网络时代言论自由的刑法边界刘艳红摘要：如何划分公民的言论自由权利与网络时代言论型犯罪的界限，是当下司法实务面临的重要问题。在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则下的“主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络服务提供者只具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论入罪。言论型犯罪的诉讼，原则上须根据实际或推定的被害人意愿来启动刑事诉讼程序，当言论行为严重危害社会秩序和国家利益且被害人无法表达其是否告诉意思时，可直接适用公诉程序；“严重危害社会秩序和国家利益”等入罪基准须是现实物理的秩序混乱，且行为人主观上有无任何正当目的的故意。对轻微言论犯罪不应轻易适用有期徒刑的刑罚，信息网络工具具有很大的生活用途，一般不应没收。关键词：言论自由言论性犯罪网络犯罪亲告罪作者刘艳红，东南大学法学院教授（南京211189)。一、时代难题：网络时代言论自由的合法边界网络时代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步升级。被称为信息高速公路的互联网新媒介远比传统大众媒介传播速度快、扩散范围广，言论自由比以往任何时代更加自由的同时，使得言论犯罪也更易发生。面对日益膨胀的网络言论，我国刑事立法和司法积极回应。一方面，针对网络言论行为立法呈现出犯罪化的趋势。例如，2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）在以往的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础上，又新增了编造、故意传播虚假信息罪。另一方面，针对网络言论行为司法具有严厉打击的倾向。比如，《最高人民法院、最高人民检察*本文为江苏省社科基金重大项目“把握互联网“最大变量”核心问题研究”（14ZD003）和教育部人文社会科学研究一般项目“刑法出罪机制问题研究”（15YJA820015）阶段性研究成果。.134·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
网络时代言论自由的刑法边界 刘 艳 红 摘 要：如何划分公民的言论自由权利与网络时代言论型犯罪的界限，是当下 司法实务面临的重要问题。在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则 下的 “主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络 服务提供者只具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论入罪。 言论型犯罪的诉讼，原则上须根据实际或推定的被害人意愿来启动刑事诉讼程序， 当言论行为严重危害社会秩序和国家利益且被害人无法表达其是否告诉意思时，可 直接适用公诉程序； “严重危害社会秩序和国家利益”等入罪基准须是现实物理的 秩序混乱，且行为人主观上有无任何正当目的的故意。对轻微言论犯罪不应轻易适 用有期徒刑的刑罚，信息网络工具具有很大的生活用途，一般不应没收。 关键词：言论自由 言论性犯罪 网络犯罪 亲告罪 作者刘艳红，东南大学法学院教授 （南京 ２１１１８９）。 一、时代难题：网络时代言论自由的合法边界 网络 时 代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步升级。被 称 为 信息高速公路的互联网新媒介远比传统大众媒介传播速度快、扩 散 范 围 广，言 论自由比以往任何时代更加自由的同时，使得言论犯罪也更易发生。面 对 日 益 膨胀的网络言论，我国刑事立法和司法积极回应。一 方 面，针对网络言论行为 立 法 呈 现 出 犯 罪 化 的 趋 势。例 如，２０１５ 年 ８ 月 ２９ 日 《中华人民共和 国刑法修 正 案 （九）》（以下 简 称 《刑 法 修 正 案 （九）》）在以 往 的 编 造、故 意 传 播 虚 假 恐怖信息罪的基础上，又 新 增 了 编 造、故意传播虚假信息罪。另 一 方 面，针 对 网络言论行为司法具有严厉打击的倾向。比 如，《最高 人 民 法 院、最 高 人 民 检 察 · ３１４· 本文为江苏省社科基金重大项目 “把握互联网 ‘最大变量’核心问题研究”（１４ＺＤ００３） 和教育部人文社会科学研究一般项目 “刑法出罪机制问题研究” （１５ＹＪＡ８２００１５）阶段 性研究成果
网络时代言论自由的刑法边界院关于办理利用信息网络实施排谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《排谤等犯罪解释》）将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上”，认定为谤“情节严重”。在这种刑事立法和司法现状下，“如何合理划定言论自由与刑事犯罪之间的界限”这一传统话题以网络新形态再次引发学者新一轮的探讨和关注。现行刑法规定的网络言论型犯罪，大体可分为煽动宣扬型、编造传播型和侮辱谤型三种类型，分别可能侵犯国家法益、社会法益或个人法益。本文试图从三种类型的网络言论犯罪中具有相似性、一般性或者共通性的构成要件与诉讼条件出发，通过发挥言论自由的基本价值对刑法解释的控制功能，让言论自由在具体的网络言论型刑事案件的判决中效力最大化，从而合理限定网络言论犯罪的处罚范围。二、行为构成：以网络言论内容本身为核心的重构行为是任何犯罪成立的共同构成要件要素，网络言论型犯罪亦有其行为构成。关于网络言论型犯罪的行为构成一一不法网络言论之发表，以往的研究重视“发表”的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的“网络言论”内容本身。例如，在煽动宣扬型言论犯罪中，存在煽动行为是否以公然实施为必要的争论，却鲜有对诸如分裂国家、恐怖主义、民族仇恨等煽动的言论本身的讨论；又如，在悔辱谤型言论犯罪中，不之以《谤等犯罪解释》第1条为中心展开的谤行为单一说与复数说的对立，但少有对捏造的事实等谤言论本身的关注。①而且，如前示例，所有的言论型犯罪行为组成之言论都可是虚假言论，部分言论型犯罪构成必需言论之虚假。因此，言论内容的真假品质对言论型犯罪的构成具有重要意义。（一）事实与观点言论自由的真理追求价值要求严格区分事实与观点。②根据刑法第221条、第243条、第246条、第291条之规定，损害商业信誉、商品声誉罪、诚告陷害罪、谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯①参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第595、823、932页；刘艳红主编：《刑法学（下）》，北京：北京大学出版社，2016年，第246页。②参见 Jennifer O'Brien，"Putting a Face to a（Screen）Name:TheFirstAmendmentImplications of Compelling ISPs to Reveal the Identities of Anonymous InternetSpeakersinOnlineDefamation Cases,"FordhamLawReview,vol.70,no.6,2002,p.2752..135?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrights.reserved.http:/www.cnki.net
院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下 简 称 《诽谤等犯罪解释》）将 “同一诽谤信息实际被点击、浏 览 次 数 达 到５０００ 次以 上”，认定 为 诽 谤 “情 节 严 重”。在这种刑事立法和司法现状下，“如何 合 理 划定言论自由与刑事犯罪之间的界限” 这一传统话题以网络新形态再次引发学 者新一轮的探讨和关注。 现行刑法规定的网络言论型犯罪，大体可分为煽动宣扬型、编 造 传 播 型 和 侮辱诽谤型三种类型，分别可能侵犯国家法益、社会法益或个人法益。本 文 试 图从三种类型的网络言论犯罪中具有相似性、一般性或者共通性的构成要件与 诉 讼 条 件 出 发，通过发挥言论自由的基本价值对刑法解释的控制功能，让 言 论 自由在具体的网络言论型刑事案件的判决中效力最大化，从而合理限定网络言 论犯罪的处罚范围。 二、行为构成：以网络言论内容本身为核心的重构 行为是任何犯罪成立的共同构成要件要素，网络言论型犯罪亦有其行为构成。 关于网络言论型犯罪的行为构成———不法网络言论之发表，以往的研究重视 “发 表”的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的 “网 络 言 论”内 容本身。例如，在煽动宣扬型 言 论 犯 罪 中，存在煽动行为是否以公然实施为必要 的争论，却鲜有对诸如分裂国家、恐怖主义、民族仇恨等煽动的言论本身的讨论； 又如，在侮辱诽谤型言论犯罪中，不 乏 以 《诽谤等犯罪解释》第１条 为 中 心 展 开 的诽谤行为单一说与复数说的对立，但少有对捏造的事实等诽谤言论本身的关 注。① 而且，如前示例，所有的言论型犯罪行为组成之言论都可是虚假言论，部分 言论型犯罪构成必需言论之虚假。因此，言论内容的真假品质对言论型犯罪的构成 具有重要意义。 （一）事实与观点 言论自由的真理追求价值要求严格区分事实与观点。② 根据刑法第２２１条、第 ２４３条、第２４６条、第２９１条之 规 定，损 害 商 业 信 誉、商 品 声 誉 罪、诬 告 陷 害 罪、 诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯 · ３１５· 网络时代言论自由的刑法边界 ① ② 参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，２０１１年，第５９５、８２３、９３２页；刘艳红 主编：《刑法学 （下）》，北京：北京大学出版社，２０１６年，第２４６页。 参见ＪｅｎｎｉｆｅｒＯＢｒｉｅｎ，ＰｕｔｔｉｎｇａＦａｃｅｔｏａ （Ｓｃｒｅｅｎ）Ｎａｍｅ：ＴｈｅＦｉｒｓｔＡｍｅｎｄｍｅｎｔ Ｉｍｐｌｉｃａｔｉｏｎｓｏｆ Ｃｏｍｐｅｌｌｉｎｇ ＩＳＰｓｔｏ ＲｅｖｅａｌｔｈｅＩｄｅｎｔｉｔｉｅｓ ｏｆ ＡｎｏｎｙｍｏｕｓＩｎｔｅｒｎｅｔ ＳｐｅａｋｅｒｓｉｎＯｎｌｉｎｅＤｅｆａｍａｔｉｏｎＣａｓｅｓ，＂ＦｏｒｄｈａｍＬａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，ｖｏｌ．７０，ｎｏ．６，２００２， ｐ．２７５２．
中国社会科学2016年第10期罪的组成之物分别是“虚伪“事实””、“捏造“事实，”、“编造的恐怖“信息，”、“虚假的“险情、疫情、灾情、警情，”等。这些编造传播型和悔辱谤型言论犯罪，必须是就事实问题而构成；言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以犯罪论处。事实与观点二分法可将针对事实的见解之发表排除在言论犯罪的处罚之外，无论这种见解富有价值或者分文不值，正确或者错误，温和或者激进，动听或者刺耳；刑法只处罚事实性陈述，尤其是虚假的事实陈述。然而，事实与观点二分法对言论入罪的控制作用是有限的，并不能无限实现言论自由的宪法价值。就其内部来说，事实与观点二者之间并无绝对清晰的界限，观点的表述通常也会暗示出对客观事实的论断，这是由言论类型之间界限的相对性决定的。就其外部来讲，事实与观点二分法并没有回答刑法是否处罚所有的虚假事实陈述，这需要进一步解决。此外，与编造传播型和悔辱诽谤型言论犯罪的基本立法模式不同，煽动宣扬型言论犯罪的相关条款中只规定了言论内容的性质一一分裂国家、破坏国家统一、恐怖主义极端主义等，并无言论内容必须为事实陈述之要求。换言之：某煽动宣扬性言论行为不论是陈述事实，还是表达观点，都有可能构成煸动宣扬型言论犯罪。因此，事实与观点二分法无法划定煽动宣扬型言论犯罪的界限，需要其他规则的补充。（二）私事与公事言论自由的民主自治价值要求公事与私事的二分。①公民的事实陈述和观点表达可以分为私人事务和公共事务。当公民的言论关涉政治、公共管理、公众人物等公事时，即使其言论具有一定的虚假或者夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。“有关公共事务的辩论往往是言辞激烈、尖酸刻薄的，有时还包含令政府和官员不悦的尖锐攻击，但这种辩论应该是不受约束的、活跃的和完全开放的。”②在这种自由讨论的过程中，错误在所难免；“追惩错误，势必引发难以容忍的自我审查。”③只有当事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假时，才具有以编造传播型和悔辱谤型言论犯罪定罪处罚的可能性；只有当事实陈述和观点表达的主要、重要或者核心部分的内容直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质一一分裂国家、颠覆国家政权、恐怖主义、极端主义、民族歧视等时，方有以燎①参见 Jennifer O'Brien，"Putting a Face to a(Screen)Name:The First AmendmentImplications of Compelling ISPs to Reveal the Identities of AnonymousInternetSpeakersinOnlineDefamationCases,"p.2753.②NewYorkTimev.Sullivan,376U.S.254(1964).?参见安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度：《纽约时报》诉警察局长沙利文案》，何帆译，北京：北京大学出版社，2011年，第238页。.136.?1994-2016China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
罪的组成之物分别是 “虚伪 ‘事实’”、“捏造 ‘事实’”、 “编造的恐怖 ‘信息’”、 “虚假的 ‘险情、疫情、灾情、警情’”等。这些编造传播型和侮辱诽谤型言论犯 罪，必须是就事实问题而构成；言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以 犯罪论处。 事实与观点二分法可将针对事实的见解之发表排除在言论犯罪的处罚之外， 无论这种见解富有价值或者分文不值，正 确 或 者 错 误，温 和 或 者 激 进，动 听 或 者 刺耳；刑法只处罚事实性陈述，尤其是虚假的事实陈述。然 而，事实与观点二分 法对言论入罪的控制作用是有限的，并不能无限实现言论自由的宪法价值。就 其 内部来说，事实与观点二者之间并无绝对清晰的界限，观点的表述通常也会暗示 出对客观事实的论断，这是由言论类型之间界限的相对性决定的。就其外部来讲， 事实与观点二分法并没有回答刑法是否处罚所有的虚假事实陈述，这 需 要 进 一 步 解决。此外，与编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的基本立法模式不同，煽 动 宣 扬型言论犯罪的相关条款中只规定了言论内容的性质———分裂 国 家、破 坏 国 家 统 一、恐怖主义、极端主义等，并无言论内容必须为事实陈述之要求。换 言 之，某 煽动宣扬性言论行为不论是陈述事实，还 是 表 达 观 点，都有可能构成煽动宣扬型 言论犯罪。因此，事实与观点二分法无法划定煽动宣扬型言论犯罪的界限，需 要 其他规则的补充。 （二）私事与公事 言论自由的民主自治价值要求公事与私事的二分。① 公民的事实陈述和观点表 达可以分为私人事务和公共事务。当公民的言论关涉政治、公共管理、公众人物等 公事时，即使其言论具有一定的虚假或者夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。 “有关公共事务的辩论往往是言辞激烈、尖酸刻薄的，有时还包含令政府和官员 不悦的尖锐攻击，但这种辩论应该是不受约束的、活跃的和完全开放的。”② 在这种 自由讨论的过程中，错误在所难免；“追惩错误，势必引发难以容忍的自我审查。”③ 只有当事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假 时，才具有以编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪定罪处罚的可能性；只有当事实陈 述和观点表达的主要、重要或者核心部分的内容直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪 质———分裂国家、颠覆国家政权、恐怖主义、极端主义、民族歧视等时，方有以煽 · ３１６· 中国社会科学 ２０１６年第１０期 ① ② ③ 参见ＪｅｎｎｉｆｅｒＯＢｒｉｅｎ，ＰｕｔｔｉｎｇａＦａｃｅｔｏａ （Ｓｃｒｅｅｎ）Ｎａｍｅ：ＴｈｅＦｉｒｓｔＡｍｅｎｄｍｅｎｔ Ｉｍｐｌｉｃａｔｉｏｎｓｏｆ Ｃｏｍｐｅｌｌｉｎｇ ＩＳＰｓｔｏ ＲｅｖｅａｌｔｈｅＩｄｅｎｔｉｔｉｅｓ ｏｆ ＡｎｏｎｙｍｏｕｓＩｎｔｅｒｎｅｔ ＳｐｅａｋｅｒｓｉｎＯｎｌｉｎｅＤｅｆａｍａｔｉｏｎＣａｓｅｓ，＂ｐ．２７５３． Ｎｅｗ ＹｏｒｋＴｉｍｅｖ．Ｓｕｌｌｉｖａｎ，３７６Ｕ．Ｓ．２５４（１９６４）． 参见安东尼·刘易斯： 《批评官员的尺度： 〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》，何帆译， 北京：北京大学出版社，２０１１年，第２３８页
网络时代言论自由的刑法边界动宣扬型言论犯罪处以刑罚的必要性。对于编造传播型和悔辱谤型言论犯罪而言，需要进一步探讨的是，因为“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的刑罚限制条件，是基于言论自由的民主自治价值推导出来的，所以，私事与公事的二分是其适用前提。换言之，只有当某主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实陈述属于公共领域时，方可以诬告陷害罪，诽谤罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪定罪处罚。刑法规定的““虚伪”事实”、““捏造”事实”、““编造的”恐怖信息”、““虚假的”险情、疫情、灾情、警情”的合宪性限制解释结果一一“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”，就可以适用到公事和私事等所有言论领域。总之，编造传播型和悔辱诽谤型言论犯罪行为组成之言论，不论在公事言论或者私事言论的场合，必须具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部不实且造成预期受众对不实内容的信赖；对于煽动宣扬型言论犯罪而言，罪质指向的直接性要件是必要的，例如，对政府言辞较为激烈的批评如果没有直接涉及颠覆国家政权的内容，不能轻易以煸动颠覆国家政权罪定罪处刑。（三）客观真实和“主观真实”就我国刑法规定的诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪而言，言论内容的客观真实性是绝对的违法阻却事由；如上文所述，言论内容客观真实且没有直接指向动宣扬型言论犯罪的罪质，也不能认定为煽动民族优恨、民族歧视罪等煽动宣扬型言论犯罪。在脱胎于公事与私事二分法的“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的条件下，言论型犯罪一般仅处罚客观上主要、重要或者核心内容皆为虚假的事实发表。但是，这还未最大限度实现言论自由的宪法价值，因而仍需要其他司法技术性规则的补充。在言论自由与名誉保护的衡平中，美国诽谤法包含确有恶意规则：当言表者的公益或者公共事务言论谤政府官员或者公众人物时，受害者须以“清晰无误、令人信服”之证据证明言表者“明知言论不实或者罔顾真相”。①然而，确有恶意规则无法直接为我国司法所用。其一，确有恶意规则以“恶意”责任替代了严格责任。但是，我国刑法规定的所有言论型犯罪都是故意犯罪。其二，确有恶意规则将举证责任由言表者转移到受害者。可是，我国公诉人本来就承担了绝大部分犯罪的成立条件的举证责任。其三，确有恶意规则将证明标准由一般民事案件的“盖然”提升①参见吴永乾：《美国详谤法所称“真正恶意”法则之研究》，《中正大学法学集刊》2004年第15期，第48一50页。.137:?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrights.reserved.http://www.cnki.net
动宣扬型言论犯罪处以刑罚的必要性。 对于编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪而言，需要进一步探讨的是，因为 “事 实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的刑罚 限制条件，是基于言论自由的民主自治价值推导出来的，所以，私事与公事的二分 是其适用前提。换言之，只有当某主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实 陈述属于公共领域时，方可以诬告陷害罪，诽谤罪，编造、故意传播虚假恐怖信息 罪，编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪定罪处罚。 刑法规定的 “‘虚伪’事实”、“‘捏造’事实”、“‘编造的’恐怖信息”、“‘虚 假的’险情、疫 情、灾 情、警 情”的合宪性限制解释结果——— “事实 言 论 的 具 有 罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”，就可以适用到公事 和私事等所有言论领域。总之，编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪行为组成之言 论，不论在公事言论或者私事言论的场合，必须具有罪质决定意义的主要、重 要 或者核心部分的内容全部不实且造成预期受众对不实内容的信赖；对 于 煽 动 宣 扬 型言论犯罪而言，罪质指向的直接性要件是必要的，例 如，对政府言辞较为激烈 的批评如果没有直接涉及颠覆国家政权的内容，不能轻易以煽动颠覆国家政权罪 定罪处刑。 （三）客观真实和 “主观真实” 就我国刑法规定的诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪而言，言 论内容的客观真实性是绝对的违法阻却事由；如上文所述，言论内容客观真实且没 有直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质，也不能认定为煽动民族仇恨、民族歧视罪 等煽动宣扬型言论犯罪。在脱胎于公事与私事二分法的 “事实言论的具有罪质决定 意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的条件下，言论型犯罪一般仅 处罚客观上主要、重要或者核心内容皆为虚假的事实发表。但是，这还未最大限度 实现言论自由的宪法价值，因而仍需要其他司法技术性规则的补充。 在言论自由与名誉保护的衡平中，美国诽谤法包含确有恶意规则：当言表者的 公益或者公共事务言论诽谤政府官员或者公众人物时，受害者须以 “清晰无误、令 人信服”之证据证明言表者 “明知言论不实或者罔顾真相”。① 然而，确有恶意规则 无法直接为我国司法所用。其 一，确有恶意规则以 “恶 意”责任替代了严格责任。 但是，我国刑法规定的所有言论型犯罪都是故意犯罪。其二，确有恶意规则将举证 责任由言表者转移到受害者。可是，我国公诉人本来就承担了绝大部分犯罪的成立 条件的举证责任。其三，确有恶意规则将证明标准由一般民事案件的 “盖然”提升 · ３１７· 网络时代言论自由的刑法边界 ① 参见吴永乾：《美国诽谤法所称 “真正恶意”法则之研究》，《中正大学法学集刊》２００４ 年第１５期，第４８—５０页
中国社会科学2016年第10期至“确有”。不过，我国《刑事诉讼法》的证据“确实、充分”、“排除合理怀疑”规定并不比“确有”标准低。总之，确有恶意规则通过过错要件的增加、举证责任的转移和证明标准的提高，使司法天平的指针向言论自由一边矫正面达至与相关法益保护的动态平衡。然而，由于民事诉讼与刑事诉讼的差别、判例法传统与准大陆法的我国实践的差异，确有恶意规则尚无实际的借鉴意义。在刑事排案的裁判中，日本、我国台湾地区司法实践发展出了合理确信规则。根据日本刑法典第230条之二的规定，言表者出于公益目的，指责与公共利害有关的事实，当该事实为真时，不罚。①其中，在满足了事实的公共性和目的的公益性要求之后，真实性的证明至为重要。毫无疑问，这里的“真实”首先是指“客观真实”。与公事和私事二分法下的“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”要求相对应，言表者的事实陈述的主要或者重要部分在客观上是真实的，不罚；而且，由于“被告方面在证据收集能力上显然比不上检察官，且为了保障为公益的表现（言论）自由，应该减轻被告的负担”，言表者对其事实陈述的主要或者重要部分客观真实之证明，有足以判断其为真实的相当证据即可，②而无须“排除合理怀疑”程度的证明。问题在于，基于某种根据，言表者相信自已所披露的事实是真实的，但该事实并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，是否仍存在免责的余地？为谋求名誉保护和言论自由之间的协调，司法者对其进行了有利于被告人的解释：合理确信规则使得言论自由的宪法规定效力射程及于客观虚假但“主观真实”的事实言论。在日本，披露事实者基于确实的材料、根据，存在相当的理由误信某事实是真实的，即使该事实客观上并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，仍可免责。③在我国台湾地区，“惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据材料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以排谤罪之刑责相绳。”④据此，合理确信规则将真实性证明中的“真实”由客观真实转变为了“主观真实”，只要言表者合理确信自己的事实言论真实，即使客观虚假，也不受处罚。然而，在“行为当时并无主观相信，但事后证明为客观真实”的情形中，①参见《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社，2006年，第86页。台湾“刑法”第310条也有类似规定：“对于所诽之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。”②参见甘添贵：《刑法各论（上）》，台北：三民书局股份有限公司，2009年，第166页。③参见大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第153一158页：大仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第167一171页。④台湾“司法院”2000年释字第509号解释；林山田：《刑法各罪论（上册）》，北京：北京大学出版社，2012年，第179页。.138·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
至 “确有”。不过，我国 《刑事诉讼法》的证据 “确实、充分”、“排除合理怀疑”规 定并不比 “确有”标准低。总之，确有恶意规则通过过错要件的增加、举证责任的 转移和证明标准的提高，使司法天平的指针向言论自由一边矫正而达至与相关法益 保护的动态平衡。然而，由于民事诉讼与刑事诉讼的差别、判例法传统与准大陆法 的我国实践的差异，确有恶意规则尚无实际的借鉴意义。 在刑事诽谤案的裁判中，日本、我国台湾地区司法实践发展出了合理确信规则。 根据日本刑法典第２３０条之二的规定，言表者出于公益目的，指责与公共利害有关 的事实，当该事实为真时，不罚。① 其中，在满足了事实的公共性和目的的公益性 要求之后，真实性的证明至为重要。毫无疑问，这里的 “真实”首先是指 “客观真 实”。与公事和私事二分法下的 “事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核 心部分的内容全部为虚假”要求相对应，言表者的事实陈述的主要或者重要部分在 客观上是真实的，不罚；而且，由于 “被告方面在证据收集能力上显然比不上检察 官，且为了保障为公益的表现 （言论）自由，应该减轻被告的负担”，言表者对其事 实陈述的主要或者重要部分客观真实之证明，有足以判断其为真实的相当证据即 可，② 而无须 “排除合理怀疑”程度的证明。 问题在于，基于某 种 根 据，言表者相信自己所披露的事实是真实的，但 该 事 实并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，是否仍存在免责的余地？为 谋求名誉保护和言论自由之间的协调，司法者对其进行了有利于被告人的解释： 合理确信规则使得言论自由的宪法规定效力射程及于客观虚假但 “主 观 真 实”的 事实言论。在日本，披露事实者基于确实的材料、根 据，存在相当的理由误信某 事实是真实的，即使该事实客观上并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实 性，仍可免责。③ 在我国台湾地区， “惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依 其所提证据材料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责 相绳。”④ 据此，合理确信规则将真实性证明中的 “真 实” 由客观真实转变为了 “主观真实”，只要言表者合理确信自己的事实言论真实，即 使 客 观 虚 假，也 不 受 处罚。然而，在 “行为当时并无主观相信，但事后证明为客观真实”的 情 形 中， · ３１８· 中国社会科学 ２０１６年第１０期 ① ② ③ ④ 参见 《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社，２００６年，第８６页。台湾 “刑法” 第３１０条也有类似规定：“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而 与公共利益无关者，不在此限。” 参见甘添贵：《刑法各论 （上）》，台北：三民书局股份有限公司，２００９年，第１６６页。 参见大谷 实 ：《刑法 讲 义 各 论》，黎宏 译，北 京：中 国 人 民 大 学 出 版 社，２００８ 年，第 １５３—１５８页；大塚仁： 《刑法概说 （各 论）》，冯军 译，北 京：中 国 人 民 大 学 出 版 社， ２００３年，第１６７—１７１页。 台湾 “司法院”２０００年释字第５０９号解释；林山田： 《刑法各罪论 （上 册）》，北京： 北京大学出版社，２０１２年，第１７９页