(6) 1典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化刑法理论典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化陈山*摘要典型一罪的量刑遵循“并合主义”确立了“责任刑”一→“预防刑”的量刑程式，蕴含着“行为刑法”与“行为人刑法”的双重意义。典型数罪量刑方案的突出问题是将人身危险性量刑情节依照“行为刑法”逻辑裁量“预防刑”。典型数罪的“预防刑”应当回归“行为人刑法”，人身危险性量刑情节在数罪中会有不同表现，其影响“预防刑”的裁量需要确定一种“征表比率”。想象竞合犯是一行为造成数个“不法”侵害结果，在行为层面呈“一罪性”，属于典型的“罪数不典型”。德国刑法上的“结合刑”具有合理性，不妨适当改造。想象竞合犯的刑罚裁量应当兼有典型一罪与典型数罪的特点，其“责任刑”应由相互竞合犯罪的“责任刑”结合而成：其“预防刑”也应依据人身危险性量刑情节的“征表比率”予以裁量。关键词想象竞合犯征表比率结合刑量刑规范化DOI:10.19430/j.cnki.3891.2019.06.007“想象竞合犯”又称“想象竞合”（Idealkonkurrenz），系常见的犯罪竞合形态（罪数形态），①理论上对之研究常涉及罪数本质是一罪与数罪的争议：或者进一步深入到定罪与量刑，究竞是“择一重罪”还是“择一重罪从重”“择一重罪加重”，或者应为“数罪并罚”？争议颇大。②其中，“择一重罪”论尚未深入到量刑层面，无论是想象竞合犯“实质一罪”论，还是“处断一罪”论均停留于所谓“重罪”，未达到刑罚裁量层次，因而“择一重罪从重”“择一重罪加重”是更为进化的规则。前者是在重罪刑罚范*四川师范大学法学院教授。①“犯罪竞合”与“罪数”基本上是相当的概念。一般认为德国刑法学更加偏好使用“犯罪竞合”，日本刑法学更加偏好使用“罪数”。本文将根据实际情况、表达习惯，在不同的场合分别使用“犯罪竞合”“罪数”。为避免繁琐，后文不再一一指出。②张爱晓著：《犯罪竞合基础理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第140-143页。: 77:wenkine
刑法理论 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 陈 山* 摘 要 典型一罪的 量 刑 遵 循 “并 合 主 义” 确 立 了 “责 任 刑” → “预 防 刑” 的量刑程式，蕴含着 “行为刑法” 与 “行为人刑法” 的双重意义。典型数罪量刑 方案的突出问题是将人身危险性量刑情节依照 “行为刑法” 逻辑裁量 “预防刑”。 典型数罪的 “预防刑” 应当回归 “行为人刑法”，人身危险性量刑情节在数罪中会 有不同表现，其影响 “预防刑” 的裁量需要确定一种 “征表比率”。想象竞合犯是 一行为造成数个 “不法” 侵害结果，在行为层面呈 “一罪性”，属于典型的 “罪数 不典型”。德国刑法上的 “结合刑” 具有合理性，不妨适当改造。想象竞合犯的刑 罚裁量应当兼有典型一罪与典型数罪的特点，其 “责任刑” 应由相互竞合犯罪的 “责任刑” 结合而成; 其 “预防刑” 也应依据人身危险性量刑情节的 “征表比率” 予以裁量。 关键词 想象竞合犯 征表比率 结合刑 量刑规范化 “想象竞合犯”又称 “想象竞合” ( Idealkonkurrenz) ，系常见的犯罪竞合形态 ( 罪 数形态) ，① 理论上对之研究常涉及罪数本质是一罪与数罪的争议; 或者进一步深入到定 罪与量 刑，究 竟 是 “择 一 重 罪” 还 是 “择 一 重 罪 从 重” “择 一 重 罪 加 重”，或 者 应 为 “数罪并罚”? 争议颇大。② 其中，“择一重罪” 论尚未深入到量刑层面，无论是想象竞 合犯 “实质一罪”论，还是 “处断一罪”论均停留于所谓 “重罪”，未达到刑罚裁量层 次，因而 “择一重罪从重”“择一重罪加重” 是更为进化的规则。前者是在重罪刑罚范 ·77· 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 ( 6) 1 * ① ② 四川师范大学法学院教授。 “犯罪竞合”与 “罪数”基本上是相当的概念。一般认为德国刑法学更加偏好使用 “犯罪竞合”， 日本刑法学更加偏好使用 “罪数”。本文将根据实际情况、表达习惯，在不同的场合分别使用 “犯 罪竞合”“罪数”。为避免繁琐，后文不再一一指出。 张爱晓著: 《犯罪竞合基础理论研究》，中国人民公安大学出版社 2011 年版，第 140 － 143 页。 DOI:10.19430/j.cnki.3891.2019.06.007
(6) 2中国刑事法杂志2019年第6期围基础上选择较重的刑种与刑度，后者是在重罪刑罚范围基础上又加重一定的刑罚。“数罪并罚”与前面均不同，是建立在想象竞合犯本系典型数罪的基础上，最终需要进行“并罚”。问题是，无论哪个方案，想象竞合犯究竞该如何一步步地具体确定最终的“宣告刑”，路径并不清晰，与刑法评价的精细化的要求相去甚远。①最高法院在全国范围内颁行的量刑规范化方案一《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）、《关于补充八种常见犯罪的量刑指导意见（二）》（以下简称《补充意见》一一尝试在常见犯罪领域的刑罚裁量路径上予以明断化，但其驻足于23个常见个罪，对于犯罪竞合的量刑规范化甚少涉及，更谈不上对想象竞合犯的量刑予以规范化。本文旨在从量刑的一般原理出发考察我国的量刑规范化方案，深入辨析想象竞合犯的本质与既有量刑规则，借鉴域外方案，探究符合我国理论与实践特点的想象竞合犯的量刑规范化方案，不仅有助于丰富、完善想象竞合犯理论，也能助推量刑规范化改革深入犯罪竞合领域，最终实现刑法正义的孜孜追求。一、典型一罪的量刑中国的量刑规范化运动可以描述为一个近二十年以来不断追求量刑公正的历史过程，这一场声势浩大的改革运动肇始于“姜堰模式”，后经历了“淄川模式”，再到最高人民法院的“司法解释模式”，经历了“由下而上”“由上而下”的长期探索历程。②这一过程既有量刑理论上的不断探索，也有实践方案的不断推陈出新。不无遗撼的是，其极少触及犯罪竞合领域。现行量刑规范化的理论与实践方案针对典型一罪“一行为、一罪”的简单预设，问题或许不大，但对于“一行为、数罪”或者“数行为、数罪”的复杂情形则显得捉襟见肘。理论上对于犯罪的刑罚裁量基本上达成了“责任刑”一→“预防刑”的共识，对于典型一罪的“责任刑”与“预防刑”的确立程式已有较为明晰的方案，即先在“法定刑”幅度之内确立“基准刑”（裁量“责任刑”），后根据犯罪人的人身危险性量刑情节调节刑罚（裁量“预防刑”），最终形成“宣告刑”；实践上《指导意见》确立的“量刑起点”一→“基准刑”一→“宣告刑”的量刑程式基本上遵循了这样的理论预设。“责任刑”一→“预防刑”的方案是“并合主义”刑罚观的产物。“并合主义”超越了把刑罚简单等同于报应犯罪的“报应刑论”以及把刑罚纯粹化为犯罪预防的“预防刑论”，兼容了“报应刑论”与“预防刑论”的合理性，值得肯定。张明楷教授正确地指出：“刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。与报应相当的刑罚称为报应刑（“责任刑”），适合预防犯罪需要的刑罚称为预防刑”。③现代刑法是“行为①储槐植、何群：“论我国数量刑法学的构建”，载《中国法学》2019年第3期，第186页。②齐晓伶：“量刑规范化实证研究”，中国人民大学2011年博士学位论文，第3-4页。③张明楷著：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第544-545页。: 78 ·httn//vww:enki.ne
围基础上选择较重的刑种与刑度，后者是在重罪刑罚范围基础上又加重一定的刑罚。 “数罪并罚”与前面均不同，是建立在想象竞合犯本系典型数罪的基础上，最终需要进 行 “并罚”。 问题是，无论哪个方案，想象竞合犯究竟该如何一步步地具体确定最终的 “宣 告 刑”，路径并不清晰，与刑法评价的精细化的要求相去甚远。① 最高法院在全国范围内颁 行的量刑规范化方案——— 《关于常见犯罪的量刑指导意见》 ( 以下简称 《指导意见》) 、 《关于补充八种常见犯罪的量刑指导意见 ( 二) 》( 以下简称 《补充意见》———尝试在常 见犯罪领域的刑罚裁量路径上予以明晰化，但其驻足于 23 个常见个罪，对于犯罪竞合 的量刑规范化甚少涉及，更谈不上对想象竞合犯的量刑予以规范化。 本文旨在从量刑的一般原理出发考察我国的量刑规范化方案，深入辨析想象竞合犯 的本质与既有量刑规则，借鉴域外方案，探究符合我国理论与实践特点的想象竞合犯的 量刑规范化方案，不仅有助于丰富、完善想象竞合犯理论，也能助推量刑规范化改革深 入犯罪竞合领域，最终实现刑法正义的孜孜追求。 一、典型一罪的量刑 中国的量刑规范化运动可以描述为一个近二十年以来不断追求量刑公正的历史过 程，这一场声势浩大的改革运动肇始于 “姜堰模式”，后经历了 “淄川模式”，再到最 高人民法院的 “司法解释模式”，经历了 “由下而上” “由上而下” 的长期探索历程。② 这一过程既有量刑理论上的不断探索，也有实践方案的不断推陈出新。不无遗憾的是， 其极少触及犯罪竞合领域。现行量刑规范化的理论与实践方案针对典型一罪 “一行为、 一罪”的简单 预 设，问 题 或 许 不 大，但 对 于 “一 行 为、数 罪” 或 者 “数 行 为、数 罪” 的复杂情形则显得捉襟见肘。 理论上对于犯罪的刑罚裁量基本上达成了 “责任刑” → “预防刑” 的共识，对于 典型一罪的 “责任刑” 与 “预防刑” 的确立程式已有较为明晰的方案，即先在 “法定 刑”幅度之内确立 “基准刑”( 裁量 “责任刑”) ，后根据犯罪人的人身危险性量刑情节 调节刑罚 ( 裁量 “预防刑”) ，最终形成 “宣告刑”; 实践上， 《指导意见》 确立的 “量 刑起点”→ “基准刑”→ “宣告刑”的量刑程式基本上遵循了这样的理论预设。 “责任刑”→ “预防刑”的方案是 “并合主义”刑罚观的产物。“并合主义” 超越 了把刑罚简单等同于报应犯罪的 “报应刑论”以及把刑罚纯粹化为犯罪预防的 “预防刑 论”，兼容了 “报应刑论”与 “预防刑论” 的合理性，值得肯定。张明楷教授正确地指 出: “刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。与报应相当的刑罚 称为报应刑 ( “责任刑”) ，适合预防犯罪需要的刑罚称为预防刑”。③ 现代刑法是 “行为 ·78· ( 6) 2 中国刑事法杂志 2019 年第 6 期 ① ② ③ 储槐植、何群: “论我国数量刑法学的构建”，载 《中国法学》2019 年第 3 期，第 186 页。 齐晓伶: “量刑规范化实证研究”，中国人民大学 2011 年博士学位论文，第 3 － 4 页。 张明楷著: 《刑法学 ( 上) 》( 第五版) ，法律出版社 2016 年版，第 544 － 545 页
典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化(6) 3刑法”，犯罪是行为，行为人因为犯罪行为而承担刑事责任，因此，刑罚必须首先是对犯罪行为的惩罚（报应），惟其如此方能实现刑法的公平正义，并实现对潜在犯罪人的威吓（一般预防）：故而，刑罚的裁量首先是“责任刑”的裁量。“并合主义”并不排斥“预防刑论”，其主张在“责任刑”基本满足了报应、威吓的需求之下实现一种有限度的特殊预防，即“处在报应中的预防”，①因此其也是一定意义的“行为人刑法”。“责任”概念在量刑中有助于限制过度的预防考虑。“并合主义”之“责任刑”以报应刑为基准、附带实现一般预防效果，因此其对应的是已然犯罪行为，已然的犯罪越重，“责任”越大，“责任刑”就应当越重；已然犯罪越轻“责任”越小，“责任刑”就应当越轻。刑法评价已然犯罪的“责任”大小之“锚点”系于犯罪行为的“不法”与“罪责”内涵。“不法”体现了犯罪行为对社会造成的客观危害性，“罪责”体现了行为人支配行为之际的主观恶性，两者共同呈现了犯罪的社会危害性本质，因此“责任”铺定于“不法”与“罪责”内涵。“并合主义”之“预防刑”对应的是犯罪人的人身危险性（再犯可能性）。从预防的角度来讲，一般预防依托于“责任刑”本身，因此“责任刑”一→“预防刑”之量刑方案之中的“预防刑”对应的是特殊预防需要。特殊预防需要与犯罪人的人身危险性相匹配，人身危险性越大，“预防刑”也就越重，相反，“预防刑”也就越轻。“责任刑”一→“预防刑”方案之中的“责任刑”包含了一般预防，而“预防刑”仅仅指特殊预防。因为，报应与一般预防是一体两面的关系，实现一般预防是借由“责任刑”的裁量实现的。但是，张明楷教授认为，存在着一般预防与特殊预防两重意义的“预防刑”。②这存有疑问。对于“预防刑论”而言，认为刑罚具有一般预防与特殊预防效果固然没有疑义，但对于“并合主义”并非如此。前者以犯罪预防为宗旨，无论是一般预防还是特殊预防，均为“预防刑论”所涵盖；后者兼容了“报应刑论”与“预防刑论”，在统一的理论模块之中协同二者，故而一般预防已经自然涵摄于“报应刑”之中，预防刑”就谈不上再有一般预防之可能，唯剩特殊预防。事实上，从《德国型法》第46条所规定的量刑原则来看，所谓“并合主义”即指“责任主义”与“特殊预防”，即“行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生活所预期发生的作用”。德国学者耶塞克指出：前句表明刑罚应当有助于对由行为人造成的有责的不法进行抵偿（报应刑一一责任刑），后句正是特殊预防的观点（预防刑）。③应当注意的是，关于“责任刑”的表现（基准刑），理论上有“点”“幅”之争。周光权教授认为，“基准刑”是抽象个罪既遂状态下不考虑任何量刑情节的基本刑罚当量。④这意味着“基准刑”蕴涵着抽象个罪基本意义的“不法”“罪责”内涵。“点的?［日」大仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第541页。②张明楷“责任主义与量刑原理一一以点的理论为中心”，载《法学研究》2010年第5期，第138页。③［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1047-1049页。④周光权：“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期，第128页。: 79 :Venkine
刑法”，犯罪是行为，行为人因为犯罪行为而承担刑事责任，因此，刑罚必须首先是对 犯罪行为的惩罚 ( 报应) ，惟其如此方能实现刑法的公平正义，并实现对潜在犯罪人的 威吓 ( 一般预防) ; 故而，刑罚的裁量首先是 “责任刑” 的裁量。 “并合主义” 并不排 斥 “预防刑论”，其主张在 “责任刑”基本满足了报应、威吓的需求之下实现一种有限 度的特 殊 预 防，即 “处在报应中的预防”，① 因此其也是一定意义的 “行 为 人 刑 法”。 “责任”概念在量刑中有助于限制过度的预防考虑。 “并合主义” 之 “责任刑” 以报应 刑为基准、附带实现一般预防效果，因此其对应的是已然犯罪行为，已然的犯罪越重， “责任”越大，“责任刑”就应当越重; 已然犯罪越轻， “责任” 越小， “责任刑” 就应 当越轻。刑法评价已然犯罪的 “责 任” 大 小 之 “锚 点” 系 于 犯 罪 行 为 的 “不 法” 与 “罪责”内涵。“不法”体现了犯罪行为对社会造成的客观危害性，“罪责” 体现了行为 人支配行为之际的主观恶性，两者共同呈现了犯罪的社会危害性本质，因此 “责任” 锚 定于 “不法”与 “罪责”内涵。“并合主义”之 “预防刑”对应的是犯罪人的人身危险 性 ( 再犯可能性) 。从预防的角度来讲，一般预防依托于 “责任刑” 本身，因此 “责任 刑”→ “预防刑” 之量刑方案之中的 “预防刑” 对应的是特殊预防需要。特殊预防需 要与犯罪人的人身危险性相匹配，人身危险性越大，“预防刑”也就越重，相反，“预防 刑”也就越轻。 “责任刑”→ “预防 刑” 方 案 之 中 的 “责 任 刑” 包含了一般预防，而 “预 防 刑” 仅仅指特殊预防。因为，报应与一般预防是一体两面的关系，实现一般预防是借由 “责 任刑”的裁量实现的。但是，张明楷教授认为，存在着一般预防与特殊预防两重意义的 “预防刑”。② 这存有疑问。对于 “预防刑论”而言，认为刑罚具有一般预防与特殊预防 效果固然没有疑义，但对于 “并合主义”并非如此。前者以犯罪预防为宗旨，无论是一 般预防还是特殊预防，均为 “预防刑论” 所涵盖; 后者兼容了 “报应刑论” 与 “预防 刑论”，在统一的理论模块之中协同二者，故而一般预防已经自然涵摄于 “报应刑” 之 中，“预 防 刑” 就谈不上再有一般预防之可能，唯 剩 特 殊 预 防。事 实 上，从 《德 国 刑 法》第 46 条所规定的量刑原则来看，所谓 “并合主义” 即指 “责任主义” 与 “特殊预 防”，即 “行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生 活所预期发生的作用”。德国学者耶塞克指出: 前句表明刑罚应当有助于对由行为人造成 的有责的不法进行抵偿 ( 报应刑———责任刑) ，后句正是特殊预防的观点 ( 预防刑) 。③ 应当注意的是，关于 “责任刑” 的表现 ( 基准刑) ，理论上有 “点” “幅” 之争。 周光权教授认为， “基准刑” 是抽象个罪既遂状态下不考虑任何量刑情节的基本刑罚当 量。④ 这意味着 “基准刑”蕴涵着抽象个罪基本意义的 “不法” “罪责” 内涵。 “点的 ·79· 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 ( 6) 3 ① ② ③ ④ ［日］ 大塚仁著: 《刑法概说》( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 541 页。 张明楷: “责任主义与量刑原理———以点的理论为中心”，载 《法学研究》2010 年第 5 期，第 138 页。 ［德］ 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著: 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出 版社 2001 年版，第 1047 － 1049 页。 周光权: “量刑基准研究”，载 《中国法学》1999 年第 5 期，第 128 页
(6) 4中国刑事法杂志2019年第6期理论”认为此种“基准刑”是法定刑幅度之中的一个确定的点：“幅的理论”基于认知的模糊性、包容预防犯罪的需要，认为此种“基准刑”是法定刑幅度之中的一个更小的幅度区间。①鉴于每个犯罪行为的“责任”是具体的、确定的，“基准刑”应当是一个确定的点，应当支持“点的理论”。“责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容….既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是一个幅度。”②然而，“基准刑”不仅是一个点，而且也会随着犯罪的基本性质变化而变化，形成一个由“起点刑”到“终点刑”的量刑基准空间。③在“基准刑”的基础上现实化的个罪又会产生不同的“不法”与“罪责”内涵变化，诸如不同的共犯参与形态（如帮助犯、组织犯）、不同的犯罪停止形态等（如犯罪预备、犯罪中止）、紧急事态（防卫过当、避险过当）等“责任刑情节”，这些情节意味着“不法”“责任”内涵的增减。归根结底，具体犯罪的“责任刑”与具体犯罪行为的“不法“罪责”内涵紧密相关，需要在一般“基准刑”的基础上进一步调整，最终形成个别化的“基准刑”。《指导意见》是量刑规范化实践方案的集大成者。除了增加常见罪名之外，《补充意见》并未有更多超越。《指导意见》基本上遵循了我国刑法理论对于量刑问题的结论，确立了量刑的基本原则、量刑的基本方法以及各种类型量刑情节影响刑罚裁量的权重，基本上确立了定罪之后“三步走”的量刑规范：首先，确定“量刑起点”。“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”，因此“量刑起点”即为抽象个罪一般程度的“不法”“罪责”内涵，属于一般意义的“基准刑”；其次，确定具体的“基准刑。“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”，因此这里的“基准刑”意味着一般性“不法”“罪责”内涵基础上增加了具体犯罪的特殊“不法”“罪责”内涵；最后，确定“宣告刑”。“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”这些情节主要是指体现犯罪人人身危险性的量刑情节。单一量刑情节的，直接根据该量刑情节影响量刑幅度加减确定“宣告刑”；量刑情节竞合的，根据同向相加、逆向相减的方法调节量刑幅度确定“宣告刑”。④由此可见，我国有关典型一罪量刑规范化的理论与实践总体上是一致的，均承认了“并合主义”观念，建构起了先裁量“责任刑”（“量刑起点”“基准刑”），再裁量“预防刑”（适用犯罪人的人身危险性量刑情节），最终得到“宣告刑”的量刑路径。历经多年的证明，这种方案基本上解决了量刑公正问题。①谭涂：“论德国量刑法上的裁量空间理论”，载《海峡法学》2015年第3期，第56-57页。②张明楷“责任主义与量刑原理一一以点的理论为中心”，载《法学研究》2010年第5期，第132页。③姜涛：“重新理解量刑基准：从点幅之争到确立程式”，载《云南大学学报（法学版）》2012年第1期，第115-116页。?《指导意见》区分了量刑情节的类型，将体现“不法”：“罪责”内涵变化的量刑情节予以优先适用（即规定遇有诸如限制责任能力人、共犯、未完成形态、防卫与避险过当等量刑情节时优先），这实际上是“不法”“罪责”变化的内涵对“基准刑”的进一步修正、进一步具体化。: 80:edhttn://vwwenkine
理论”认为此种 “基准刑”是法定刑幅度之中的一个确定的点; “幅的理论” 基于认知 的模糊性、包容预防犯罪的需要，认为此种 “基准刑”是法定刑幅度之中的一个更小的 幅度区间。① 鉴于每个犯罪行为的 “责任” 是具体的、确定的， “基准刑” 应当是一个 确定的点，应当支持 “点的理论”。“责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容. 既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是 一个幅度。”② 然而，“基准刑”不仅是一个点，而且也会随着犯罪的基本性质变化而变 化，形成一个由 “起点刑”到 “终点刑”的量刑基准空间。③ 在 “基准刑” 的基础上现 实化的个罪又会产生不同的 “不法” 与 “罪责” 内涵变化，诸如不同的共犯参与形态 ( 如帮 助 犯、组 织 犯) 、不同的犯罪停止形态等 ( 如 犯 罪 预 备、犯 罪 中 止) 、紧 急 事 态 ( 防卫过当、避险过当) 等 “责任刑情节”，这些情节意味着 “不法”“责任”内涵的增 减。归根结底，具体犯罪的 “责任刑”与具体犯罪行为的 “不法” “罪责”内涵紧密相 关，需要在一般 “基准刑”的基础上进一步调整，最终形成个别化的 “基准刑”。 《指导意见》是量刑规范化实践方案的集大成者。除了增加常见罪名之外， 《补充 意见》并未有更多超越。《指导意见》基本上遵循了我国刑法理论对于量刑问题的结论， 确立了量刑的基本原则、量刑的基本方法以及各种类型量刑情节影响刑罚裁量的权重， 基本上确立了定罪之后 “三步走” 的量刑规范: 首先，确定 “量刑起点”。 “根据基本 犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”，因此 “量刑起点” 即为抽象个罪 一般程度的 “不法” “罪 责” 内 涵，属于一般意义的 “基 准 刑”; 其 次，确 定 具 体 的 “基准刑”。“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在 量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”，因此这里的 “基准刑” 意味着一般性 “不 法”“罪责” 内涵基础上增加了具体犯罪的特殊 “不 法” “罪 责” 内 涵; 最 后，确 定 “宣告刑”。 “根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。” 这 些情节主要是指体现犯罪人人身危险性的量刑情节。单一量刑情节的，直接根据该量刑 情节影响量刑幅度加减确定 “宣告刑”; 量刑情节竞合的，根据同向相加、逆向相减的 方法调节量刑幅度确定 “宣告刑”。④ 由此可见，我国有关典型一罪量刑规范化的理论与实践总体上是一致的，均承认了 “并合主义”观念，建构起了先裁量 “责任刑”( “量刑起点”“基准刑”) ，再裁量 “预 防刑”( 适用犯罪人的人身危险性量刑情节) ，最终得到 “宣告刑” 的量刑路径。历经 多年的证明，这种方案基本上解决了量刑公正问题。 ·80· ( 6) 4 中国刑事法杂志 2019 年第 6 期 ① ② ③ ④ 谭淦: “论德国量刑法上的裁量空间理论”，载 《海峡法学》2015 年第 3 期，第 56 － 57 页。 张明楷: “责任主义与量刑原理———以点的理论为中心”，载 《法学研究》2010 年第 5 期，第 132 页。 姜涛: “重新理解量刑基准: 从点幅之争到确立程式”，载 《云南大学学报 ( 法学版) 》2012 年第 1 期，第 115 － 116 页。 《指导意见》区分了量刑情节的类型，将体现 “不法” “罪责” 内涵变化的量刑情节予以优先适用 ( 即规定遇有诸如限制责任能力人、共犯、未完成形态、防卫与避险过当等量刑情节时优先) ，这 实际上是 “不法”“罪责”变化的内涵对 “基准刑”的进一步修正、进一步具体化
典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化(6) 5二、数罪的量刑对于典型数罪，理论上一般以刑法对“数罪并罚”有明确规定而一笔带过。“由于实质竞合（数罪并罚或者并合罪）在我国刑法上有明确的处罚原则之规定，不存在量刑规范化问题。”①《指导意见》在“量刑的基本方法”之中勉强规定了一条涉及典型数罪的条款：“被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。”这确立了典型数罪的“分别量刑、简单并罚”的模式。对此，张明楷教授基本上持肯定态度。其认为，对于典型数罪，“首先应当分别裁量责任刑与预防刑，然后再综合裁量宣告刑。”②然而，“分别量刑、简单并罚”模式存在以下疑问：首先，违反了“责任刑”一“预防刑”的量刑理论预设。“分别量刑、简单并罚”意味着：甲罪（“责任刑”→“预防刑”）→乙罪（“责任刑”一→“预防刑”）的裁量顺序。这样在“责任刑”与“责任刑”之间夹杂着“预防刑”，在“预防刑”与“预防刑”之间夹杂着“责任刑”，明显违反了“责任刑”一→“预防刑”的量刑程式。仅仅从一罪的角度看，“分别量刑、简单并罚”并不违逆“责任刑”一“预防刑”，但从典型数罪的角度看，个罪的“预防刑”不再围绕着“行为人”展开，而是围绕着个罪“行为”展开，这违反了“预防刑”是针对犯罪人的人身危险性的理论共识。其次，将“预防刑”此种针对犯罪人的人身危险性的刑罚按照犯罪行为的次数进行逐一裁量、并罚并不科学。第一，可能违反“禁止重复评价原则”之罪数评价要求。③日本刑法学者城下裕二敏锐地指出，“实务上处于并合关系的犯罪，其中任一犯罪与有期自由刑都是相称的情形下·实际的宣告刑也比个别处断后进行并科之时更轻·有可能认为是为了避免各犯罪中共同的量刑情节被重复地（不利地）进行考虑。”④人身危险性的量刑情节可以分为两类，一类是与具体犯罪没有关联性的量刑情节，例如前科，其成立并不依赖于特定的犯罪；一类是与具体犯罪有一定关联性的量刑情节，例如累犯，其成立需要依赖于特定的犯罪条件（罪过条件、刑期条件等），又如自首，其成立是针对具体的犯罪，总是对某某罪的自首。无论是哪种人身危险性的量刑情节，采用“分别量刑、简单并罚”模式，均可能发生违反“禁止重复评价原则”的问题。这对于①赵丙贵、高尚宏：“犯罪竞合的量刑规范化问题研究”，载郎胜主编《2008年中国刑法学年会论文集》（下卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第187-193页。张明楷著：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第386-387页。②③罪数评价的基本原则有二：一是全面评价原则（又称“穷尽判断原则”），二是禁止重复评价原则。全面评价原则要求罪数评价之时不遗漏任何规范要素：禁止重复评价原则要求罪数评价之时不能反复将同一规范要素纳入刑法评价。总之，这两个原则是罪刑均衡原则在罪数论领域的具体化，体现了刑法评价不能不足、不能过度的刑法正义要求。甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第6页。④[日］城下裕二著：《量刑理论的现代课题》，黎其武等译，法律出版社2016年版，第69-70页。:81:edhttn://wwenkine(1994-2020(h1
二、数罪的量刑 对于典型数罪，理论上一般以刑法对 “数罪并罚” 有明确规定而一笔带过。 “由于 实质竞合 ( 数罪并罚或者并合罪) 在我国刑法上有明确的处罚原则之规定，不存在量刑 规范化问题。”① 《指导意见》在 “量刑的基本方法”之中勉强规定了一条涉及典型数罪 的条款: “被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用 该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定 执行的刑罚。”这确立了典型数罪的 “分别量刑、简单并罚” 的模式。对此，张明楷教 授基本上持肯定态度。其认为，对于典型数罪， “首先应当分别裁量责任刑与预防刑， 然后再综合裁量宣告刑。”② 然而，“分别量刑、简单并罚”模式存在以下疑问: 首先，违反了 “责任刑”→ “预防刑” 的量刑理论预设。 “分别量刑、简单并罚” 意味着: 甲罪 ( “责任刑”→ “预防刑”) →乙罪 ( “责任刑”→ “预防刑”) 的裁量顺 序。这样在 “责任刑” 与 “责任刑” 之 间 夹 杂 着 “预 防 刑”，在 “预 防 刑” 与 “预 防 刑”之间夹杂着 “责任刑”，明显违反了 “责任刑”→ “预防刑” 的量刑程式。仅仅从 一罪的角度看，“分别量刑、简单并罚” 并不违逆 “责任刑” → “预防刑”，但从典型 数罪的角度看，个罪的 “预防刑” 不再围绕着 “行为人” 展开，而是围绕着个罪 “行 为”展开，这违反了 “预防刑”是针对犯罪人的人身危险性的理论共识。 其次，将 “预防刑”此种针对犯罪人的人身危险性的刑罚按照犯罪行为的次数进行 逐一裁量、并罚并不科学。第一，可能违反 “禁止重复评价原则” 之罪数评价要求。③ 日本刑法学者城下裕二敏锐地指出， “实务上处于并合关系的犯罪，其中任一犯罪与有 期自由刑都是相称的情形下.实际的宣告刑也比个别处断后进行并科之时更轻.有 可能认为是为了避免各犯罪中共同的量刑情节被重复地 ( 不利地) 进行考虑。”④ 人身 危险性的量刑情节可以分为两类，一类是与具体犯罪没有关联性的量刑情节，例 如 前 科，其成立并不依赖于特定的犯罪; 一类是与具体犯罪有一定关联性的量刑情节，例如 累犯，其成立需要依赖于特定的犯罪条件 ( 罪过条件、刑期条件等) ，又如自首，其成 立是针对具体的犯罪，总是对某某罪的自首。无论是哪种人身危险性的量刑情节，采用 “分别量刑、简单并罚”模式，均可能发生违反 “禁止重复评价原则” 的问题。这对于 ·81· 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 ( 6) 5 ① ② ③ ④ 赵丙贵、高尚宏: “犯罪竞合的量刑规范化问题研究”，载郎胜主编: 《2008 年中国刑法学年会论 文集》( 下卷) ，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 187 － 193 页。 张明楷著: 《责任刑与预防刑》，北京大学出版社 2015 年版，第 386 － 387 页。 罪数评价的基本原则有二: 一是全面评价原则 ( 又称 “穷尽判断原则”) ，二是禁止重复评价原则。 全面评价原则要求罪数评价之时不遗漏任何规范要素; 禁止重复评价原则要求罪数评价之时不能 反复将同一规范要素纳入刑法评价。总 之，这两个原则是罪刑均衡原则在罪数论领域的具体化， 体现了刑法评价不能不足、不能过度的刑法正义要求。甘添贵著: 《罪数理论之研究》，中国人民 大学出版社 2008 年版，第 6 页。 ［日］ 城下裕二著: 《量刑理论的现代课题》，黎其武等译，法律出版社 2016 年版，第 69 － 70 页