2017年第3期法律科学（西北政法大学学报· 93·文章编号：1674-5205（2017)03-0093-(013）网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”刘艳红（东南大学法学院，江苏南京211189)（摘要）当下我国刑法应对日益严重的网络犯罪，采取的主要手段是通过“探究社会秩序的客观精神”以谋求对“社会现实的客观评价”，在所有刑法解释方法中，刑法客观解释轻易获得了优位权。然而，法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷不能否定，以扩张为导向的刑法客观解释导致“客观解释等同于扩张解释”，形成了网络时代刑法网络治理的入罪化，并遗成法律公权力对技术性网络空间自由的伤害，对网络时代公民自由权利的忽视。针对网络空间层出不穷的新型违法犯罪行为，应警惕客观解释论的过度使用：结合主观解释论的法治基因优势，宜以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论，即在网络犯罪的解释适用中，以客观解释为基础，同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围，以主观解释作为客观解释之限定。（关键词】网络：客观解释：主观解释：扩张解释Abstract: At present, the main means adopted by our criminal law to deal with the increasingly serious cyber crime isachieving the " objective evaluation of social reality" through " exploring the objective spirit of social order",In all themethods of interpretation of criminal law, the objective interpretation of criminal law is easily given priority. Although thelegal formalism and legal conceptual traditions are flawed, they cannot be denied. The objective interpretation of the expansion-oriented criminal law leads to the phenomenon of "objective interpretation is equivalent to the expansion of interpreta-tion", It causes the criminalization of the criminal law to the network governance in the Internet age, leads to the damage ofpublic power to freedom of technical cyberspace, and brings about the neglect of civil liberties in the Internet age. For moreand more new types of illegal and criminal activities occurred in cyberspace, we should guard the excessive use of objectiveinterpretation theory: We should combine the advantages of subjective interpretation theory to reshape the objective interpre-tation of criminal law by "subjective objective interpretation theory" in the Internet age. That is, in the interpretation andapplication of cyber crime, we should be based on the objective interpretation, while the objective interpretation of the con-clusion cannot exceed the "original meaning of the text" range, and the subjective interpretation is used to define objectiveexplanations.Key Words: Network; Objective interpretation; Subjective interpretation; Expanding interpretation中图分类号：DF611文献标识码：ADOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2017.03.009来调整私人的事务”。（刑法作为公法中的重要法律20世纪以来，国家公共权力介入社会生活各个领域的现象日趋严重，比如，当下各国公法与私法之部门，在网络时代下，刑法理论与刑事法官对一系列刑法概念结合时代特点与要求进行重新解释，比如将间的界限日趋模糊，因为公共权力介入到私法领域的网络游戏装备解释为财产犯罪中的财产，将在自杀网现象日益普遍，“如今的商法很难说是私法了，诸如站播放令人想自杀的音乐解释为帮助自杀行为，将点劳动法和环境法这样的法律，都是国家利用公共权力击与转发不实信息解释为言论犯罪中的传播行为，将一些微信红包接龙游戏解释为赌博行为等，这些传统收稿日期：2017-02-10刑法概念的重新解释，显示出公权力无所不在的趋基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目（15YJA820015“刑法出罪机制问题研究"：江苏势，而且，它们一律是以客观解释的方法来实现的。省社会科学基金重大项目（14ZD003)“把握互联然而，法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷网最大变量核心问题研究”但却不能否定，以扩张为导向的刑法客观解释导致作者简介：刘艳红（1970一），女，湖北武汉人，东南大学法学“客观解释等同于扩张解释”，形成了网络时代刑事院教授，博士生导师。治理的入罪化思维与导向，并造成法律公权力对技术?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
文章编号: 1674－5205( 2017) 03-0093-( 013) 收稿日期: 2017－02－10 基金 项 目: 教育部人文社会科学研究规划基金项目 ( 15YJA820015) “刑法出罪机制问题研究”; 江苏 省社会科学基金重大项目( 14ZD003) “把握互联 网＇最大变量＇核心问题研究” 作者简介: 刘艳红( 1970—) ，女，湖北武汉人，东南大学法学 院教授，博士生导师。 网络时代刑法客观解释新塑造: “主观的客观解释论” 刘艳红 ( 东南大学法学院，江苏 南京 211189) 〔摘 要〕 当下我国刑法应对日益严重的网络犯罪，采取的主要手段是通过“探究社会秩序的客观精神”以 谋求对“社会现实的客观评价”，在所有刑法解释方法中，刑法客观解释轻易获得了优位权。然而，法律的形式主义 与概念主义传统固然有其缺陷不能否定，以扩张为导向的刑法客观解释导致“客观解释等同于扩张解释”，形成了 网络时代刑法网络治理的入罪化，并造成法律公权力对技术性网络空间自由的伤害，对网络时代公民自由权利的 忽视。针对网络空间层出不穷的新型违法犯罪行为，应警惕客观解释论的过度使用; 结合主观解释论的法治基因 优势，宜以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论，即在网络犯罪的解释适用中，以客观解释为 基础，同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围，以主观解释作为客观解释之限定。 〔关键词〕 网络; 客观解释; 主观解释; 扩张解释 Abstract: At present，the main means adopted by our criminal law to deal with the increasingly serious cyber crime is achieving the " objective evaluation of social reality" through " exploring the objective spirit of social order" ． In all the methods of interpretation of criminal law，the objective interpretation of criminal law is easily given priority． Although the legal formalism and legal conceptual traditions are flawed，they cannot be denied． The objective interpretation of the expansion－oriented criminal law leads to the phenomenon of " objective interpretation is equivalent to the expansion of interpretation" ． It causes the criminalization of the criminal law to the network governance in the Internet age，leads to the damage of public power to freedom of technical cyberspace，and brings about the neglect of civil liberties in the Internet age． For more and more new types of illegal and criminal activities occurred in cyberspace，we should guard the excessive use of objective interpretation theory; We should combine the advantages of subjective interpretation theory to reshape the objective interpretation of criminal law by " subjective objective interpretation theory" in the Internet age． That is，in the interpretation and application of cyber crime，we should be based on the objective interpretation，while the objective interpretation of the conclusion cannot exceed the " original meaning of the text" range，and the subjective interpretation is used to define objective explanations． Key Words: Network; Objective interpretation; Subjective interpretation; Expanding interpretation 中图分类号: DF611 文献标识码: A 20 世纪以来，国家公共权力介入社会生活各个 领域的现象日趋严重，比如，当下各国公法与私法之 间的界限日趋模糊，因为公共权力介入到私法领域的 现象日益普遍，“如今的商法很难说是私法了，诸如 劳动法和环境法这样的法律，都是国家利用公共权力 来调整私人的事务”。〔1〕 刑法作为公法中的重要法律 部门，在网络时代下，刑法理论与刑事法官对一系列 刑法概念结合时代特点与要求进行重新解释，比如将 网络游戏装备解释为财产犯罪中的财产，将在自杀网 站播放令人想自杀的音乐解释为帮助自杀行为，将点 击与转发不实信息解释为言论犯罪中的传播行为，将 一些微信红包接龙游戏解释为赌博行为等，这些传统 刑法概念的重新解释，显示出公权力无所不在的趋 势，而且，它们一律是以客观解释的方法来实现的。 然而，法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷 但却不能否定，以扩张为导向的刑法客观解释导致 “客观解释等同于扩张解释”，形成了网络时代刑事 治理的入罪化思维与导向，并造成法律公权力对技术 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) · 39 · DOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2017.03.009
· 94 ·网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”性网络领域自由的伤害，对网络时代公民自由权利的结果的正常排序。截至2012年11月案发，张某、陶忽视。如何反思网络时代刑法客观解释的问题，并对某先后向南京某妇科医院、上海某信息技术有限公传统刑法客观解释方法本身进行重新定位与解释，极司、北京某中医药研究院等单位销售“第一名”软件，违法所得为人民币18800元。2014年，南京市秦淮需深入探讨。区人民法院以破坏计算机信息系统罪处理。一、网络时代的刑事治理“刑法客观解释案例3：贩卖电视棒案。26岁的张某以贩买小商应对网络犯罪”？品为生，2013年4月4日，张某从浙江义乌市场以网络的出现是人类世界的根本性变革，更是传播19.5元的单价买进电视棒，在瑞安市某商业街以100媒介的一次新革命。1972年，电子邮件第一次出现，元左右的价格贩卖。4月8日，张某被公安民警抓后来，传送控制协议/网间协议（TCP/IP）技术极大地获。经查，张某卖出电视棒8支，被查获电视棒24提高了人际交流的网络能力。2)20世纪60年代末70支。法院认为“电视棒为淫移物品”，并以贩买淫移年初发展起来的互联网，如今方兴未艾，网络媒介超物品牟利罪对张某定罪处罚。6)越了大众媒介，且二者趋于融合。原来在现实世界领以案例1为代表的将虚拟财产客观解释为财产域出现的诸多违法犯罪行为转移到了网络之上，比如的盗窃犯罪最为常见。从盗窃游戏装备到盗窃移钓鱼赌博网站、色情聊天室、虚拟财产盗窃等等，加之动商城币（7）到盗卖游戏币（8）等《刑法》第91条、92电子公告板、聊天室、网络日志（博客）、微博、微信等条中的“财产”，《刑法》第264条盗窃罪中的“财物”，网络社区和自媒体的出现，对大众媒介背景下发展起一再地受到网络领域新型违法犯罪行为的冲击；面对来的刑法规范产生了严峻的挑战。然而，刑法中的罪打击网络犯罪的需要，客观（扩大）解释广泛地运用刑规范，如盗窃罪、抢劫罪、啡谤罪等等，以及宪法公于虚拟财产盗窃行为定性之中，从而导致实践中盗窃民基本权利的规定，都诞生于大众媒介时代。为此虚拟财产构成犯罪的案例骤增。案例2中张某等人针对网络领域的违法犯罪行为，是重新进行立法，还利用“第一名”软件自动点击相关网页增加点击量，是适用大众传媒社会背景下发展起来的传统刑法规从而影响百度搜索正常排序。《刑法》第286条规定则，则成为网络时代刑法适用面临的重要问题。当下的破坏计算机信息系统罪，是指对计算机信息系统或我国的现实是，缺之专闻的网络犯罪刑事立法，因而者其中的数据或程序等，进行了删改、增加或干扰行面对网络违法犯罪行为，仍以适用传统刑法规则为为，导致计算机不能正常运行等严重后果。“第一主；在此过程中，为了回应网络的特点与犯罪认定及名”软件是普遍存在于网络领域的搜索引擎优化工治理目标，则又是以对传统刑法概念进行客观解释为具，它不同于删改、破坏或干扰计算机信息系统的犯主，由此形成了“网络时代传统刑法概念客观解罪行为，法院将被告人的行为客观（扩大）解释为第释”(3)的大趋势。286条中的“干扰”行为，从而判决被告人构成破坏计案例1：倒卖游戏币案。犯罪嫌疑人岳某在明知算机信息系统罪。案例3中，电视棒是装有视频网站他人系非法获取网络游戏“魔兽世界”账号和密码的链接的U盘，将之插入电视机后，经过网络将服务器情况下，仍购买账号和密码约8.2万余组，并雇用他信息传输到电脑终端，因此“不同于存储介质，电视人非法登录其购买的游戏账号窃取约7.9亿个游戏棒不内置色情内容，而系其传播媒介”。9)但是，法院金市，后将窃得的游戏金币在网上出售，共交易1.1采用客观（扩大）解释方法，将电视棒解释成淫移物万余次，销售金额72万余元，获利约5万元。有观点品，并对被告人以贩卖淫移物品牟利罪定罪处罚。认为本案应定盗窃罪。（4上述三个案例，虽然涉及罪名不同，但是在对传案例2:“第一名”软件案。5)2012年5月，南京统刑法规范进行解释适用时，均采用了客观解释方某科技公司负责人张某委托黄某编写了名为“第-法。盛行于19世纪的概念法学认为，法律是理性的名”的软件，该软件利用百度根据网页点击量对关键产物，受理性万能主义的思想影响，法律被认为是一词搜索结果进行排名的原理，通过自动点击相关网页个自洽的体系，仅用理性的力量，立法者就能够“发的方式增加点击量，可对百度搜索关键词排序功能造现”一个理想且完美的刑法规则体系。因此，立法者成干扰。随后，张某以其公司名义经营该软件，并通都力图系统规划出各种各样的自然法的规则和原则，过陶某对外销售，销售所得由张某与陶某按约定比例并将其全部纳入一部法典之中。10）这种法典当然便分成。经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定“第一名”软件会干扰搜索引擎对关键字搜索①参见广州市天河区人民法院（2005）天法刑初字第1230号。?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
性网络领域自由的伤害，对网络时代公民自由权利的 忽视。如何反思网络时代刑法客观解释的问题，并对 传统刑法客观解释方法本身进行重新定位与解释，极 需深入探讨。 一、网络时代的刑事治理: “刑法客观解释 应对网络犯罪”? 网络的出现是人类世界的根本性变革，更是传播 媒介的一次新革命。1972 年，电子邮件第一次出现， 后来，传送控制协议/网间协议( TCP /IP) 技术极大地 提高了人际交流的网络能力。〔2〕 20 世纪 60 年代末 70 年初发展起来的互联网，如今方兴未艾，网络媒介超 越了大众媒介，且二者趋于融合。原来在现实世界领 域出现的诸多违法犯罪行为转移到了网络之上，比如 钓鱼赌博网站、色情聊天室、虚拟财产盗窃等等，加之 电子公告板、聊天室、网络日志( 博客) 、微博、微信等 网络社区和自媒体的出现，对大众媒介背景下发展起 来的刑法规范产生了严峻的挑战。然而，刑法中的罪 刑规范，如盗窃罪、抢劫罪、诽谤罪等等，以及宪法公 民基本权利的规定，都诞生于大众媒介时代。为此， 针对网络领域的违法犯罪行为，是重新进行立法，还 是适用大众传媒社会背景下发展起来的传统刑法规 则，则成为网络时代刑法适用面临的重要问题。当下 我国的现实是，缺乏专门的网络犯罪刑事立法，因而 面对网络违法犯罪行为，仍以适用传统刑法规则为 主; 在此过程中，为了回应网络的特点与犯罪认定及 治理目标，则又是以对传统刑法概念进行客观解释为 主，由此 形 成 了“网络时代传统刑法概念客观解 释”〔3〕 的大趋势。 案例 1: 倒卖游戏币案。犯罪嫌疑人岳某在明知 他人系非法获取网络游戏“魔兽世界”账号和密码的 情况下，仍购买账号和密码约 8．2 万余组，并雇用他 人非法登录其购买的游戏账号窃取约 7．9 亿个游戏 金币，后将窃得的游戏金币在网上出售，共交易 1．1 万余次，销售金额 72 万余元，获利约 5 万元。有观点 认为本案应定盗窃罪。〔4〕 案例 2: “第一名”软件案。〔5〕2012 年 5 月，南京 某科技公司负责人张某委托黄某编写了名为“第一 名”的软件，该软件利用百度根据网页点击量对关键 词搜索结果进行排名的原理，通过自动点击相关网页 的方式增加点击量，可对百度搜索关键词排序功能造 成干扰。随后，张某以其公司名义经营该软件，并通 过陶某对外销售，销售所得由张某与陶某按约定比例 分成。经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心 鉴定，“第一名”软件会干扰搜索引擎对关键字搜索 结果的正常排序。截至 2012 年 11 月案发，张某、陶 某先后向南京某妇科医院、上海某信息技术有限公 司、北京某中医药研究院等单位销售“第一名”软件， 违法所得为人民币 18800 元。2014 年，南京市秦淮 区人民法院以破坏计算机信息系统罪处理。 案例 3: 贩卖电视棒案。26 岁的张某以贩卖小商 品为生，2013 年 4 月 4 日，张某从浙江义乌市场以 19．5 元的单价买进电视棒，在瑞安市某商业街以 100 元左右的价格贩卖。4 月 8 日，张某被公安民警抓 获。经查，张某卖出电视棒 8 支，被查获电视棒 24 支。法院认为“电视棒为淫秽物品”，并以贩卖淫秽 物品牟利罪对张某定罪处罚。〔6〕 以案例 1 为代表的将虚拟财产客观解释为财产 的盗窃犯罪最为常见。从盗窃游戏装备①到盗窃移 动商城币〔7〕 到盗卖游戏币 〔8〕 等，《刑法》第 91 条、92 条中的“财产”，《刑法》第 264 条盗窃罪中的“财物”， 一再地受到网络领域新型违法犯罪行为的冲击; 面对 打击网络犯罪的需要，客观( 扩大) 解释广泛地运用 于虚拟财产盗窃行为定性之中，从而导致实践中盗窃 虚拟财产构成犯罪的案例骤增。案例 2 中张某等人 利用“第一名”软件自动点击相关网页增加点击量， 从而影响百度搜索正常排序。《刑法》第 286 条规定 的破坏计算机信息系统罪，是指对计算机信息系统或 者其中的数据或程序等，进行了删改、增加或干扰行 为，导致计算机不能正常运行等严重后果。“第一 名”软件是普遍存在于网络领域的搜索引擎优化工 具，它不同于删改、破坏或干扰计算机信息系统的犯 罪行为，法院将被告人的行为客观( 扩大) 解释为第 286 条中的“干扰”行为，从而判决被告人构成破坏计 算机信息系统罪。案例 3 中，电视棒是装有视频网站 链接的 U 盘，将之插入电视机后，经过网络将服务器 信息传输到电脑终端，因此，“不同于存储介质，电视 棒不内置色情内容，而系其传播媒介”。〔9〕 但是，法院 采用客观( 扩大) 解释方法，将电视棒解释成淫秽物 品，并对被告人以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。 上述三个案例，虽然涉及罪名不同，但是在对传 统刑法规范进行解释适用时，均采用了客观解释方 法。盛行于 19 世纪的概念法学认为，法律是理性的 产物，受理性万能主义的思想影响，法律被认为是一 个自洽的体系，仅用理性的力量，立法者就能够“发 现”一个理想且完美的刑法规则体系。因此，立法者 都力图系统规划出各种各样的自然法的规则和原则， 并将其全部纳入一部法典之中。〔10〕 这种法典当然便 ·94· 网络时代刑法客观解释新塑造: “主观的客观解释论” ① 参见广州市天河区人民法院( 2005) 天法刑初字第 1230 号
2017年第3期法律科学（西北政法大学学报）·95·是一部全面详尽并且逻辑自足的刑法典了。因此，任既然客观解释不等于扩大及入罪解释，为何在网何被认为合理科学的刑法解释都只不过是对立法意络时代刑法客观解释几乎等同于了扩大与入罪解释？图的表述。为此，对法律的适用只需要进行数学式的探究此现象背后的原因，不难发现，网络犯罪的严峻现实，国家立法的目标需要，司法部门的有效治理，以概念推演与逻辑演绎。受其影响之下而形成的刑事及刑法理论的适时推波助澜，造成了网络犯罪刑事治古典学派，主张法官不需要也不应该对法律规范进行解释，只需要将案例事实与刑法条文进行对接：即或理的护化与入罪化，从而使得网络时代刑法客观解对法律条文进行解释，也必须围绕立法者的意图和目释论彻底等同于扩大与入罪解释。从社会现实与立法层面分析，国家急需加大力度标而进行，即采用主观解释论。然而，20世纪后哲学动用刑法手段治理网络犯罪。“数据显示，当前，我解释的兴起以及自由法运动的波及，客观解释论取代国网络犯罪已占犯罪总数的三分之一，并以每年了主观解释论。法律的滞后性与现实生活的多样性30%以上速度增长。”（13)各种网络犯罪花样不断翻与变化性，决定了法律的解释应该跟随生活的变化而新手段层出不穷，社会危害性日益严重，为此“中国递进，将法律规范作出合乎生活现实需要的解释。为政府始终坚持依法打击网络犯罪，坚定维护网络安此，法学者开始探究“价值秩序的客观精神”或探究全。中国法律禁止任何形式的网络攻击和网络商业“对社会现实的评价”或以“社会实际”为导向，纷纷窃密行为。公安部对打击网络违法犯罪高度重视，近主张“贴近生活”的客观解释论。上述网络犯罪案年来一直保持高压打击态势。”（14)2016年11月7日例，盗窃没有规定在刑法“财产”或“财物”范围的虚通过的《中华人民共和国网络安全法》第5条规定：拟财产，售卖并使用“第一名“软件这种不同于传统“国家采取措施···依法惩治网络违法犯罪活动，维破坏计算机信息系统的行为，贩卖不属于刑法所规定护网络空间安全和秩序。”在刑事立法领域《关于的传统“淫移物品”范畴的物品，它们均是传统刑法（中华人民共和国刑法修正案（九）（草案））的说明》规范未能明确涵摄其中的内容，但是在我国“净网行动”（12)以及网络安全治理的现实需要之下，司法机明确指出，为了“维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的法律规定”。13很显然，网络犯罪的高发态势，关均选择将上述行为对照传统刑法规范进行客观解推动了国家网络治理立法的跟进；而关于网络刑事治释，从而顺利实现了对它们的定罪量刑。网络领域层理的立法，又均是顺应“打击网络犯罪”的现实需求出不穷的新型违法犯罪行为之治理需求，使得客观解而产生。也因此，有关网络犯罪的立法都是以入罪入释成为当下我国刑法最具优先地位的解释方法：借助刑为导向的，惟有如此，才能实现“打击网络犯罪“的刑法客观解释，对传统刑法概念与规则体系进行重新目标。演绎“刑法客观解释应对网络犯罪”（2)成为网络刑从司法实务与理论层面分析，司法人员与刑法学事治理的现状，客观解释成为化解网络时代传统刑法者迫切希望动用刑法治理网络犯罪。“面对严峻的网治理困境的最佳手段和不二选择。络犯罪形势，政法机关该如何应对？”为此，我国司法二、网络时代刑法客观解释的演进方向：扩大机关提出“提高打击新型犯罪能力增强群众安全化/入罪化感”，（13)通过“不断提高打击网络犯罪的能力，使执以客观解释应对时代发展需要，在法律规范没有法部门的机制、技术与技能能够适应网络犯罪的治理变更的情况下，尤显必要。客观解释本身既可以是对需求”，（16）总之，司法部门打击网络犯罪决不能手软。刑法条文的限缩解释，比如把枪支解释成仅限于真各级司法机关在网络犯罪的立案、起诉与审理等各项枪，也可以是对刑法条文的扩大解释，比如把QQ账活动中，对于案件性质难以确定的，或依赖最高司法号解释成刑法中的财产。当采用限缩解释时，结果往机关有关网络犯罪司法解释的规定，这些司法解释基往是出罪；当采用扩大解释时，结果往往是入罪。面本是以入罪为主，比如2013年9月5日“两高”《关对网络新型违法犯罪行为，刑法客观解释不但在整个于办理利用信息网络实施啡谤等刑事案件适用法律网络领域“遍地开花”，而且还被等同于扩大解释与若干问题的解释》（以下简称“《网络啡谤解释》）中入罪解释，而基本没有或者甚少使用客观的限缩解释关于“网络诽谤”立案标准的规定；或通过客观解释予以出罪的：扩天化与入罪化成为网络时代刑法客观方法入罪入刑。刑法学界对于网络犯罪的治理亦体解释的演进方向。现出强烈的入罪入刑倾向，比如有学者明确指出，面（一）网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪对日益严重的网络新型违法犯罪现象，“刑法决不能解释的外部现实动因袖手旁观，通过扩张解释的方式对现有规定进行合理?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
是一部全面详尽并且逻辑自足的刑法典了。因此，任 何被认为合理科学的刑法解释都只不过是对立法意 图的表述。为此，对法律的适用只需要进行数学式的 概念推演与逻辑演绎。受其影响之下而形成的刑事 古典学派，主张法官不需要也不应该对法律规范进行 解释，只需要将案例事实与刑法条文进行对接; 即或 对法律条文进行解释，也必须围绕立法者的意图和目 标而进行，即采用主观解释论。然而，20 世纪后哲学 解释的兴起以及自由法运动的波及，客观解释论取代 了主观解释论。法律的滞后性与现实生活的多样性 与变化性，决定了法律的解释应该跟随生活的变化而 递进，将法律规范作出合乎生活现实需要的解释。为 此，法学者开始探究“价值秩序的客观精神”或探究 “对社会现实的评价”或以“社会实际”为导向，纷纷 主张“贴近生活”的客观解释论。〔11〕 上述网络犯罪案 例，盗窃没有规定在刑法“财产”或“财物”范围的虚 拟财产，售卖并使用“第一名”软件这种不同于传统 破坏计算机信息系统的行为，贩卖不属于刑法所规定 的传统“淫秽物品”范畴的物品，它们均是传统刑法 规范未能明确涵摄其中的内容，但是在我国“净网行 动”〔12〕 以及网络安全治理的现实需要之下，司法机 关均选择将上述行为对照传统刑法规范进行客观解 释，从而顺利实现了对它们的定罪量刑。网络领域层 出不穷的新型违法犯罪行为之治理需求，使得客观解 释成为当下我国刑法最具优先地位的解释方法; 借助 刑法客观解释，对传统刑法概念与规则体系进行重新 演绎，“刑法客观解释应对网络犯罪”〔2〕 成为网络刑 事治理的现状，客观解释成为化解网络时代传统刑法 治理困境的最佳手段和不二选择。 二、网络时代刑法客观解释的演进方向: 扩大 化/入罪化 以客观解释应对时代发展需要，在法律规范没有 变更的情况下，尤显必要。客观解释本身既可以是对 刑法条文的限缩解释，比如把枪支解释成仅限于真 枪，也可以是对刑法条文的扩大解释，比如把 QQ 账 号解释成刑法中的财产。当采用限缩解释时，结果往 往是出罪; 当采用扩大解释时，结果往往是入罪。面 对网络新型违法犯罪行为，刑法客观解释不但在整个 网络领域“遍地开花”，而且还被等同于扩大解释与 入罪解释，而基本没有或者甚少使用客观的限缩解释 予以出罪的; 扩大化与入罪化成为网络时代刑法客观 解释的演进方向。 ( 一) 网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪 解释的外部现实动因 既然客观解释不等于扩大及入罪解释，为何在网 络时代刑法客观解释几乎等同于了扩大与入罪解释? 探究此现象背后的原因，不难发现，网络犯罪的严峻 现实，国家立法的目标需要，司法部门的有效治理，以 及刑法理论的适时推波助澜，造成了网络犯罪刑事治 理的扩大化与入罪化，从而使得网络时代刑法客观解 释论彻底等同于扩大与入罪解释。 从社会现实与立法层面分析，国家急需加大力度 动用刑法手段治理网络犯罪。“数据显示，当前，我 国网络犯罪已占犯罪总数的三分之一，并 以 每 年 30%以上速度增长。”〔13〕 各种网络犯罪花样不断翻 新手段层出不穷，社会危害性日益严重，为此，“中国 政府始终坚持依法打击网络犯罪，坚定维护网络安 全。中国法律禁止任何形式的网络攻击和网络商业 窃密行为。公安部对打击网络违法犯罪高度重视，近 年来一直保持高压打击态势。”〔14〕 2016 年 11 月 7 日 通过的《中华人民共和国网络安全法》第 5 条规定: “国家采取措施.依法惩治网络违法犯罪活动，维 护网络空间安全和秩序。”在刑事立法领域，《关于 〈中华人民共和国刑法修正案( 九) ( 草案) 〉的说明》 明确指出，为了“维护信息网络安全，完善惩处网络 犯罪的法律规定”。〔15〕 很显然，网络犯罪的高发态势， 推动了国家网络治理立法的跟进; 而关于网络刑事治 理的立法，又均是顺应“打击网络犯罪”的现实需求 而产生。也因此，有关网络犯罪的立法都是以入罪入 刑为导向的，惟有如此，才能实现“打击网络犯罪”的 目标。 从司法实务与理论层面分析，司法人员与刑法学 者迫切希望动用刑法治理网络犯罪。“面对严峻的网 络犯罪形势，政法机关该如何应对?”为此，我国司法 机关提出“提高打击新型犯罪能力增强群众安全 感”，〔13〕 通过“不断提高打击网络犯罪的能力，使执 法部门的机制、技术与技能能够适应网络犯罪的治理 需求”，〔16〕 总之，司法部门打击网络犯罪决不能手软。 各级司法机关在网络犯罪的立案、起诉与审理等各项 活动中，对于案件性质难以确定的，或依赖最高司法 机关有关网络犯罪司法解释的规定，这些司法解释基 本是以入罪为主，比如 2013 年 9 月 5 日“两高”《关 于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律 若干问题的解释》( 以下简称“《网络诽谤解释》”) 中 关于“网络诽谤”立案标准的规定; 或通过客观解释 方法入罪入刑。刑法学界对于网络犯罪的治理亦体 现出强烈的入罪入刑倾向，比如有学者明确指出，面 对日益严重的网络新型违法犯罪现象，“刑法决不能 袖手旁观，通过扩张解释的方式对现有规定进行合理 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·95·
·96 ·网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”“增容”。（17)对此，虽然有学者予以反对认为“可以权罪。”本案中，法院即对《刑法》第217条侵犯著作推动完善打击网络犯罪刑事立法，但坚决反对在法律权罪的“发行”行为采取了客观解释，即将他人影视未修改前，为打击网络犯罪随意解释法律”，（18)但是，作品在自已网站内传播的行为解释为“发行”，进而在客观解释论者（19）的强大主张下，这种反对的声音对被告人作出有罪判决。然而，这一客观解释值得商显得极其式微“刑法客观解释应对网络犯罪”已然椎。2010年2月26日《中华人民共和国著作权法》第10条规定“发行权，即以出售或者赠与方式向公成为网络犯罪刑事治理的突出现象。（二）网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪众提供作品的原件或者复制件的权利”，因此，侵犯解释的内在机理原因著作权罪中的发行，是以出售或赠与等方式向公众转网络时代刑法客观解释论等同于扩大与入罪解移作品载体所有权的行为。侵犯著作权罪是行政犯，释也是由刑法客观解释自身的性质决定的。较之于其对“发行”等罪状的理解必须结合《著作权法》的规限缩或出罪解释，客观解释更容易导致扩大或入罪解定，这才符合打击知识产权犯罪保护著作产权的立法释“客观解释的结果，多半是入罪”。20这是由客观意图。但是，当将信息传播行为解释为“发行”之后，解释的特性决定的。即彻底偏离了《刑法》第217条的立法意图，偏离了主观解释论主张按照立法者的立法意图来解释法律条文对“发行”本义的约束，违背了罪刑法定原则。刑法，客观解释论主张根据社会现实按照法的本义解释刑法。客观解释论有利于保持刑法的灵活性赋予客观解释“无视法律原义，甚至可以说是不承认法律文本以时代的生命力，满足刑法打击犯罪的社会有法律原义。无视法律原义就等于无视罪刑法定”；保护之需求。它的缺陷则在于：其一，客观解释论否客观解释“着眼于现实需要，而所谓“现实需要”在尚定对立法意图的遵守，其所进行的解释，是解释者的未形成高水平的法律至于共同体的背景下则很可能任意解释，也因此是典型的主观解释：客观解释论之难以达成共识，各有各的需要”。20）这些特性导致了“客观”只是针对客观社会之现实，在文本意义的探客观解释多半是扩大化的入罪解释。寻过程与结果上，是不折不扣的主观。其二，客观解（三）网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪释论因社会现实需要，在解释过程中，往往脱逸立法解释的种种表现意图的约束，从而违反罪刑法定原则，加之客观解释从网络在网络犯罪中的地位来看，网络犯罪可以论常常对法条作出因时因事的解释，其便宜性有余而分为三个阶段。第一阶段是“作为犯罪对象”，第二原则性不足。其三，客观解释论者从现实考量来解释阶段是“作为犯罪工具”，第三阶段是“作为犯罪空间”。21)为了满足全社会“进一步加大打击网络犯罪刑法，立法的价值实际上被否定：解释过程中，常常过力度”，22)刑法客观解释在网络犯罪的各个阶段发多地参入解释者的主观判断和利益衡量，成文的法律仅仅是无用的文字，解释者的意志已经完全取代了法挥着重要作用。律。这些缺陷，导致了客观解释常常被演变为扩大解在“作为犯罪对象”的网络犯罪阶段，客观解释释。论不断对计算机犯罪“容量”扩容，以有效保护计算案例4：信息网络传播行为是否为侵犯著作权罪机与网络安全。当网络是犯罪对象时，比如黑客的攻中的“发行”行为？被告人张杰于2013年3月起，创击自标，客观解释论的适用范围则主要限于《刑法》建网站“2345热播”、“星级S电影网”等，并使用软第285条非法进入计算机信息系统罪，非法获取计算件从其他网站上采集影视作品，未经著作权人许可，机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供在上述二网站上传播他人影视作品，在网页刊登广告侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，破坏并收取广告费用?。对于本案被告人通过信息网络计算机信息系统罪，第286条破坏计算机信息系统渠道传播他人影视作品的行为，2004年11月2日罪。“两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用以前述案例2“第一名”软件案为例。何为破坏法律若干问题的解释》第11条规定：“通过信息网络计算机信息系统罪中的“干扰”？对此问题，既无司向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作法解释的明确规定，司法实践中也存在不同认识。如品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》果贯彻主观解释论，则可认为，干扰，是指造成计算机第217条规定的复制发行。”据此，法院判决指出：信息系统不能按照既定的应用自标和规则采集、加“被告人张杰以营利为目的，未经著作权人许可，发行他人影视作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作①参见北京市海淀区人民法院（2014)海刑初字第83号。?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
‘增容’”。〔17〕 对此，虽然有学者予以反对认为，“可以 推动完善打击网络犯罪刑事立法，但坚决反对在法律 未修改前，为打击网络犯罪随意解释法律”，〔18〕 但是， 在客观解释论者〔19〕 的强大主张下，这种反对的声音 显得极其式微，“刑法客观解释应对网络犯罪”已然 成为网络犯罪刑事治理的突出现象。 ( 二) 网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪 解释的内在机理原因 网络时代刑法客观解释论等同于扩大与入罪解 释也是由刑法客观解释自身的性质决定的。较之于 限缩或出罪解释，客观解释更容易导致扩大或入罪解 释，“客观解释的结果，多半是入罪”。〔20〕 这是由客观 解释的特性决定的。 主观解释论主张按照立法者的立法意图来解释 刑法，客观解释论主张根据社会现实按照法的本义解 释刑法。客观解释论有利于保持刑法的灵活性赋予 法律文本以时代的生命力，满足刑法打击犯罪的社会 保护之需求。它的缺陷则在于: 其一，客观解释论否 定对立法意图的遵守，其所进行的解释，是解释者的 任意解释，也因此是典型的主观解释; 客观解释论之 “客观”只是针对客观社会之现实，在文本意义的探 寻过程与结果上，是不折不扣的主观。其二，客观解 释论因社会现实需要，在解释过程中，往往脱逸立法 意图的约束，从而违反罪刑法定原则，加之客观解释 论常常对法条作出因时因事的解释，其便宜性有余而 原则性不足。其三，客观解释论者从现实考量来解释 刑法，立法的价值实际上被否定; 解释过程中，常常过 多地参入解释者的主观判断和利益衡量，成文的法律 仅仅是无用的文字，解释者的意志已经完全取代了法 律。这些缺陷，导致了客观解释常常被演变为扩大解 释。 案例 4: 信息网络传播行为是否为侵犯著作权罪 中的“发行”行为? 被告人张杰于 2013 年 3 月起，创 建网站“2345 热播”、“星级 S 电影网”等，并使用软 件从其他网站上采集影视作品，未经著作权人许可， 在上述二网站上传播他人影视作品，在网页刊登广告 并收取广告费用①。对于本案被告人通过信息网络 渠道传播他人影视作品的行为，2004 年 11 月 2 日 “两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》第 11 条规定: “通过信息网络 向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作 品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》 第 217 条规定的复制发行。”据此，法院判决指出: “被告人张杰以营利为目的，未经著作权人许可，发 行他人影视作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作 权罪。”本案中，法院即对《刑法》第 217 条侵犯著作 权罪的“发行”行为采取了客观解释，即将他人影视 作品在自己网站内传播的行为解释为“发行”，进而 对被告人作出有罪判决。然而，这一客观解释值得商 榷。2010 年 2 月 26 日《中华人民共和国著作权法》 第 10 条规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公 众提供作品的原件或者复制件的权利”，因此，侵犯 著作权罪中的发行，是以出售或赠与等方式向公众转 移作品载体所有权的行为。侵犯著作权罪是行政犯， 其对“发行”等罪状的理解必须结合《著作权法》的规 定，这才符合打击知识产权犯罪保护著作产权的立法 意图。但是，当将信息传播行为解释为“发行”之后， 即彻底偏离了《刑法》第 217 条的立法意图，偏离了 法律条文对“发行”本义的约束，违背了罪刑法定原 则。 客观解释“无视法律原义，甚至可以说是不承认 有法律原义。无视法律原义就等于无视罪刑法定”; 客观解释“着眼于现实需要，而所谓‘现实需要’在尚 未形成高水平的法律至于共同体的背景下则很可能 难以达成共识，各有各的需要”。〔20〕 这些特性导致了 客观解释多半是扩大化的入罪解释。 ( 三) 网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪 解释的种种表现 从网络在网络犯罪中的地位来看，网络犯罪可以 分为三个阶段。第一阶段是“作为犯罪对象”，第二 阶段是“作为犯罪工具”，第三阶段是“作为犯罪空 间”。〔21〕 为了满足全社会“进一步加大打击网络犯罪 力度 ”，〔22〕 刑法客观解释在网络犯罪的各个阶段发 挥着重要作用。 在“作为犯罪对象”的网络犯罪阶段，客观解释 论不断对计算机犯罪“容量”扩容，以有效保护计算 机与网络安全。当网络是犯罪对象时，比如黑客的攻 击目标，客观解释论的适用范围则主要限于《刑法》 第 285 条非法进入计算机信息系统罪，非法获取计算 机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供 侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，破坏 计算机信息系统罪，第 286 条破坏计算机信息系统 罪。 以前述案例 2“第一名”软件案为例。何为破坏 计算机信息系统罪中的“干扰”? 对此问题，既无司 法解释的明确规定，司法实践中也存在不同认识。如 果贯彻主观解释论，则可认为，干扰，是指造成计算机 信息系统不能按照既定的应用目标和规则采集、加 ·96· 网络时代刑法客观解释新塑造: “主观的客观解释论” ① 参见北京市海淀区人民法院( 2014) 海刑初字第 83 号
2017年第3期法律科学（西北政法大学学报）·97·工、存储、传输、检索信息等处理活动，亦即不能正常的客观解释，此类犯罪的内涵和外延日渐丰富。运行。同时，“干扰应该是与删除、修改和增加行为在“作为犯罪工具”的网络犯罪阶段，客观解释相当的破坏计算机信息系统功能的行为，因而，干扰论不断对传统犯罪构成要件涵摄面扩张，以使之适用于网络犯罪。当网络是犯罪工具时，客观解释论的适也是对计算机信息系统运行机理造成的破坏，如干扰致使计算机系统分析信息时不能按照原来设定的规用范围是一切传统犯罪，盗窃罪、诈骗罪、赌博罪、非法经营罪等等。在此阶段，全新的犯罪对象（比如虚则进行，导致分析数据不正常。于扰的方式是多种多样的，包括如外挂程序、拦截信号、干扰传输等等。如拟财产）等与犯罪行为（比如开发外挂软件牟利）等果类似干扰的行为没有导致计算机信息系统运行机屡屡冲击着人们对传统犯罪的固有认识。以虚拟财理发生重大变化的，就不能认为是刑法所规定的“干产为代表性问题的盗窃罪是最早冲击网络领域传统扰。”(5)张某、陶某利用“第一名”软件自动点击相关犯罪构成要件的罪名，其在司法实践中判决数量之多，（25）非其他传统犯罪可比。通过客观解释论，司法网页增加点击量，从而影响百度搜索正常排序，但是被告人并未侵入到百度搜索引擎的运营服务器内部机关不断扩充着传统犯罪构成要件的涵摄面。以前述案例3贩卖电视棒案为例。其一，法院认进行数据的修改，并未影响计算机信息系统机理发生重大变化，也没有导致计算机不能正常运行。“第一为“电视棒为淫移物品”，属于典型的客观解释。《刑名软件对百度的服务器人为传递了错误的反馈信法》第367条规定：“淫移物品，是指具体描绘性行为息，属于“信号干扰”，司法机关仅因此就将被告人的或者露骨宣扬色情的海淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫移物品。”电视棒不同于存储有行为认定为破坏计算机信息系统罪，显然违背了第色情内容的百度云，它只是一个传播媒介，它本身没286条“干扰”及“造成计算机信息系统不能正常运行”客观违法要件的原义，属于迁就网络治理现实需有存储任何有关“具体描绘性行为或者露骨宣扬色求扩大化与入罪化的客观解释。情”内容。将淫移物品传播介质的物品解释为移案例5：全国首例流量劫持案，同样属于以网络物品，违背了刑法有关移物品的文义，突破了“法作为犯罪对象，并以客观解释入罪的判例。2013年无明文规定不为罪不为刑”的刑法底线。此客观解底至2014年10月，付某、黄某等人租赁多台服务器：释已经可以说不仅仅是扩大解释，甚至可以说是类推使用恶意代码修改互联网用户路由器DNS设置，进解释。其二，在明确意识到电视棒偏离了《刑法》第而使用户登录“2345.com”等导航网站时，跳转至其367条淫物品这一“核心概念的边缘语义”之后，在设置的“5w.com”导航网站。两人再将获取的互联网它“能否属淫移物品”成为难以克服的解释学难题之用户流量出售给“5w.com”导航网站获利。法院以破后，有观点又主张“作为对网络社会的回应，将电视坏计算机信息系统罪对付某等人定罪处罚。（23"以往，棒解释进传播类型化概念，符合政策精神，遵循立法本意”。9"即不解释为第363条的“淫物品”，而是网络流量劫持行为一律是按照民事案件处理，考虑到流量劫持行为在网络领域愈演愈烈，甚至成为“网络解释为该条中的“传播淫移物品”的“传播”行为。在世界久治不愈的顽疾”，法院认为，从“劫持流量产生淫移物品犯罪中，贩卖电视棒的违法性至多在于其对传播淫移物品行为的帮助性，但是，其帮助的是何种的后果来着，其行为不仅导致了用户的流量流失而遭受经济损失，而且也因恶意软件的强行植入造成计算性质的正犯，显然是不明确的，在此情况下，将之解释机系统的破坏，给网络的正常运行带来极大的安全隐为“传播”淫移物品的行为，是将帮助行为正犯化，通惠，符合刑法第286条关于破坏计算机信息系统罪的过客观的扩大解释，行解释性立法之实，因而同样是构成要件”，同时，该案被认为“提供了司法实践的典违反罪刑法定原则的。但无论如何，通过案例2的判型“判例”样本”，“彰显了样本意义”。24"很显然，流决，网络时代刑法淫移物品犯罪的对象与行为亦即构量劫持侵犯的是财产利益，只是在短暂的时间，利用成要件的涵摄面，均通过此案而大为增加。各种恶意软件修改浏览器、锁定主页或不停弹出新在“作为犯罪空间”网络犯罪阶段，客观解释论窗，以便劫取流量，它不是破坏计算机信息系统的内更是不断冲击着法治国的罪刑法定原则。法律技术在规则和正常使用即破坏计算机信息系统的行为。论强调国家对于社会的渗透力量，国家法对于民间纠纷的管辖权。（26)这一点，在作为犯罪空间的网络犯罪如果此类行为也被定罪，可以预言，计算机网络将不复存在。但是为了起到严厉打击网络犯罪，司法机关阶段，刑法对客观解释的运用及效果表现得尤为明采用客观解释，将“流量劫持”解释为“破坏”计算机显。前述《网络详谤解释》第5条规定“编造虚假信信息系统的行为。通过不同判例对计算机犯罪罪名息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
工、存储、传输、检索信息等处理活动，亦即不能正常 运行。同时，“干扰应该是与删除、修改和增加行为 相当的破坏计算机信息系统功能的行为，因而，干扰 也是对计算机信息系统运行机理造成的破坏，如干扰 致使计算机系统分析信息时不能按照原来设定的规 则进行，导致分析数据不正常。干扰的方式是多种多 样的，包括如外挂程序、拦截信号、干扰传输等等。如 果类似干扰的行为没有导致计算机信息系统运行机 理发生重大变化的，就不能认为是刑法所规定的‘干 扰’。”〔5〕 张某、陶某利用“第一名”软件自动点击相关 网页增加点击量，从而影响百度搜索正常排序，但是， 被告人并未侵入到百度搜索引擎的运营服务器内部 进行数据的修改，并未影响计算机信息系统机理发生 重大变化，也没有导致计算机不能正常运行。“第一 名”软件对百度的服务器人为传递了错误的反馈信 息，属于“信号干扰”，司法机关仅因此就将被告人的 行为认定为破坏计算机信息系统罪，显然违背了第 286 条“干扰”及“造成计算机信息系统不能正常运 行”客观违法要件的原义，属于迁就网络治理现实需 求扩大化与入罪化的客观解释。 案例 5: 全国首例流量劫持案，同样属于以网络 作为犯罪对象，并以客观解释入罪的判例。2013 年 底至 2014 年 10 月，付某、黄某等人租赁多台服务器， 使用恶意代码修改互联网用户路由器 DNS 设置，进 而使用户登录“2345． com”等导航网站时，跳转至其 设置的“5w．com”导航网站。两人再将获取的互联网 用户流量出售给“5w．com”导航网站获利。法院以破 坏计算机信息系统罪对付某等人定罪处罚。〔23〕 以往， 网络流量劫持行为一律是按照民事案件处理，考虑到 流量劫持行为在网络领域愈演愈烈，甚至成为“网络 世界久治不愈的顽疾”，法院认为，从“劫持流量产生 的后果来看，其行为不仅导致了用户的流量流失而遭 受经济损失，而且也因恶意软件的强行植入造成计算 机系统的破坏，给网络的正常运行带来极大的安全隐 患，符合刑法第 286 条关于破坏计算机信息系统罪的 构成要件”，同时，该案被认为“提供了司法实践的典 型‘判例’样本”，“彰显了样本意义”。〔24〕 很显然，流 量劫持侵犯的是财产利益，只是在短暂的时间，利用 各种恶意软件修改浏览器、锁定主页或不停弹出新 窗，以便劫取流量，它不是破坏计算机信息系统的内 在规则和正常使用即破坏计算机信息系统的行为。 如果此类行为也被定罪，可以预言，计算机网络将不 复存在。但是为了起到严厉打击网络犯罪，司法机关 采用客观解释，将“流量劫持”解释为“破坏”计算机 信息系统的行为。通过不同判例对计算机犯罪罪名 的客观解释，此类犯罪的内涵和外延日渐丰富。 在“作为犯罪工具”的网络犯罪阶段，客观解释 论不断对传统犯罪构成要件涵摄面扩张，以使之适用 于网络犯罪。当网络是犯罪工具时，客观解释论的适 用范围是一切传统犯罪，盗窃罪、诈骗罪、赌博罪、非 法经营罪等等。在此阶段，全新的犯罪对象( 比如虚 拟财产) 等与犯罪行为( 比如开发外挂软件牟利) 等 屡屡冲击着人们对传统犯罪的固有认识。以虚拟财 产为代表性问题的盗窃罪是最早冲击网络领域传统 犯罪构成要件的罪名，其在司法实践中判决数量之 多，〔25〕 非其他传统犯罪可比。通过客观解释论，司法 机关不断扩充着传统犯罪构成要件的涵摄面。 以前述案例 3 贩卖电视棒案为例。其一，法院认 为“电视棒为淫秽物品”，属于典型的客观解释。《刑 法》第 367 条规定: “淫秽物品，是指具体描绘性行为 或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录 音带、图片及其他淫秽物品。”电视棒不同于存储有 色情内容的百度云，它只是一个传播媒介，它本身没 有存储任何有关“具体描绘性行为或者露骨宣扬色 情”内容。将淫秽物品传播介质的物品解释为淫秽 物品，违背了刑法有关淫秽物品的文义，突破了“法 无明文规定不为罪不为刑”的刑法底线。此客观解 释已经可以说不仅仅是扩大解释，甚至可以说是类推 解释。其二，在明确意识到电视棒偏离了《刑法》第 367 条淫秽物品这一“核心概念的边缘语义”之后，在 它“能否属淫秽物品”成为难以克服的解释学难题之 后，有观点又主张“作为对网络社会的回应，将电视 棒解释进传播类型化概念，符合政策精神，遵循立法 本意”。〔9〕 即不解释为第 363 条的“淫秽物品”，而是 解释为该条中的“传播淫秽物品”的“传播”行为。在 淫秽物品犯罪中，贩卖电视棒的违法性至多在于其对 传播淫秽物品行为的帮助性，但是，其帮助的是何种 性质的正犯，显然是不明确的，在此情况下，将之解释 为“传播”淫秽物品的行为，是将帮助行为正犯化，通 过客观的扩大解释，行解释性立法之实，因而同样是 违反罪刑法定原则的。但无论如何，通过案例 2 的判 决，网络时代刑法淫秽物品犯罪的对象与行为亦即构 成要件的涵摄面，均通过此案而大为增加。 在“作为犯罪空间”网络犯罪阶段，客观解释论 更是不断冲击着法治国的罪刑法定原则。法律技术 论强调国家对于社会的渗透力量，国家法对于民间纠 纷的管辖权。〔26〕 这一点，在作为犯罪空间的网络犯罪 阶段，刑法对客观解释的运用及效果表现得尤为明 显。前述《网络诽谤解释》第 5 条规定: “编造虚假信 息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布， 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·97·