改冶与法2016年第8期·实务研究拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思以刑事程序权利保障为视角艾明（西南政法大学，重庆401120）摘要：从刑事程序权利保障角度而言，《刑法修正案（九）》增加的拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪对不少国家和地区承认的不得强迫自证己罪权和拒绝证言权构成了威胁。我国《刑法》中长期存在这种损害刑事程序权利的罪名，值得刑法学和刑事诉讼法学研究者深刻反思。为提升我国刑事立法的科学性和正当性，刑法学研究除了需要内部反思外，亦需加强与宪法学、刑事诉讼法学以及其他部门法学的交流。关键词：拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪：刑事程序权利：不得强迫自证已罪权中图分类号：DF626文献标识码：A文章编号：1005-9512（2016)08-0148-13DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.08.014一、问题的提出2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案（九）》，学界普遍认为该修正案的一个亮点是进一步严密了打击恐怖主义犯罪的法网，具体表现为：除增加了组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑，修改了资助恐怖活动罪罪状外，还增设了五个新的恐怖主义犯罪，即准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、爆动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。此外，《刑法修正案（九）》第38条将我国《刑法》原第311条修改为：“明知他人有间谋犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提作者简介：艾明，西南政法大学教授，法学博士。*本文为2014年国家社科基金重点项目“刑事诉讼法解释学的原理及运用研究"（项目编号：14AFXD14)和2016年西南政法大学科研资助项目“侦查程序法治化与公民基本权利保障问题研究"的阶段性成果。①张明楷：《论《刑法修正案》（九）关于恐怖犯罪的规定》，《现代法学》2016年第1期。148?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 8 期 作者简介：艾明，西南政法大学教授，法学博士。 * 本文为 2014 年国家社科基金重点项目“刑事诉讼法解释学的原理及运用研究”（项目编号：14AFX014）和 2016 年西 南政法大学科研资助项目“侦查程序法治化与公民基本权利保障问题研究”的阶段性成果。 ① 张明楷：《论〈刑法修正案〉（九）关于恐怖犯罪的规定》，《现代法学》2016 年第 1 期。 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪 正当性反思 ——以刑事程序权利保障为视角 艾 明 （西南政法大学，重庆 401120） 摘要：从刑事程序权利保障角度而言，《刑法修正案（九）》增加的拒绝提供恐怖主义犯罪、极端 主义犯罪证据罪对不少国家和地区承认的不得强迫自证己罪权和拒绝证言权构成了威胁。我国《刑 法》中长期存在这种损害刑事程序权利的罪名，值得刑法学和刑事诉讼法学研究者深刻反思。为提 升我国刑事立法的科学性和正当性，刑法学研究除了需要内部反思外，亦需加强与宪法学、刑事诉 讼法学以及其他部门法学的交流。 关键词：拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪；刑事程序权利；不得强迫自证己罪权 中图分类号：DF626 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2016）08-0148-13 一、问题的提出 2015 年 8 月 29 日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 《刑法修正案 （九）》，学界普遍认为该修正案的一个亮点是进一步严密了打击恐怖主义犯罪的法网，①具体表现为： 除增加了组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑，修改了资助恐怖活动罪罪状外，还增设了五个新的 恐怖主义犯罪，即准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端 主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极 端主义物品罪。此外，《刑法修正案（九）》第 38 条将我国《刑法》原第 311 条修改为：“明知他人有间 谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提 政治与法律 2014 年第 1 期 2016 年第 8 期·实务研究 148 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.08.014
拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”修改后，我国刑法在拒绝提供间谋犯罪证据罪的基础上增加了拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。与新增的其他五个恐怖主义犯罪相比，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的不同表现在以下三个方面。第一，从处罚行为的性质来看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的是与恐怖主义活动有密切关联的实质性行为，而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的行为并不是实质性的恐怖活动行为，而是实质性恐怖活动行为实施后，他人拒绝提供证据的行为。第二，从处罚的行为主体的类型来看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的是积极、主动实施了实质性恐怖主义活动行为的主体，而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪惩治的是消极、被动的不作为（拒绝提供证据）主体，重点是证人和知情人。第三，从处罚的行为所产生的时空背景看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的行为发生在司法机关调查前的时空背景中，而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的行为是发生在司法机关着手调查后的时空背景中，由于后者惩治的行为是发生在刑事程序开启后的时空背景中，这让刑事程序法研究者不免关注，这种罪名设定是否可能会与某些刑事程序权利形成潜在的冲突？来自刑事程序法研究者的担心并非没有道理，最近二十余年来，国际刑事诉讼发展的一个明显趋势是，越来越重视对刑事程序权利的保障，对刑事程序权利的内涵和适用范围也较以往研究得更加精细、更加深入。尤其是欧洲人权法院做出的众多标杆性判决（leadingcase），对欧洲乃至世界各国及地区的法律理论和实践均产生了巨大的影响，促使这些国家及地区在立法和司法过程中更加关注对刑事程序权利的保障。凭借对《欧洲人权公约》第6条（公正审判条款）持续做出的自主性解释，欧洲人权法院以一己之力，逐渐抹平了欧洲大陆法系和英美法系刑事诉讼的传统界限。有学者就指出：“程序制度差异的存在，特别是国家权力性质上的分殊被认为排除了对程序权利采用统一的方法或者理念进行统合的可能性。但这种观点已经为欧洲人权法院的工作所打破。该法院有意地将统一的程序公正”标准适用到政治、宗教、地理上迥然不同的成员国。人权法院的判例法并非通过其协调程序差异的作为（或者不作为），而是仅仅通过其存在本身就提供了更多的东西。因为，其存在暗示了刑事诉讼中共同的潜在价值。”③在此背景下审视拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的正当性，至少从刑事程序权利保障的角度可以发出如下追问。第一，这种罪名设定是否潜在地对目前已得到世界公认，被视为公正审判权核心内涵的不得强迫自证已罪权构成了威胁？例如，当证人或知情人因作出陈述或履行证据提交义务有致自身入罪危险时，不免会陷入两难境地：一方面，证人或知情人因据实陈述，积极履行证据提交义务而暴露了自身的其他罪行，从而引来国家追诉的风险：另一方面，证人或知情人援引不得强迫自证已罪权，拒绝陈述和履行证据提交义务，但这种举动又会招致国家以拒绝提供某类犯罪证据罪发动追诉的风险。无其是在侦查实践中，侦查机关完全可以合法地引用刑法的这种规定②《中华人民共和国反恐怖主义法》第3条规定：“本法所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：（一）组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的：（二）宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宜扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的：（三）组织、领导、参加恐怖活动组织的：（四）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的：（五）其他恐怖活动。③[瑞士】萨拉J。萨默斯：《公正审判：欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社2012年版，第22-23页。④2012年我国修改的《刑事诉讼法》于第50条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪"的规定。149?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”修改后，我国刑法在拒绝提供间谍犯罪证据 罪的基础上增加了拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。 与新增的其他五个恐怖主义犯罪相比，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的不同表 现在以下三个方面。第一，从处罚行为的性质来看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的是与恐怖主义活 动有密切关联的实质性行为，②而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的行为并不是实 质性的恐怖活动行为，而是实质性恐怖活动行为实施后，他人拒绝提供证据的行为。第二，从处罚的 行为主体的类型来看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的是积极、主动实施了实质性恐怖主义活动行为 的主体，而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪惩治的是消极、被动的不作为（拒绝提供证据）主 体，重点是证人和知情人。第三，从处罚的行为所产生的时空背景看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的 行为发生在司法机关调查前的时空背景中，而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的 行为是发生在司法机关着手调查后的时空背景中，由于后者惩治的行为是发生在刑事程序开启后的 时空背景中，这让刑事程序法研究者不免关注，这种罪名设定是否可能会与某些刑事程序权利形成 潜在的冲突？ 来自刑事程序法研究者的担心并非没有道理，最近二十余年来，国际刑事诉讼发展的一个明显 趋势是，越来越重视对刑事程序权利的保障，对刑事程序权利的内涵和适用范围也较以往研究得更 加精细、更加深入。尤其是欧洲人权法院做出的众多标杆性判决（leading case），对欧洲乃至世界各国 及地区的法律理论和实践均产生了巨大的影响，促使这些国家及地区在立法和司法过程中更加关注 对刑事程序权利的保障。凭借对《欧洲人权公约》第 6 条（公正审判条款）持续做出的自主性解释，欧 洲人权法院以一己之力，逐渐抹平了欧洲大陆法系和英美法系刑事诉讼的传统界限。有学者就指 出：“程序制度差异的存在，特别是国家权力性质上的分殊被认为排除了对程序权利采用统一的方 法或者理念进行统合的可能性。但这种观点已经为欧洲人权法院的工作所打破。该法院有意地将统 一的‘程序公正’标准适用到政治、宗教、地理上迥然不同的成员国。.人权法院的判例法并非通 过其协调程序差异的作为（或者不作为），而是仅仅通过其存在本身就提供了更多的东西。因为，其 存在暗示了刑事诉讼中共同的潜在价值。”③ 在此背景下审视拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的正当性，至少从刑事程序权利 保障的角度可以发出如下追问。第一，这种罪名设定是否潜在地对目前已得到世界公认，被视为公 正审判权核心内涵的不得强迫自证己罪权构成了威胁？④例如，当证人或知情人因作出陈述或履行 证据提交义务有致自身入罪危险时，不免会陷入两难境地：一方面，证人或知情人因据实陈述，积极 履行证据提交义务而暴露了自身的其他罪行，从而引来国家追诉的风险；另一方面，证人或知情人援 引不得强迫自证己罪权，拒绝陈述和履行证据提交义务，但这种举动又会招致国家以拒绝提供某类 犯罪证据罪发动追诉的风险。尤其是在侦查实践中，侦查机关完全可以合法地引用刑法的这种规定 ② 《中华人民共和国反恐怖主义法》第 3 条规定：“本法所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：（一）组织、策划、准备实施、 实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；（二）宣扬恐怖主义，煽动 实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；（三）组织、领导、参加 恐怖活动组织的；（四）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等 支持、协助、便利的；（五）其他恐怖活动。” ③［瑞士］萨拉·J. 萨默斯：《公正审判：欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社 2012 年版，第 22-23 页。 ④ 2012 年我国修改的《刑事诉讼法》于第 50 条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思 149
政治与法律2016年第8期迫使证人或知情人放弃不自证已罪权，这种合法地强迫是否也构成了对不自证己罪权的侵害？第二，这种罪名设定是否潜在地对目前已被大多数法治国家和地区承认的基于某种特殊关系产生的拒绝证言权构成了威胁？例如当证人或知情人是此类犯罪嫌疑人的丈夫、妻子或其他直系亲属时，证人或知情人拒绝陈述和履行证据提交义务，侦查机关现在完全可以合法地引用刑法的这种规定迫使证人或知情人放弃拒绝证言权，这种作为是否也构成了对基于特殊关系产生的拒绝证言权的侵害？基于上述问题意识，笔者将运用刑事程序法理，从刑事程序权利保障角度反思拒绝恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的正当性，也希望立足这一角度的分析能增强我国刑法学和刑事诉讼法学的互动关系。二、拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与不得强迫自证己罪权的潜在冲突如果仍然对不得强迫自证己罪原则作传统上的狭义理解，那么就难以发现拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与这一原则的潜在冲突。事实上，过去二十余年里，随着国际刑事诉讼程序的蓬勃发展，不得强迫自证已罪原则的内涵和适用范围较传统已有了大幅度的扩展，尤其在欧洲人权法院将不得强道自证己罪视为《欧洲人权公约》第6条规定的“公正审判权“的核心内涵后，@已将对该原则的理解推上了一个新的高度。在此背景下，类似拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名设定与不得强迫自证已罪权的冲突开始慢慢浮出水面。（一）不得强迫自证已罪的适用主体：从犯罪嫌疑人、被告人到证人及凡是有自证已罪冲突之人或许有学者认为，不得强迫自证已罪原则只适用于犯罪嫌疑人或者被告人，例如，这些学者可能会举美国联邦宪法第5修正案为例，该修正案规定“没有人…·可以被迫在刑事案件中成为对自己不利的证人”(Noperson***nor shall becompelled in anycriminal casetobeawitnessagainsthim-selD。从这一修正案的文义来看，好像不得强迫自证已罪原则的适用主体只包括犯罪嫌疑人或被告人，而不包括证人。实际上这种理解过于表面，早有诉讼法学者指出：“第5修正案之所以会产生上面这些疑问，原因就是制宪者犯了撰写上的疏忽，事实上，早期的裁判已经可以证实，即便搁置第5修正案，还是可以同样理解不自证已罪，且如同在普通法般获得遵循，特别是当证人面临追诉危险时，也可以援用拒绝自我入罪特权，从不曾有人怀过证人此时此刻的不自证己罪权利。“现代以来，不得强迫自证已罪的适用主体包括证人已成为大多数国家和地区的共识。例如，德国《刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人对此类问题可以拒绝回答，即回答这些问题就可能给自己带来因犯罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题。”德国联邦宪法法院亦曾表示：“若对被告已不能期待其作不利于已的陈述，对于真正的证人，则更应享有这样的待遇。他是无关的第三者，只是基于国民身份来履行发现真实的义务：法秩序于证人陈述受有刑事追诉之虞时，给予其拒绝证言权，这样的规范彰显了不证自明的法治国原则一一公平审判原则，保护证人的人格权，使其不必贬抑为单纯为了发现真实的客体地位来参与诉讼。”③日本《宪法》第38条第1项规定：不得强迫任何人为不利已之陈述。日本《刑事诉讼法》第146条规定：“证人有使自己受刑事追诉或判决之虞时，得拒绝陈述。”③尽管《欧洲人权公约》并没有明确规定不得强迫自证已罪原则，但欧洲人权法院自从1993年冯克（Funke）案与1996年穆雷（Mur-ray)案后，已数度表示不得强迫自证己罪权，乃是国际普世原则，也是《欧洲人权公约》第6条规定的"公平审判权"的核心内涵。③王士帆：《不自证已罪原则》，春风照日学术基金（台北）2007年版，第35页。《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，知识产权出版社2013年版，第30页。③同前注@，王士帆书，第69页。150?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 8 期 迫使证人或知情人放弃不自证己罪权，这种合法地强迫是否也构成了对不自证己罪权的侵害？第 二，这种罪名设定是否潜在地对目前已被大多数法治国家和地区承认的基于某种特殊关系产生的拒 绝证言权构成了威胁？例如当证人或知情人是此类犯罪嫌疑人的丈夫、妻子或其他直系亲属时，证 人或知情人拒绝陈述和履行证据提交义务，侦查机关现在完全可以合法地引用刑法的这种规定迫使 证人或知情人放弃拒绝证言权，这种作为是否也构成了对基于特殊关系产生的拒绝证言权的侵害？ 基于上述问题意识，笔者将运用刑事程序法理，从刑事程序权利保障角度反思拒绝恐怖主义犯 罪、极端主义犯罪证据罪的正当性，也希望立足这一角度的分析能增强我国刑法学和刑事诉讼法学 的互动关系。 二、拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与不得强迫自证己罪权的潜在冲突 如果仍然对不得强迫自证己罪原则作传统上的狭义理解，那么就难以发现拒绝提供恐怖主义犯 罪、极端主义犯罪证据罪与这一原则的潜在冲突。事实上，过去二十余年里，随着国际刑事诉讼程序 的蓬勃发展，不得强迫自证己罪原则的内涵和适用范围较传统已有了大幅度的扩展，尤其在欧洲人 权法院将不得强迫自证己罪视为《欧洲人权公约》第 6 条规定的“公正审判权”的核心内涵后，⑤已将 对该原则的理解推上了一个新的高度。在此背景下，类似拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证 据罪这样的罪名设定与不得强迫自证己罪权的冲突开始慢慢浮出水面。 （一）不得强迫自证己罪的适用主体：从犯罪嫌疑人、被告人到证人及凡是有自证己罪冲突之人 或许有学者认为，不得强迫自证己罪原则只适用于犯罪嫌疑人或者被告人，例如，这些学者可能 会举美国联邦宪法第 5 修正案为例，该修正案规定“没有人.可以被迫在刑事案件中成为对自己 不利的证人”（No person.nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself）。从这一修正案的文义来看，好像不得强迫自证己罪原则的适用主体只包括犯罪嫌疑人或被告 人，而不包括证人。实际上这种理解过于表面，早有诉讼法学者指出：“第 5 修正案之所以会产生上 面这些疑问，原因就是制宪者犯了撰写上的疏忽，.事实上，早期的裁判已经可以证实，即便搁置 第 5 修正案，还是可以同样理解不自证己罪，且如同在普通法般获得遵循，特别是当证人面临追诉危 险时，也可以援用‘拒绝自我入罪特权’，从不曾有人怀疑过证人此时此刻的不自证己罪权利。”⑥现 代以来，不得强迫自证己罪的适用主体包括证人已成为大多数国家和地区的共识。例如，德国《刑事 诉讼法》第 55 条规定：“每个证人对此类问题可以拒绝回答，即回答这些问题就可能给自己带来因犯 罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题。”⑦德国联邦宪法法院亦曾表示：“若对被告已不能期 待其作不利于己的陈述，对于真正的证人，则更应享有这样的待遇。他是无关的第三者，只是基于国 民身份来履行发现真实的义务；法秩序于证人陈述受有刑事追诉之虞时，给予其拒绝证言权，这样的 规范彰显了不证自明的法治国原则——公平审判原则，保护证人的人格权，使其不必贬抑为单纯为 了发现真实的客体地位来参与诉讼。”⑧日本《宪法》第 38 条第 1 项规定：不得强迫任何人为不利己 之陈述。日本《刑事诉讼法》第 146 条规定：“证人有使自己受刑事追诉或判决之虞时，得拒绝陈述。” ⑤ 尽管《欧洲人权公约》并没有明确规定不得强迫自证己罪原则，但欧洲人权法院自从 1993 年冯克（Funke）案与 1996 年穆雷（Murray）案后，已数度表示不得强迫自证己罪权，乃是国际普世原则，也是《欧洲人权公约》第 6 条规定的“公平审判权”的核心内涵。 ⑥ 王士帆：《不自证己罪原则》，春风煦日学术基金（台北）2007 年版，第 35 页。 ⑦ 《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，知识产权出版社 2013 年版，第 30 页。 ⑧ 同前注⑥，王士帆书，第 69 页。 150
拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思我国台湾地区“刑事诉讼法”第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”而在欧洲人权法院眼中，不得强迫自证原则不仅适用于犯罪嫌疑人／被告人和证人，凡是有自证已罪冲突之人均在该原则的射程距离之内，无论此时是否已经开启刑事程序。在1993年的冯克(Funke)案中，法国海关官员搜查了申诉人冯克（Funke）的住宅并且扣押了一些文件，以便了解其国外资产的情况。海关官员要求申诉人交出银行账薄，申诉人拒绝交出，后海关官员搜查未果。法国司法部并未对申诉人展开刑事追诉，只是以申诉人非法隐诺文件为由，起诉并判处申诉人应支付罚金。申诉人据此申诉至欧洲人权法院，欧洲人权法院认为，法国海关官员的作为侵害了申诉人不自证已罪的权利，违反了《欧洲人权公约》第6条的规定。尽管法国从未对申诉人进行刑事追诉，但欧洲人权法院运用“合并观察法”仍然肯定本案存在刑事诉讼因素，因此有不自证己罪原则的适用空间。在1996年的桑德斯（Saunders）案中，该案涉及英国公司法所定公司负责人接受行政检查的据实答询义务。按照当时英国公司法（CompaniesAct1985）的规定，为了对抗法人欺诈等不法行为，该法科予公司负责人对于依法指定之调查员的答询义务，违反者并有罚金及拘禁的制裁规定。英国政府在行政检查的前置程序中发现了疑点，随后发动刑事追诉程序，并且不顾桑德斯（Saunders）的反对，援引其在行政检查程序的陈述，作为主要的不利证据。该案中，英国政府主张采取分离观察法，认为前置程序本身根本还不是刑事程序，因此不适用不得强迫自证已罪原则：但欧洲人权法院坚持冯克案采用的“合并观察法”认为，既然英国刑事法院最终使用了前置程序取得的证据，两段程序的关联性就不容切割，内国刑事追诉机关不能以前置或分离程序的方式或理由，来规避公约所要求的程序保障。?可见，在欧洲人权法院看来，不得强迫自证已罪原则的适用主体并不拘泥于犯罪嫌疑人／被告人，还包括有自我入罪危险的证人以及有自证己罪冲突之人，无论此时是否已经开启刑事程序。（二）不得强迫自证已罪的适用基准：从供述基准到主动基准按照拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的罪状描述，该罪处罚的是“在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供”的行为，这一罪状描述使用的词语是“证据”，而根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证：（二）书证：（三）证人证言：（四）被害人陈述：（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解：（六）鉴定意见：（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：（八视听资料、电子数据。”据此，处罚的拒绝提供证据的行为既包括拒绝进行言词陈述的行为，也包括拒绝提交实物证据的行为。有学者在分析同出一源的拒绝提供间谋犯罪证据罪时就指出：“所谓拒绝提供，主要是指当国家安全机关向知情人调查、收集他人进行间谍犯罪活动的情况和证据时，而知情人以“不知道”、没看见过”、“没听见过等虚假理由为借口，不告诉实情，不提供证言，或不将自己掌握的物证、书证等提供给国家安全机关。其实质是拒不协助国家安全机关的调查取证工作。“或许有学者认为，处罚拒绝进行言词陈述的行为固然有违不得强迫自证已罪原则，但处罚证人③根据当时的法国海关法，为了贯彻证据提交义务得发动某一法院的程序，而该项程序目的在于对违反该义务之行为人，施加自由拘束或罚金（得处10天到1个月的拘留及科处600到3000元法郎的罚金）。(林钰雄：《论不自证已罪原则一一欧洲法整合趋势》，《台大法学论丛》（台北）第35卷第2期。其他两个相关的法案还包括PoliceandCriminalEvidenceAct1984和CriminalJusticeAct1987。林钰雄：《不自证已罪于非刑事程序之前置效力》《月旦法学杂志》（台北）第161期。潘家永：《论拒绝提供间课犯罪有关情况、证据罪》，《政法学习》1995年第1期。151?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
我国台湾地区“刑事诉讼法”第 181 条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受 刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。” 而在欧洲人权法院眼中，不得强迫自证原则不仅适用于犯罪嫌疑人∕被告人和证人，凡是有自 证己罪冲突之人均在该原则的射程距离之内，无论此时是否已经开启刑事程序。在 1993 年的冯克 （Funke）案中，法国海关官员搜查了申诉人冯克（Funke）的住宅并且扣押了一些文件，以便了解其国 外资产的情况。海关官员要求申诉人交出银行账簿，申诉人拒绝交出，后海关官员搜查未果。法国司 法部门并未对申诉人展开刑事追诉，只是以申诉人非法隐匿文件为由，起诉并判处申诉人应支付罚 金。⑨申诉人据此申诉至欧洲人权法院，欧洲人权法院认为，法国海关官员的作为侵害了申诉人不自 证己罪的权利，违反了《欧洲人权公约》第 6 条的规定。尽管法国从未对申诉人进行刑事追诉，但欧 洲人权法院运用“合并观察法”仍然肯定本案存在刑事诉讼因素，因此有不自证己罪原则的适用空 间。⑩在 1996 年的桑德斯（Saunders）案中，该案涉及英国公司法所定公司负责人接受行政检查的据 实答询义务。按照当时英国公司法（Companies Act 1985）的规定，为了对抗法人欺诈等不法行为，该 法科予公司负责人对于依法指定之调查员的答询义务，违反者并有罚金及拘禁的制裁规定。輯訛輥英国 政府在行政检查的前置程序中发现了疑点，随后发动刑事追诉程序，并且不顾桑德斯（Saunders）的 反对，援引其在行政检查程序的陈述，作为主要的不利证据。该案中，英国政府主张采取分离观察 法，认为前置程序本身根本还不是刑事程序，因此不适用不得强迫自证己罪原则；但欧洲人权法院坚 持冯克案采用的“合并观察法”认为，既然英国刑事法院最终使用了前置程序取得的证据，两段程序 的关联性就不容切割，内国刑事追诉机关不能以前置或分离程序的方式或理由，来规避公约所要求 的程序保障。輰訛輥 可见，在欧洲人权法院看来，不得强迫自证己罪原则的适用主体并不拘泥于犯罪嫌疑人∕被告 人，还包括有自我入罪危险的证人以及有自证己罪冲突之人，无论此时是否已经开启刑事程序。 （二）不得强迫自证己罪的适用基准：从供述基准到主动基准 按照拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的罪状描述，该罪处罚的是“在司法机关向其 调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供”的行为，这一罪状描述使用的词语是“证据”，而根据我 国《刑事诉讼法》第 48 条的规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证； （二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见； （七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”据此，处罚的拒绝提供证据的行 为既包括拒绝进行言词陈述的行为，也包括拒绝提交实物证据的行为。有学者在分析同出一源的拒 绝提供间谍犯罪证据罪时就指出：“所谓‘拒绝提供’，主要是指当国家安全机关向知情人调查、收集 他人进行间谍犯罪活动的情况和证据时，而知情人以‘不知道’、‘没看见过’、‘没听见过’等虚假理 由为借口，不告诉实情，不提供证言，或不将自己掌握的物证、书证等提供给国家安全机关。其实质 是拒不协助国家安全机关的调查取证工作。”輱訛輥 或许有学者认为，处罚拒绝进行言词陈述的行为固然有违不得强迫自证己罪原则，但处罚证人 ⑨ 根据当时的法国海关法，为了贯彻证据提交义务得发动某一法院的程序，而该项程序目的在于对违反该义务之行为人，施加自 由拘束或罚金（得处 10 天到 1 个月的拘留及科处 600 到 3000 元法郎的罚金）。 ⑩ 林钰雄：《论不自证己罪原则——欧洲法整合趋势》，《台大法学论丛》（台北）第 35 卷第 2 期。 輥輯訛 其他两个相关的法案还包括 Police and Criminal Evidence Act 1984 和 Criminal Justice Act 1987。 輥輰訛 林钰雄：《不自证己罪于非刑事程序之前置效力》，《月旦法学杂志》（台北）第 161 期。 輥輱訛 潘家永：《论拒绝提供间谍犯罪有关情况、证据罪》，《政法学习》1995 年第 1 期。 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思 151
政治与法律2016年第8期或知情人拒绝提交掌握的实物证据并没有违反该原则。这些学者或许会举出美国联邦宪法第5修正案为例，认为该修正案的字面意思是“不被强迫充当反对自已的证人”，充当证人当然要开口说话，由此可以理解为不得强迫自证已罪仅止于保护言词证据。他们甚至还会举美国联邦最高法院在施默伯（Schmerber）案件中所持的观点为例，在施默伯诉加利福尼亚案（Schmerberv.California）中，联邦最高法院强调了证言和物证之间的区别，指出只有被告人受强道作出的证言才受到特权的保护，包括在审判中作出的陈述。@实际上，随着对不得强迫自证己罪原则研究的深入，不得强迫自证己罪原则的保护客体早已由仅止于保护言词证据的供述基准拓展为还保护“交出实物证据以及利用自已的身体积极配合国家追诉”的主动基准。“所谓不自证己罪原则，是指被告/证人没有义务在陷自已于不利的犯罪认定上主动/积极协助或主动积极贡献，即被告/证人无主动/积极协助义务，仅有被动协助和忽受义务。主动、被动区分模式，乃是德国通说与欧洲人权法院一致看法，亦即被告/证人并不负担所谓的协力义务，也就是说，他没有义务以积极的作为来协助不利于已的刑事追诉，国家也不能强制任何人必须参与对自己所涉及犯罪事实之调查。”主动基准在前述欧洲人权法院判决的冯克案中表现得最为明显，在该案中，法国海关官员要求申诉人主动交出银行账薄，而欧洲人权法院认为，法国海关官员的这一作为侵害了申诉人不自证己罪的权利。不自证已罪具有超过沉默权（供述证据）的保障内涵，科予被告及相关当事人主动配合交出证物之义务，纵使不违反沉默权，还是有可能侵犯不自证已罪权。欧洲人权法院坚持的主动基准亦得到了欧盟刑事法典（CorpusJuris）的认同，在该法典中，不得强迫自证已罪原则被明文规定为作为被告人的基本程序权利及证据法则，且该法典采纳了主动基准：“除了依据内国法或共同体法而来的特定文件提出义务之外，任何人皆无以积极方式直接或间接自我入罪的义务。”主动基准抓住了设立不得强迫自证已罪原则的核心内涵，因此日益成为国际刑事诉讼的主流见解，“主动基准，其实正好紧握一个核心宗旨，即刑事诉讼禁止自我控诉入罪，因其涉及人性尊严，而人性尊严关注的是，被告必须能自由决定是否愿意将自己作为自己犯罪的证明工具”。（三）“强迫”含义的扩展或许有学者认为，不得强迫自证已罪原则禁止的是国家使用直接的物理强制力迫使被告人/证人自证已罪，并不禁止国家依据制定法处罚被告/证人不协助提供证据的行为。这种看法实际上是对“强迫”概念作了传统的狭义理解，已经不符合国际刑事诉讼发展的最新趋势。目前主流见解普遍认为，不得强迫自证已罪原则中的“强迫“概念不仅包括直接强制情形，亦包括间接强制情形。所请间接强制是指，追诉机关未施予物理力，但透过对被告人/证人拒绝主动协助的行为科予不利益的方式，等于是处罚不协助，压缩被告人/证人本可自由决定是否主动协助作证的空间，是从反面来强?［美】阿希尔·里德·阿马：《宪法与刑事诉讼》，房保国译，中国政法大学出版社2006年版，第161页。实际上，根据美国联邦最高法院的后期判决，不得强迫自证已罪的适用范围不仅包括实质上导致自我归罪的陈述，而且包括有可能导致自我归罪的其他证据。参见宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》《法学研究》1998年第5期。陈学权：《论不被强追自证其罪的保护客体》，《政法论坛》2013年第5期。同前注@，王士帆书，第113-114页。欧盟刑事法典是部综合实体与程序的刑事法典。实体法部分包括刑法分则以及刑法总则的基本原则，程序法部分主要是欧盟追诉机关及程序原则的规范。同前注③，王士帆书，第115页。当然必须明确的是，在主动基准下，不自证已罪原则固然禁止强制被告积极配合追诉，但并未免除其“消极“的忍受义务，因此，诸如抽血检测、搜查等强制处分，并不会违反此项原则。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第148页。152?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 8 期 或知情人拒绝提交掌握的实物证据并没有违反该原则。这些学者或许会举出美国联邦宪法第 5 修正 案为例，认为该修正案的字面意思是“不被强迫充当反对自己的证人”，充当证人当然要开口说话， 由此可以理解为不得强迫自证己罪仅止于保护言词证据。他们甚至还会举美国联邦最高法院在施默 伯（Schmerber）案件中所持的观点为例，在施默伯诉加利福尼亚案（Schmerber v. California）中，联邦 最高法院强调了证言和物证之间的区别，指出只有被告人受强迫作出的证言才受到特权的保护，包 括在审判中作出的陈述。輲訛輥 实际上，随着对不得强迫自证己罪原则研究的深入，不得强迫自证己罪原则的保护客体早已由 仅止于保护言词证据的供述基准拓展为还保护“交出实物证据以及利用自己的身体积极配合国家追 诉”的主动基准。輳訛輥 “所谓不自证己罪原则，是指被告 / 证人没有义务在陷自己于不利的犯罪认定上 主动 / 积极协助或主动 / 积极贡献，即被告 / 证人无主动 / 积极协助义务，仅有被动协助和忍受义 务。主动、被动区分模式，乃是德国通说与欧洲人权法院一致看法，亦即被告 / 证人并不负担所谓的 协力义务，也就是说，他没有义务以积极的作为来协助不利于己的刑事追诉，国家也不能强制任何人 必须参与对自己所涉及犯罪事实之调查。”輴訛輥 主动基准在前述欧洲人权法院判决的冯克案中表现得最为明显，在该案中，法国海关官员要求 申诉人主动交出银行账簿，而欧洲人权法院认为，法国海关官员的这一作为侵害了申诉人不自证己 罪的权利。不自证己罪具有超过沉默权（供述证据）的保障内涵，科予被告及相关当事人主动配合交 出证物之义务，纵使不违反沉默权，还是有可能侵犯不自证己罪权。欧洲人权法院坚持的主动基准 亦得到了欧盟刑事法典（Corpus Juris）的认同，輵訛輥在该法典中，不得强迫自证己罪原则被明文规定为 作为被告人的基本程序权利及证据法则，且该法典采纳了主动基准：“除了依据内国法或共同体法而 来的特定文件提出义务之外，任何人皆无以积极方式直接或间接自我入罪的义务。” 主动基准抓住了设立不得强迫自证己罪原则的核心内涵，因此日益成为国际刑事诉讼的主流见 解，“主动基准，其实正好紧握一个核心宗旨，即刑事诉讼禁止自我控诉入罪，因其涉及人性尊严，而 人性尊严关注的是，被告必须能自由决定是否愿意将自己作为自己犯罪的证明工具”。輶訛輥 （三）“强迫”含义的扩展 或许有学者认为，不得强迫自证己罪原则禁止的是国家使用直接的物理强制力迫使被告人 / 证 人自证己罪，并不禁止国家依据制定法处罚被告 / 证人不协助提供证据的行为。这种看法实际上是 对“强迫”概念作了传统的狭义理解，已经不符合国际刑事诉讼发展的最新趋势。目前主流见解普遍 认为，不得强迫自证己罪原则中的“强迫”概念不仅包括直接强制情形，亦包括间接强制情形。所谓 间接强制是指，追诉机关未施予物理力，但透过对被告人 / 证人拒绝主动协助的行为科予不利益的 方式，等于是处罚不协助，压缩被告人 / 证人本可自由决定是否主动协助作证的空间，是从反面来强 輲訛輥［美］阿希尔·里德·阿马：《宪法与刑事诉讼》，房保国译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 161 页。实际上，根据美国联邦最高 法院的后期判决，不得强迫自证己罪的适用范围不仅包括实质上导致自我归罪的陈述，而且包括有可能导致自我归罪的其他证据。 参见宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》，《法学研究》1998 年第 5 期。 輥輳訛 陈学权：《论不被强迫自证其罪的保护客体》，《政法论坛》2013 年第 5 期。 輥輴訛 同前注⑥，王士帆书，第 113-114 页。 輥輵訛 欧盟刑事法典是部综合实体与程序的刑事法典。实体法部分包括刑法分则以及刑法总则的基本原则，程序法部分主要是欧盟追 诉机关及程序原则的规范。 輥輶訛 同前注⑥，王士帆书，第 115 页。当然必须明确的是，在主动基准下，不自证己罪原则固然禁止强制被告积极配合追诉，但并未免 除其“消极”的忍受义务，因此，诸如抽血检测、搜查等强制处分，并不会违反此项原则。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民 大学出版社 2005 年版，第 148 页。 152