，不论为他人谋取利益是否实现。均按受贿罪（既遂）论处，这实际上是将它作为受贿的主观要件看待。"8（P20笔者称这种观点为主观要件说。从合理划定受贿罪的范围来看，主观要件说存在可取之处，但也显露出一些疑难问题第一，从刑法的表述来看，还不能直接断定“为他人谋取利益”是主观要件。刑法分则有许多“为.…”的规定而不是“为了”）。至于为”所标明的究竞是主观要素还是客观要素，则需要具体分析。大致有以下几种情况：（1）明显属于主观要素的情形。如刑法第191条第1款的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”。（2明显属于客观要素的情形。如刑法第198条第4款规定的为他人诈骗提供条件”。(3)既可能是主观要素也可能是客观要素的情形。如刑法第111条规定的“为境外的机构、组织、人员”，相对于窃取、刺探、收买国家秘密或者情报的行为而言，属于主观要系：其次，相对于非法提供国家秘密或者情报而言，则属于客观要素。（4）是主观要素还是客观要素具有争议的情形。如受贿罪中的“为他人谋取利益”。所以，仅根据“为”来确定受贿罪中的“为他人谋取利益”是主观要件还是存在疑问的。而且。从表述习惯来看，受贿罪中的“为他人"应是指获利者是他人，故不符合主观要件的表述特点.1）第二，根据主观要件说只有当国家工作人员主观上确实有为他人谋取利益的意图时，才构成受贿：如果只是虚假表示为他人谋取利益，而实际上并没有这种意图时：则并不构成受随罪。因为主观要件是行为人主观上必须具备的要素，如果某罪要求行为人具有非法占有目的”，行为人主观上就必须确实具有非法占有目的：如果某罪要求行为人具有“牟利目的”，行为人主观上就必须确实具有牟利目的。倘若行为人实际上没有相应的非法占有目的”与“牟利目的”，就不符合相应犯罪的主观要件，不可能成立相应的犯罪。同样，将“为他人谋取利益”作为主观要件时，就意味着收受财物的国家工作人员必须确实具有为他人谋取利益的意图，否则便不成立受贿罪。但这显然缩小了受贿罪的范围。因为国家工作人员在他人有求于自已的职务行为之际，收受财物并虚假表示通过职务行为为他人谋取利益时，该财物与国家工作人员许诺的职务行为之间明显具有对价关系，也损害了国家工作人员职务行为的不可收买性应当以受贿罪论处。第三，持主观要件说的学者认为：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契就行贿人来说是对受贿人的一种要求；就受随人来说是对行随人的种许诺或煮.net
第四 ,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第 5 条第 2 款明文规定 :“因受贿而进行违法活动构成 其他罪的 ,依照数罪并罚的规定处罚。”这显然是指 ,国家工作人员因受贿而为他人谋取非法利益时 ,如 果该行为构成其他罪的, 实行数罪并罚 。可是 ,旧客观要件说面临以下不可克服的矛盾 :为他人谋取利 益的行为是受贿罪的客观要件 ,但当该行为构成其他犯罪时 ,实行数罪并罚。这样, 便对为他人谋取利 益的行为进行了重复评价 ,导致该行为既是认定受贿罪的客观根据, 又是认定其他犯罪的客观根据 。只 有认为为他人谋取利益的具体行为不是客观要件 ,才能肯定《补充规定》的合理性。易言之, 《补充规定》 的上述规定,正说明了为他人谋取利益的行为与结果不是受贿罪的客观要件要素。如后所述 ,新刑法虽 然没有将《补充规定》的上述内容纳入刑法第 385 条, 但除个别条文(第 399 条第 4 款)有特别规定的以 外,对因受贿而进行违法活动构成其他罪的, 仍应实行数罪并罚 。所以, 旧客观要件说的上述缺陷依然 存在 。 四、主观要件说的疑难问题 由于旧客观要件说存在上述缺陷, 便产生了“为他人谋取利益” 不是客观要件, 而是主观要件的观 点。如有的学者指出 :“为他人谋取利益 ,只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默 契。就行贿人来说, 是对受贿人的一种要求;就受贿人来说 ,是对行贿人的一种许诺或者答应 。因为,为 他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴 ,而不像通行观点所说的那样是受贿罪 的客观要件 。” [ 7] (P.136)有的学者对上述结论持赞成态度 :“`为他人谋取利益' 应当解释为是行为人的意 图,是一种心理态度 ,属于受贿罪的主观要件 ,这样解释才与刑法理论和司法实践相符合 。 . .从司法 实践上看, 审理这类案件 ,都是根据两高《解答》 ,不论为他人谋取利益是否实现, 均按受贿罪(既遂)论 处,这实际上是将它作为受贿的主观要件看待 。” [ 8] (P.270)笔者称这种观点为主观要件说 。从合理划定受 贿罪的范围来看 ,主观要件说存在可取之处, 但也显露出一些疑难问题: 第一 ,从刑法的表述来看 ,还不能直接断定“为他人谋取利益”是主观要件。刑法分则有许多“为 .”的规定(而不是“为了. .”)。至于“为 .”所标明的究竟是主观要素还是客观要素,则需要具体 分析 。大致有以下几种情况:(1)明显属于主观要素的情形。如刑法第 191 条第 1 款的“为掩饰、隐瞒其 来源和性质” 。(2)明显属于客观要素的情形。如刑法第 198 条第 4 款规定的“为他人诈骗提供条件” 。 (3)既可能是主观要素也可能是客观要素的情形。如刑法第 111 条规定的“为境外的机构 、组织、人员” , 相对于窃取、刺探、收买国家秘密或者情报的行为而言 ,属于主观要素;其次, 相对于非法提供国家秘密 或者情报而言, 则属于客观要素。(4)是主观要素还是客观要素具有争议的情形 。如受贿罪中的“为他 人谋取利益” 。所以 ,仅根据“为”来确定受贿罪中的“为他人谋取利益”是主观要件还是存在疑问的 。而 且,从表述习惯来看 ,受贿罪中的“为他人”应是指获利者是他人 ,故不符合主观要件的表述特点 [ 1] (P.162) 。 第二, 根据主观要件说,只有当国家工作人员主观上确实有为他人谋取利益的意图时 ,才构成受贿 罪;如果只是虚假表示为他人谋取利益, 而实际上并没有这种意图时, 则并不构成受贿罪。因为主观要 件是行为人主观上必须具备的要素 ,如果某罪要求行为人具有“非法占有目的” ,行为人主观上就必须确 实具有非法占有目的 ;如果某罪要求行为人具有“牟利目的” ,行为人主观上就必须确实具有牟利目的。 倘若行为人实际上没有相应的“非法占有目的”与“牟利目的” ,就不符合相应犯罪的主观要件 ,不可能成 立相应的犯罪。同样 ,将“为他人谋取利益”作为主观要件时 ,就意味着收受财物的国家工作人员必须确 实具有为他人谋取利益的意图 ,否则便不成立受贿罪 。但这显然缩小了受贿罪的范围 。因为国家工作 人员在他人有求于自己的职务行为之际 ,收受财物并虚假表示通过职务行为为他人谋取利益时,该财物 与国家工作人员许诺的职务行为之间明显具有对价关系, 也损害了国家工作人员职务行为的不可收买 性,应当以受贿罪论处。 第三 ,持主观要件说的学者认为:“为他人谋取利益 ,只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换 达成的一种默契 。就行贿人来说, 是对受贿人的一种要求 ;就受贿人来说, 是对行贿人的一种许诺或者 148 政法论坛(中国政法大学学报) 2004 年