现代法子2011年5月May,2011第33卷第3期Modern Law ScienceVol. 33 No. 3文章编号：1001-2397(2011)03-009914部门法研究从罪数论到竞合论一个学术史的考察陈兴良（北京大学法学院，北京100871)摘要：罪数论是我国刑法学的一个理论单元，它以一罪与数罪的区分以及一罪的特殊类型为主线展开，对于正确适用数罪并罚原则具有重要意义。我国罪数理论是在上个世纪80年代后期从日本引进的，学者们在此基础上结合我国刑法规定进行了研究。随着近年来德国刑法知识更多地传入我国，以竞合论为中心建立理论体系的学术努力得以显现，由此开始了我国从罪数论到竞合论的转变。在这一转变过程中，我国刑法理论逐渐成长起来。关键词：靠数论；竞合论；一靠；数罪中图分类号：DF613文献标识码：AD0I:10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.10罪数问题是一个犯罪的特殊形态问题，它是数外，其他犯罪俱发的，只论以重罪。在这种情况下，罪并罚的前提。在我国刑法理论中，罪数的研究经不存在罪数理论。及至清末刑法改革，引入大陆法历了一个从刑罚论到犯罪论、从罪数论到竞合论的系的刑法典，才出现了牵连犯、连续犯等概念。例演变过程，这是一个逐渐吸收日本刑法学关于罪数如《大清新刑律》总则第五章俱发罪，对牵连犯、连的理论、并从日本的罪数论向德国的竞合论转变的续犯等罪数概念作了专门规定。此后的民国刑法过程。可以说，罪数问题是我国刑法理论中最为充承袭了上述规定。在关于并合罪的立法例的基础分地汲取德日刑法学知识的领域。本文拟以从罪上，民国时期的刑法学者初步建立了罪数理论，从数论到竞合论为中心线索，进行学术史的考察。民国刑法教科书关于罪数论的叙述来看，罪数理论已经从并合论罪中独立出来，成为关于犯罪形态的理论。例如民国学者陈瑾昆将罪数作为犯罪之状态加以论述，指出：我国古代刑法中就有俱发罪的规定，对此采用超过各种犯罪而抽象地观察其状态，可大别为吸收原则。例如《唐律·名例律》规定：“二罪以上三方面：第一，自行为本身即犯罪之阶段以观察之俱发，以重罪论。”因此，除了赃罪采用计赃论罪以其状态有未遂既遂预备阴谋等问题，刑法总则乃则其中最重要之未遂问题，标日未遂罪一章以规定之。第二，自行为人即犯人之数以观察之，其状态收稿日期：2011-02-24有单独犯及共犯，共犯又有共同正犯教唆犯帮助犯作者简介：陈兴良（1957-），男，浙江义乌人，北京大学法学等问题，刑法总则，乃标日共犯一章以规定之。第院教投，博士生导师，法学博士。99C1994-2o11 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http://www.cnki.net
部门法研究 文章编号:1001 － 2397(2011)03 － 0099 － 14 收稿日期:2011 － 02 － 24 作者简介:陈兴良( 1957 － ) ，男，浙江义乌人，北京大学法学 院教授，博士生导师，法学博士。 从罪数论到竞合论 ———一个学术史的考察 陈兴良 ( 北京大学 法学院，北京 100871) 摘 要:罪数论是我国刑法学的一个理论单元，它以一罪与数罪的区分以及一罪的特 殊类型为主线展开，对于正确适用数罪并罚原则具有重要意义。我国罪数理论是在上个世 纪 80 年代后期从日本引进的，学者们在此基础上结合我国刑法规定进行了研究。随着近 年来德国刑法知识更多地传入我国，以竞合论为中心建立理论体系的学术努力得以显现， 由此开始了我国从罪数论到竞合论的转变。在这一转变过程中，我国刑法理论逐渐成长起 来。 关键词: 罪数论; 竞合论; 一罪; 数罪 中图分类号:DF613 文献标识码:A DOI:10． 3969 /j． issn． 1001 － 2397． 2011． 03． 10 罪数问题是一个犯罪的特殊形态问题，它是数 罪并罚的前提。在我国刑法理论中，罪数的研究经 历了一个从刑罚论到犯罪论、从罪数论到竞合论的 演变过程，这是一个逐渐吸收日本刑法学关于罪数 的理论、并从日本的罪数论向德国的竞合论转变的 过程。可以说，罪数问题是我国刑法理论中最为充 分地汲取德日刑法学知识的领域。本文拟以从罪 数论到竞合论为中心线索，进行学术史的考察。 一 我国古代刑法中就有俱发罪的规定，对此采用 吸收原则。例如《唐律·名例律》规定: “二罪以上 俱发，以重罪论。”因此，除了赃罪采用计赃论罪以 外，其他犯罪俱发的，只论以重罪。在这种情况下， 不存在罪数理论。及至清末刑法改革，引入大陆法 系的刑法典，才出现了牵连犯、连续犯等概念。例 如《大清新刑律》总则第五章俱发罪，对牵连犯、连 续犯等罪数概念作了专门规定。此后的民国刑法 承袭了上述规定。在关于并合罪的立法例的基础 上，民国时期的刑法学者初步建立了罪数理论，从 民国刑法教科书关于罪数论的叙述来看，罪数理论 已经从并合论罪中独立出来，成为关于犯罪形态的 理论。例如民国学者陈瑾昆将罪数作为犯罪之状 态加以论述，指出: 超过各种犯罪而抽象地观察其状态，可大别为 三方面: 第一，自行为本身即犯罪之阶段以观察之， 其状态有未遂既遂预备阴谋等问题，刑法总则乃则 其中最重要之未遂问题，标曰未遂罪一章以规定 之。第二，自行为人即犯人之数以观察之，其状态 有单独犯及共犯，共犯又有共同正犯教唆犯帮助犯 等问题，刑法总则，乃标曰共犯一章以规定之。第 99 2011 年 5 月 第 33 卷 第 3 期 Modern Law Science May，2011 Vol. 33 No． 3
现代法学三，自行为之数即犯罪之数量观察之，其状态有一行为单一，更准确的表达是事实单一，并以一个罪案来处理，而且也只是产生一个刑事追诉国。罪数罪即单一犯复数犯，关于后者，于刑罚之适用，至有关系，故刑法总则于规定刑罚之种类后，即于以上观点完全以行为的个数作为区分一罪与标日刑名一章之后，标日累犯及并合论罪二章以规数罪的标准，明显属于客观说。而采主观说者，王定之"。列举了牧野英一。牧野英一持刑法主观主义立在此所说的并合论罪就涉及罪数问题，被认为场，在罪数区分标准上采主观说。由此可见，民国是一种特殊的犯罪形态。并合论罪，也就是我们现学者关于罪数理论都是从德日引入的，并且用来解在所说的数罪并罚，在刑法典中虽然规定在刑罚部释民国刑法的规定。可以说，从清末《大清新刑律》分，但陈瑾昆仍将其提至犯罪论中加以讨论。陈瑾到《民国刑法》，不仅从德日引入了刑法典，而且引昆将并合罪分为一般并合罪与特殊并合罪。这里入了相应的刑法学说。在罪数理论上，亦体现得极的一般并合罪，即为一般的数罪，对此应当实行并为明显。罚。而特殊的并合罪，则是指特殊的数罪，即性质及至1949年中华人民共和国成立，废除旧法上为数罪，在法律上认为是一罪的情形，包括想象引入苏俄刑法学。而在苏俄刑法学中，罪数理论仍竞合犯、牵连犯与连续犯。因为这些情形在刑法中是一大空白。例如在1950年翻译出版的《苏维埃有明文规定，遂使其理论得以依附。刑法总论》一书中，根本就没有罪数的专门章节，只应该说，在民国时期罪数研究已经达到相当高是在刑罚论的并合论罪之判例中，将并合论罪分为的水平。例如，民国学者王觐在犯罪之单数与复数想象的并合论罪与实质的并合论罪：想象的并合论的名目下，对罪数理论进行了充分展开。其中，论罪是指一种行为包含有数种犯罪构成，即想象竞合及罪数理论的一个基本问题，即区别犯罪单数复数犯。实际的并合论罪是指犯罪者以数种行为实行数种个别罪行，即实际的数罪或实质竞合。在特之标准。王靓对当时流行的客观说与主观说分别作了说明：拉伊宁的《犯罪学说的一般学说》一书中，也没有专（一）客观说。客观说分为二：（1）以行为之数，门论述罪数问题，只是在犯罪构成的分类，即一般为决定罪数之标准，谓犯罪为一种行为，此犯罪之构成和特殊构成、具体化了的构成和综合构成中，论及法条竞合问题。由此可见，苏俄刑法学对罪数，所以应决之于行为之数者，所谓行为说，是也。(2)以结果或法益之数，为决定罪数之标准者，所谓数问题的研究是极为薄弱的。法益说，是也四。因为受苏俄刑法学的影响，我国在1950年代并没有形成罪数理论，即使是在1980年代初，我国值得注意的是，作者在注释中，分别对采客观说与采主观说的德日学者作了列举。采客观说者，刑法学恢复重建，罪数论在刑法教科书中也没有占有方馨斯托、割、毕叶林克、大场茂马、山冈方之据一席之地。例如我国在1981年出版的第一本助、冈田庄作等。以上提及的毕叶林克，指贝林《刑法总论》（杨春洗等著，北京大学出版社1981年（Beling）。贝林持刑法客观主义的立场，在罪数区版）中，不仅在犯罪论中没有罪数专章，而且在刑罚分标准上采行为说。例如贝林在论及事实单一的论的数罪并罚中，也只是分简要地提及想象的数罪与实际的数罪。即使是在1982出版的统编教要件（具有集合属性的行为）时，指出：一般来说，任何构成犯罪的行为都表现为一个材《刑法学》（高铭暄主编，法律出版社1982年版）特别的罪案，是“独立的”行为。在出现某人有多个一书中，也没有设专章讨论罪数问题，而是在数罪并罚中设专节讨论非数罪并罚的三种情况。以犯罪性行为时，如果这些行为相互都是“独立”的，则对行为也可提起多个刑事诉讼，就是所谓数罪上的情况表明，我国刑法学中的罪数理论存在先天(Realkonkurrenz,concursus delictorum realis,mehr-不足的问题。显然，这是我国刑法学简单地模仿苏taetiger Zusammenfluss,tatsaechlichekonkurrenz)。俄刑法学所造成的。此后，罪数问题才从刑罚论中但是，也有可能是这种情况，即某人的多个行为在独立出来。我国学者在讨论罪数问题到底是一个法律上彼此并不能独立，因而应该组成一个所谓的犯罪形态问题还是一个刑罚适用问题时，指出我们1001994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://wwwacnki.net
三，自行为之数即犯罪之数量观察之，其状态有一 罪数罪即单一犯复数犯，关于后者，于刑罚之适用， 至有关系，故刑法总则于规定刑罚之种类后，即于 标曰刑名一章之后，标曰累犯及并合论罪二章以规 定之［1］。 在此所说的并合论罪就涉及罪数问题，被认为 是一种特殊的犯罪形态。并合论罪，也就是我们现 在所说的数罪并罚，在刑法典中虽然规定在刑罚部 分，但陈瑾昆仍将其提至犯罪论中加以讨论。陈瑾 昆将并合罪分为一般并合罪与特殊并合罪。这里 的一般并合罪，即为一般的数罪，对此应当实行并 罚。而特殊的并合罪，则是指特殊的数罪，即性质 上为数罪，在法律上认为是一罪的情形，包括想象 竞合犯、牵连犯与连续犯。因为这些情形在刑法中 有明文规定，遂使其理论得以依附。 应该说，在民国时期罪数研究已经达到相当高 的水平。例如，民国学者王觐在犯罪之单数与复数 的名目下，对罪数理论进行了充分展开。其中，论 及罪数理论的一个基本问题，即区别犯罪单数复数 之标准。王觐对当时流行的客观说与主观说分别 作了说明: ( 一) 客观说。客观说分为二: ( 1) 以行为之数， 为决定罪数之标准，谓犯罪为一种行为，此犯罪之 数，所以应决之于行为之数者，所谓行为说，是也。 ( 2) 以结果或法益之数，为决定罪数之标准者，所谓 法益说，是也［2］。 值得注意的是，作者在注释中，分别对采客观 说与采主观说的德日学者作了列举。采客观说者， 有方藜斯托、茀割、毕叶林克、大场茂马、山冈万之 助、冈田庄作等。以上提及的毕叶林克，指贝林 ( Beling) 。贝林持刑法客观主义的立场，在罪数区 分标准上采行为说。例如贝林在论及事实单一的 要件( 具有集合属性的行为) 时，指出: 一般来说，任何构成犯罪的行为都表现为一个 特别的罪案，是“独立的”行为。在出现某人有多个 犯罪性行为时，如果这些行为相互都是“独立”的， 则对行为也可提起多个刑事诉讼，就是所谓数罪 ( Realkonkurrenz、concursus delictorum realis、mehrtaetiger Zusammenfluss、tatsaechliche konkurrenz) 。 但是，也有可能是这种情况，即某人的多个行为在 法律上彼此并不能独立，因而应该组成一个所谓的 行为单一，更准确的表达是事实单一，并以一个罪 案来处理，而且也只是产生一个刑事追诉［3］。 以上观点完全以行为的个数作为区分一罪与 数罪的标准，明显属于客观说。而采主观说者，王 觐列举了牧野英一。牧野英一持刑法主观主义立 场，在罪数区分标准上采主观说。由此可见，民国 学者关于罪数理论都是从德日引入的，并且用来解 释民国刑法的规定。可以说，从清末《大清新刑律》 到《民国刑法》，不仅从德日引入了刑法典，而且引 入了相应的刑法学说。在罪数理论上，亦体现得极 为明显。 及至 1949 年中华人民共和国成立，废除旧法， 引入苏俄刑法学。而在苏俄刑法学中，罪数理论仍 是一大空白。例如在 1950 年翻译出版的《苏维埃 刑法总论》一书中，根本就没有罪数的专门章节，只 是在刑罚论的并合论罪之判例中，将并合论罪分为 想象的并合论罪与实质的并合论罪: 想象的并合论 罪是指一种行为包含有数种犯罪构成，即想象竞合 犯。实际的并合论罪是指犯罪者以数种行为实行 数种个别罪行，即实际的数罪或实质竞合［4］。在特 拉伊宁的《犯罪学说的一般学说》一书中，也没有专 门论述罪数问题，只是在犯罪构成的分类，即一般 构成和特殊构成、具体化了的构成和综合构成中， 论及法条竞合问题［5］。由此可见，苏俄刑法学对罪 数问题的研究是极为薄弱的。 因为受苏俄刑法学的影响，我国在 1950 年代 并没有形成罪数理论，即使是在 1980 年代初，我国 刑法学恢复重建，罪数论在刑法教科书中也没有占 据一席之地。例如我国在 1981 年出版的第一本 《刑法总论》( 杨春洗等著，北京大学出版社 1981 年 版) 中，不仅在犯罪论中没有罪数专章，而且在刑罚 论的数罪并罚中，也只是十分简要地提及想象的数 罪与实际的数罪［6］。即使是在 1982 出版的统编教 材《刑法学》( 高铭暄主编，法律出版社 1982 年版) 一书中，也没有设专章讨论罪数问题，而是在数罪 并罚中设专节讨论非数罪并罚的三种情况［7］。以 上的情况表明，我国刑法学中的罪数理论存在先天 不足的问题。显然，这是我国刑法学简单地模仿苏 俄刑法学所造成的。此后，罪数问题才从刑罚论中 独立出来。我国学者在讨论罪数问题到底是一个 犯罪形态问题还是一个刑罚适用问题时，指出我们 100 现 代 法 学
陈兴良：从罪数论到竞合论—一个学术史的考察学术界过去一直把数罪与并罚合为一章，作为刑罚于复数犯罪的研究状况时，曾经中肯地指出：论的研究内容。自1985年起，全国高校《刑法学教俄罗斯联邦刑法理论对复杂的一罪研究得并学大纲》中把罪数与数罪并罚分为两章，分别放在不够深入，这些犯罪在客观方面比简单的一罪要复犯罪论与刑罚论中以后，多数教材、讲义循此体例，杂，容易与复数犯罪相混淆，所以刑法理论专门强也将刑法学的体系进行了相应的调整，这是有道理调，对这样的犯罪应该作一罪处理。除此之外，俄的。罪数问题既有犯罪形态问题、罪质问题，也有罗斯联邦刑法理论没有研究诸如实质的一罪和处刑罚适用问题、罪量问题，只讲罪质，连续犯、牵连断的一罪等问题，在这一点上不同于其他西欧大陆犯本属数罪，却不按数罪并罚，这不好解释。只讲国家的做法，与中国刑法理论的发展状况也有一定罪量，特别是主观主义的罪量论，结果加重犯有双的差别。显然俄罗斯刑法理论对一罪的划分标准重罪过，也不按数罪并罚，这同样难以解释。所以，尚且单一，没有把想象竞合犯作为一罪来认定，而罪数问题，从一罪与数罪的分析和认定角度，应列且放在复数犯罪中加以研究，至于牵连犯和吸收犯入犯罪形态范畴：从数罪并罚的原则、方法角度，应的问题，在理论中还没有触及。这些不足之处都有待于理论的不断完善叫。归为刑罚适用之列。以上论述涉及罪数论与并罚论的归属问题。其实，苏俄刑法学中罪数理论的薄弱，对于我从1985年以后，罪数论才在刑法教科书中调整到国刑法学来说未必是一件坏事。在不受苏俄刑法刑罚论。值得注意的是，1986年我国学者顾肖荣出学的罪数理论限制的情况下，我国刑法理论更多地版了《刑法中的一罪与数罪问题》（学林出版社借鉴了民国刑法学以及日本刑法学关于罪数的知1986年版），这是我国1980年代初刑法学恢复重建识，反而使我国罪数理论无论在广度还是深度上，以后出版的第一部学术专著。该书对罪数问题的均大大地超过苏俄刑法学，成为我国刑法理论的一阐述大异于此前的刑法教科书，在罪数论中大量地个亮点。在民国刑法学中，想象竞合犯、牵连犯、结合犯、连续犯等概念均广泛使用囚297。而顾肖荣在引入了德日刑法知识。例如，在此前的刑法教科书中把非数罪并罚的情形分为三类：第一类是一行为其著作中，对罪数的论述进路明显地接近于日本刑在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，主法教科书。例如顾肖荣将罪数分为理论上的一罪要论述维续犯、想象竞合犯；第二类是数行为而在与处断上的一罪，理论上的一罪分别讨论单一罪、刑法上规定为一罪的情况，主要论述惯犯、结合犯吸收犯、牵连犯、结合犯、结果加重犯、接续犯、集合第三类是数行为而在处理时作为一罪的情况，主要犯（营利犯、常业犯、惯犯）、法规竞合：处断上的-罪分别讨论想象竞合犯、牵连犯、连续犯。这种论述连续犯、牵连犯、吸收犯。以上对非数罪并罚的情形的分类，尤其是继续犯、想象竞合犯、惯论述分析框架，与当时翻译过来的日本刑法教科书犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯的知识来源已是十分接近的。例如日本学者把罪数分为本来的经不可考，但它已经明显地超出苏俄刑法学的知识一罪和科刑上的一罪。本来的一罪中讨论集合犯、范围。因为在苏俄刑法学中除了想象竞合犯以外，结合犯、连续犯、法条竞合等情形。在科刑上的-罪中讨论观念竞合（想象竞合犯）、牵连犯4。虽然其他概念根本没有。在1987年翻译出版的《苏维埃刑法总论》中，也只论及了想象的数罪和实际的囿于当时的学术规范不完善，顾肖荣的著作既无注数罪。我国最新翻译出版的俄罗斯刑法教科书，释又无参考书目，但我还是可以从引文中发现其对在一罪中论及单纯一罪与复杂一罪，而复杂一罪可日本刑法知识的借鉴。例如顾肖荣在论述罪数分以分为持续犯罪（继续犯）、连续犯罪（连续犯）、结类时，对我国民国时期和日本的一罪分类以及我国合犯罪（结合犯）、择一行为的一罪、具有两个必要对不适用数罪并罚的三种情况之分类作了概述，继行为的一罪、侵犯两个或多个犯罪客体的一罪、具而指出：有两个罪过形式的一罪等情形叫。以上理论大多近年来，日本某些刑法学者把特种一罪和包括是对俄罗斯刑法条文的闸阐释，法教义学化的程度较的一罪都纳入单纯一罪的范畴之内。这样，原属这低，表明其理论的薄弱。我国学者在评价俄罗斯关两类的常业犯、营业犯、继续犯、接续犯、结合犯、吸101C1994-2o11 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http://www.cnki.net
学术界过去一直把数罪与并罚合为一章，作为刑罚 论的研究内容。自 1985 年起，全国高校《刑法学教 学大纲》中把罪数与数罪并罚分为两章，分别放在 犯罪论与刑罚论中以后，多数教材、讲义循此体例， 也将刑法学的体系进行了相应的调整，这是有道理 的。罪数问题既有犯罪形态问题、罪质问题，也有 刑罚适用问题、罪量问题，只讲罪质，连续犯、牵连 犯本属数罪，却不按数罪并罚，这不好解释。只讲 罪量，特别是主观主义的罪量论，结果加重犯有双 重罪过，也不按数罪并罚，这同样难以解释。所以， 罪数问题，从一罪与数罪的分析和认定角度，应列 入犯罪形态范畴; 从数罪并罚的原则、方法角度，应 归为刑罚适用之列［8］。 以上论述涉及罪数论与并罚论的归属问题。 从 1985 年以后，罪数论才在刑法教科书中调整到 刑罚论。值得注意的是，1986 年我国学者顾肖荣出 版了《刑法中的一罪与数罪问题》( 学林出版社 1986 年版) ，这是我国 1980 年代初刑法学恢复重建 以后出版的第一部学术专著。该书对罪数问题的 阐述大异于此前的刑法教科书，在罪数论中大量地 引入了德日刑法知识。例如，在此前的刑法教科书 中把非数罪并罚的情形分为三类: 第一类是一行为 在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，主 要论述继续犯、想象竞合犯; 第二类是数行为而在 刑法上规定为一罪的情况，主要论述惯犯、结合犯; 第三类是数行为而在处理时作为一罪的情况，主要 论述连续犯、牵连犯、吸收犯［9］。以上对非数罪并 罚的情形的分类，尤其是继续犯、想象竞合犯、惯 犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯的知识来源已 经不可考，但它已经明显地超出苏俄刑法学的知识 范围。因为在苏俄刑法学中除了想象竞合犯以外， 其他概念根本没有。在 1987 年翻译出版的《苏维 埃刑法总论》中，也只论及了想象的数罪和实际的 数罪［10］。我国最新翻译出版的俄罗斯刑法教科书， 在一罪中论及单纯一罪与复杂一罪，而复杂一罪可 以分为持续犯罪( 继续犯) 、连续犯罪( 连续犯) 、结 合犯罪( 结合犯) 、择一行为的一罪、具有两个必要 行为的一罪、侵犯两个或多个犯罪客体的一罪、具 有两个罪过形式的一罪等情形［11］。以上理论大多 是对俄罗斯刑法条文的阐释，法教义学化的程度较 低，表明其理论的薄弱。我国学者在评价俄罗斯关 于复数犯罪的研究状况时，曾经中肯地指出: 俄罗斯联邦刑法理论对复杂的一罪研究得并 不够深入，这些犯罪在客观方面比简单的一罪要复 杂，容易与复数犯罪相混淆，所以刑法理论专门强 调，对这样的犯罪应该作一罪处理。除此之外，俄 罗斯联邦刑法理论没有研究诸如实质的一罪和处 断的一罪等问题，在这一点上不同于其他西欧大陆 国家的做法，与中国刑法理论的发展状况也有一定 的差别。显然俄罗斯刑法理论对一罪的划分标准 尚且单一，没有把想象竞合犯作为一罪来认定，而 且放在复数犯罪中加以研究，至于牵连犯和吸收犯 的问题，在理论中还没有触及。这些不足之处都有 待于理论的不断完善［12］。 其实，苏俄刑法学中罪数理论的薄弱，对于我 国刑法学来说未必是一件坏事。在不受苏俄刑法 学的罪数理论限制的情况下，我国刑法理论更多地 借鉴了民国刑法学以及日本刑法学关于罪数的知 识，反而使我国罪数理论无论在广度还是深度上， 均大大地超过苏俄刑法学，成为我国刑法理论的一 个亮点。在民国刑法学中，想象竞合犯、牵连犯、结 合犯、连续犯等概念均广泛使用［2］297 。而顾肖荣在 其著作中，对罪数的论述进路明显地接近于日本刑 法教科书。例如顾肖荣将罪数分为理论上的一罪 与处断上的一罪，理论上的一罪分别讨论单一罪、 吸收犯、牵连犯、结合犯、结果加重犯、接续犯、集合 犯( 营利犯、常业犯、惯犯) 、法规竞合; 处断上的一 罪分别讨论想象竞合犯、牵连犯、连续犯［13］。这种 论述分析框架，与当时翻译过来的日本刑法教科书 是十分接近的。例如日本学者把罪数分为本来的 一罪和科刑上的一罪。本来的一罪中讨论集合犯、 结合犯、连续犯、法条竞合等情形。在科刑上的一 罪中讨论观念竞合( 想象竞合犯) 、牵连犯［14］。虽然 囿于当时的学术规范不完善，顾肖荣的著作既无注 释又无参考书目，但我还是可以从引文中发现其对 日本刑法知识的借鉴。例如顾肖荣在论述罪数分 类时，对我国民国时期和日本的一罪分类以及我国 对不适用数罪并罚的三种情况之分类作了概述，继 而指出: 近年来，日本某些刑法学者把特种一罪和包括 的一罪都纳入单纯一罪的范畴之内。这样，原属这 两类的常业犯、营业犯、继续犯、接续犯、结合犯、吸 101 陈兴良: 从罪数论到竞合论———一个学术史的考察
现代法学收犯也就成了单纯的一罪。有些学者干脆取消了法理论的态度，我以为是十分正确的，这也是我国包括的一罪与特种一罪的名称，把单纯一罪、理论罪数理论能够迅速地向理论深度推进的一个重要上的一罪、实质上的一罪、本位的一罪、当然的一罪原因。都当成一回事。这样，一罪就只分成两类：单纯一这种对外来的罪数理论的吸收，在吴振兴的-罪和处断上的一罪（西原春夫《刑法总论》1979年《罪数形态论》（中国检察出版社1996年第1版，版372页）。但日本也有人主张将处断上的一罪独2006年修订第2版）一书中体现得更为明显。马克立门户的（藤木英雄《刑法讲义（总论）》1980年版昌教授在为该书所写的跋中指出：339页）：也有主张将其划入并合罪的（香川达夫：罪数论的根本问题在于：根据什么样的标准决《刑法讲义（总论）》1980年版398—405页）[国8-9。定犯罪的单复。在这个问题上，西方学者进行了大顾肖荣对日本关于罪数的最新研究成果作了量研究，提出了各种学说。但就成果而言，关于某介绍，他在1980年代初曾访学日本，师从日本早稻一罪数形态的研究，虽然发表了不少论文，而关于田大学的西原春夫教授。在一罪分类上，顾肖荣虽系统研究罪数形态的专著，则为数并不多见。在我然分为理论上的一罪与处断上的一罪，与西原春夫国刑法理论中对罪数的研究起步较晚，却取得了可喜的成就314。的单纯的一罪与处断上的一罪似乎在表述上不同，但按照顾肖荣的界定，理论上一罪即单纯一罪或本马克昌教授对我国罪数理论研究给予了较高来的一罪叫2，因此，顾肖荣在一罪的分类上与西原的评价，而吴振兴关于罪数论的研究，可以说是春夫是完全相同的，这是从日本引入刑法学说的最1990年代我国罪数理论的一个高峰。进入1990年早尝试。这里涉及一个如何对待德日刑法知识的代以后，我国学术规范逐渐形成，在吴振兴的书中，问题，这在当时是我国刑法理论发展中必须面对与除大量注释以外，还附有主要参考文献。参考文献正视的一个问题。对此，顾肖荣教授在该书的后记分为外文参考书目、中文参考书目和主要参考论文中作出了自己的回答，指出：三部分。其中外文参考书目又分为日文参考书目资产阶级革命的胜利促进了原始和古代刑法和英文参考书目，日文参考书目计20种，英文参考思想向现代刑法思想即犯意责任主义的转变。刑书目计5种，由此可见对外国罪数理论研究成果的吸收。法学者愈来愈重视罪数问题，并从司法实践中先后概括出许多法律术语，以区分各种不同形态的一罪二与数罪，逐渐形成了较为完整的罪数论体系。旧中国的历次刑法典都因装了大陆法系的立法例，在罪数问题上也是如此。正如马克昌教授所言，我国在罪数理论研究领新中国成立后，特别是1980年《中华人民共和域取得了较为突出的成就。我以为，这一成就主要国刑法》实施以来，以马克思主义为指导思想的社表现为以下三个方面（一）罪数形态会主义刑法学在揭露资产阶级刑法学的阶级本质，扬弃其反动的和反科学的部分的同时，也借鉴、吸我国刑法学界对罪数理论的研究，是以一罪与收了它的合理的成份。更重要的是，我们总结了新数罪的区分及其认定为切入点的，但在很大程度上民主主义革命时期和建国以来的司法实践经验，逐又仅仅停留在对一罪形态的研究上，而未对数罪形渐建立了具有中国特色的社会主义的罪数论的科态进行研究。在主作富主编的《中国刑法适应》（中学体系。我们注意到了这种特色，故在本书有关章国人民公安大学出版社1987年版）一书中首次对节中，试图给许多传统的基本概念注入一些新内数罪进行了研究。该书第13章为一罪与数罪，第1容148。节是区分一罪与数罪的标准，第2节是一罪，第3节这里的给传统的基本概念注入新内容，实际上是数罪，从面使罪数理论得以丰富。在数罪一节是采用这些法教义学上的术语解释我国刑法中关中，我对数罪形态及其划分意义作了以下论述：于罪数的规定。这样一种对待传统的与外来的刑在数罪中，根据所犯数罪的罪质是否相同，我1021994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http://wwwacnki.ne
收犯也就成了单纯的一罪。有些学者干脆取消了 包括的一罪与特种一罪的名称，把单纯一罪、理论 上的一罪、实质上的一罪、本位的一罪、当然的一罪 都当成一回事。这样，一罪就只分成两类: 单纯一 罪和处断上的一罪( 西原春夫: 《刑法总论》1979 年 版 372 页) 。但日本也有人主张将处断上的一罪独 立门户的( 藤木英雄: 《刑法讲义( 总论) 》1980 年版 339 页) ; 也有主张将其划入并合罪的( 香川达夫: 《刑法讲义( 总论) 》1980 年版 398—405 页) ［13］8 － 9 。 顾肖荣对日本关于罪数的最新研究成果作了 介绍，他在 1980 年代初曾访学日本，师从日本早稻 田大学的西原春夫教授。在一罪分类上，顾肖荣虽 然分为理论上的一罪与处断上的一罪，与西原春夫 的单纯的一罪与处断上的一罪似乎在表述上不同， 但按照顾肖荣的界定，理论上一罪即单纯一罪或本 来的一罪［13］12 ，因此，顾肖荣在一罪的分类上与西原 春夫是完全相同的，这是从日本引入刑法学说的最 早尝试。这里涉及一个如何对待德日刑法知识的 问题，这在当时是我国刑法理论发展中必须面对与 正视的一个问题。对此，顾肖荣教授在该书的后记 中作出了自己的回答，指出: 资产阶级革命的胜利促进了原始和古代刑法 思想向现代刑法思想即犯意责任主义的转变。刑 法学者愈来愈重视罪数问题，并从司法实践中先后 概括出许多法律术语，以区分各种不同形态的一罪 与数罪，逐渐形成了较为完整的罪数论体系。旧中 国的历次刑法典都因袭了大陆法系的立法例，在罪 数问题上也是如此。 新中国成立后，特别是 1980 年《中华人民共和 国刑法》实施以来，以马克思主义为指导思想的社 会主义刑法学在揭露资产阶级刑法学的阶级本质， 扬弃其反动的和反科学的部分的同时，也借鉴、吸 收了它的合理的成份。更重要的是，我们总结了新 民主主义革命时期和建国以来的司法实践经验，逐 渐建立了具有中国特色的社会主义的罪数论的科 学体系。我们注意到了这种特色，故在本书有关章 节中，试图给许多传统的基本概念注入一些新内 容［13］148 。 这里的给传统的基本概念注入新内容，实际上 是采用这些法教义学上的术语解释我国刑法中关 于罪数的规定。这样一种对待传统的与外来的刑 法理论的态度，我以为是十分正确的，这也是我国 罪数理论能够迅速地向理论深度推进的一个重要 原因。 这种对外来的罪数理论的吸收，在吴振兴的 《罪数形态论》( 中国检察出版社 1996 年第 1 版， 2006 年修订第 2 版) 一书中体现得更为明显。马克 昌教授在为该书所写的跋中指出: 罪数论的根本问题在于: 根据什么样的标准决 定犯罪的单复。在这个问题上，西方学者进行了大 量研究，提出了各种学说。但就成果而言，关于某 一罪数形态的研究，虽然发表了不少论文，而关于 系统研究罪数形态的专著，则为数并不多见。在我 国刑法理论中对罪数的研究起步较晚，却取得了可 喜的成就［8］314 。 马克昌教授对我国罪数理论研究给予了较高 的评价，而吴振兴关于罪数论的研究，可以说是 1990 年代我国罪数理论的一个高峰。进入 1990 年 代以后，我国学术规范逐渐形成，在吴振兴的书中， 除大量注释以外，还附有主要参考文献。参考文献 分为外文参考书目、中文参考书目和主要参考论文 三部分。其中外文参考书目又分为日文参考书目 和英文参考书目，日文参考书目计 20 种，英文参考 书目计 5 种，由此可见对外国罪数理论研究成果的 吸收。 二 正如马克昌教授所言，我国在罪数理论研究领 域取得了较为突出的成就。我以为，这一成就主要 表现为以下三个方面: ( 一) 罪数形态 我国刑法学界对罪数理论的研究，是以一罪与 数罪的区分及其认定为切入点的，但在很大程度上 又仅仅停留在对一罪形态的研究上，而未对数罪形 态进行研究。在王作富主编的《中国刑法适应》( 中 国人民公安大学出版社 1987 年版) 一书中首次对 数罪进行了研究。该书第 13 章为一罪与数罪，第 1 节是区分一罪与数罪的标准，第2 节是一罪，第3 节 是数罪，从而使罪数理论得以丰富。在数罪一节 中，我对数罪形态及其划分意义作了以下论述: 在数罪中，根据所犯数罪的罪质是否相同，我 102 现 代 法 学
陈兴良：从罪数论到竞合论公—一个学术史的考察们可以把数罪分为同种数罪与异种数罪。同种数罚数罪与非并罚数罪。当然，上述两种类型之间也罪，是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失，存在交叉。实施了两个以上的行为，触犯了刑法规定的一个相关于数罪的类型，我国学者结合我国刑法关于同的罪名，符合同一种犯罪构成要件的数罪。例数罪并罚的规定，作了以下概况：如，某甲出于报复将乙杀死，一年后又在斗殿中将1.并发关系的数罪。指行为人以数个犯罪的丙杀死。在本案中，甲就是犯了同种数罪。异种数意思，实施数个行为，分别构成犯罪，具备数个犯罪罪是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失，实构成，其先后或同时发生的犯罪，并合发生在判决施了两个以上的犯罪行为，触犯了刑法规定的不同宣告前的情况，分别有：（1）在判决宣告前实行数罪的罪名，符合两种以上犯罪构成要件的数罪。例并罚的数罪（《刑法》第69条）：（2）一罪宣告后在如，某甲在一年前强奸一名妇女，一年后又诬告陷刑罚执行过程中又发现漏判之罪实行数罪并罚的害他人。在本案中，甲就是犯了异种数罪。数罪（《刑法》第70条）。区分同种数罪与异种数罪的意义在于：这两种2.累次关系的数罪。指行为人犯罪后再犯罪，不同形式的数罪具有各自的特点，因此在如何适用具备数个犯罪构成，其先后犯罪间，具有依法加处数罪并罚原则上需要区别对待。或重罚情节的累次关系的情况，分别是：（1）一罪宣尽管该书对数罪形态只分为同种数罪与异种告后在刑罚执行过程中又犯新罪，数罪并罚时实行数罪，显得较为单薄，但毕竞弥补了数罪形态上的“先减后并”原则的数罪（《刑法》第71条）：（2）先空白。此后，王作富教授在其《中国刑法研究》（中犯的罪经宣告后在刑罚执行完毕或者赦免后，法定国人民大学出版社1988年版）一书中，又将数罪形期间内又犯应处一定刑罚之罪，依累犯情节从重处罚的数罪（《刑法》第65、66条）。态分为以下三种：（1）实际的数罪和想象的数罪；(2）同种数罪和异种数罪；（3）需要并罚的数罪和不但上述数罪的类型完全可以归入并罚的数罪需要并罚的数罪，从而丰富了数罪形态。对此，的范畴，属于并罚的数罪的不同情形。该书对于其吴振兴教授指出：他数罪类型并未论及，这是存在缺憾的。在我们学术界，过去一般是从一罪角度去研究此后在赵秉志、吴振兴主编的《刑法学通论》罪数类型，所以一罪类型的门前熙熙壤，沸沸扬（高等教育出版社1993年版）一书中，关于罪数的扬，诸说林立，争议不休；而数罪类型门前冷冷清一章，是吴振兴执笔的。虽然该教科书在出版时间清，网可罗雀，很少有人问津。我国著名刑法学家上早于其个人专著《罪数形态论》，但在该教科书中王作富教授在《中国刑法研究》中首开数罪类型研已经体现了吴振兴教授关于罪数的研究成果。对究的先例。这给人以启迪，无论对于深化罪数类型数罪的类型，该教科书分为同种数罪与异种数罪、研究，完善罪数的理论体系，还是对于司法实践，都并罚数罪与非并罚数罪。在论及上述两种数罪类是具有积极意义的网49。型的关系时，作者指出：尽管“首开数罪类型研究的先例”表述不甚准并罚数罪与非并罚数罪，不仅与同种数罪、异确，但其对于数罪形态研究意义的充分肯定是于分种数罪发生重合，而且与实质的一罪中某些罪数形正确的。与此同时，吴振兴教授对数罪形态中的想态也发生交叉。因此而形成错综复杂的罪数形态情况。象的数罪与实际的数罪的分类提出了异议，认为想象的数罪是一种具体的罪数状态，把它作为一种数自前的权威刑法教科书大多有关于数罪的类型的论述。例如高铭喧、马克昌主编的《刑法学》罪类型与实质的数罪相并列，似亦缺少对应性。而（北京大学出版社、高等教育出版社2000年版）对实质的数罪如果理解为典型的数罪、纯粹的数罪，则与需要并罚的数罪相重复：如果理解为虽为数罪犯罪的类型采用以下表述：但在法律上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，1.实质数罪与想象数罪又与不需要并罚的数罪相重复圆。因而，吴振兴2.异种数罪与同种数罪教授主张将数罪形态分为同种数罪与异种数罪、并3.并罚数罪与非并罚数罪103C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/wwwicnki.net
们可以把数罪分为同种数罪与异种数罪。同种数 罪，是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失， 实施了两个以上的行为，触犯了刑法规定的一个相 同的罪名，符合同一种犯罪构成要件的数罪。例 如，某甲出于报复将乙杀死，一年后又在斗殴中将 丙杀死。在本案中，甲就是犯了同种数罪。异种数 罪是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失，实 施了两个以上的犯罪行为，触犯了刑法规定的不同 的罪名，符合两种以上犯罪构成要件的数罪。例 如，某甲在一年前强奸一名妇女，一年后又诬告陷 害他人。在本案中，甲就是犯了异种数罪。 区分同种数罪与异种数罪的意义在于: 这两种 不同形式的数罪具有各自的特点，因此在如何适用 数罪并罚原则上需要区别对待［15］。 尽管该书对数罪形态只分为同种数罪与异种 数罪，显得较为单薄，但毕竟弥补了数罪形态上的 空白。此后，王作富教授在其《中国刑法研究》( 中 国人民大学出版社 1988 年版) 一书中，又将数罪形 态分为以下三种: ( 1) 实际的数罪和想象的数罪; ( 2) 同种数罪和异种数罪; ( 3) 需要并罚的数罪和不 需要并罚的数罪［16］，从而丰富了数罪形态。对此， 吴振兴教授指出: 在我们学术界，过去一般是从一罪角度去研究 罪数类型，所以一罪类型的门前熙熙攘攘，沸沸扬 扬，诸说林立，争议不休; 而数罪类型门前冷冷清 清，网可罗雀，很少有人问津。我国著名刑法学家 王作富教授在《中国刑法研究》中首开数罪类型研 究的先例。这给人以启迪，无论对于深化罪数类型 研究，完善罪数的理论体系，还是对于司法实践，都 是具有积极意义的［8］49 。 尽管“首开数罪类型研究的先例”表述不甚准 确，但其对于数罪形态研究意义的充分肯定是十分 正确的。与此同时，吴振兴教授对数罪形态中的想 象的数罪与实际的数罪的分类提出了异议，认为想 象的数罪是一种具体的罪数状态，把它作为一种数 罪类型与实质的数罪相并列，似亦缺少对应性。而 实质的数罪如果理解为典型的数罪、纯粹的数罪， 则与需要并罚的数罪相重复; 如果理解为虽为数罪 但在法律上规定为一罪或处理时作为一罪的情况， 又与不需要并罚的数罪相重复［8］49 。因而，吴振兴 教授主张将数罪形态分为同种数罪与异种数罪、并 罚数罪与非并罚数罪。当然，上述两种类型之间也 存在交叉。 关于数罪的类型，我国学者结合我国刑法关于 数罪并罚的规定，作了以下概况: 1． 并发关系的数罪。指行为人以数个犯罪的 意思，实施数个行为，分别构成犯罪，具备数个犯罪 构成，其先后或同时发生的犯罪，并合发生在判决 宣告前的情况，分别有: ( 1) 在判决宣告前实行数罪 并罚的数罪( 《刑法》第 69 条) ; ( 2) 一罪宣告后在 刑罚执行过程中又发现漏判之罪实行数罪并罚的 数罪( 《刑法》第 70 条) 。 2． 累次关系的数罪。指行为人犯罪后再犯罪， 具备数个犯罪构成，其先后犯罪间，具有依法加处 或重罚情节的累次关系的情况，分别是: ( 1) 一罪宣 告后在刑罚执行过程中又犯新罪，数罪并罚时实行 “先减后并”原则的数罪( 《刑法》第 71 条) ; ( 2) 先 犯的罪经宣告后在刑罚执行完毕或者赦免后，法定 期间内又犯应处一定刑罚之罪，依累犯情节从重处 罚的数罪( 《刑法》第 65、66 条) ［17］。 但上述数罪的类型完全可以归入并罚的数罪 的范畴，属于并罚的数罪的不同情形。该书对于其 他数罪类型并未论及，这是存在缺憾的。 此后在赵秉志、吴振兴主编的《刑法学通论》 ( 高等教育出版社 1993 年版) 一书中，关于罪数的 一章，是吴振兴执笔的。虽然该教科书在出版时间 上早于其个人专著《罪数形态论》，但在该教科书中 已经体现了吴振兴教授关于罪数的研究成果。对 数罪的类型，该教科书分为同种数罪与异种数罪、 并罚数罪与非并罚数罪。在论及上述两种数罪类 型的关系时，作者指出: 并罚数罪与非并罚数罪，不仅与同种数罪、异 种数罪发生重合，而且与实质的一罪中某些罪数形 态也发生交叉。因此而形成错综复杂的罪数形态 情况［18］。 目前的权威刑法教科书大多有关于数罪的类 型的论述。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》 ( 北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版) 对 犯罪的类型采用以下表述: 1． 实质数罪与想象数罪 2． 异种数罪与同种数罪 3． 并罚数罪与非并罚数罪 103 陈兴良: 从罪数论到竞合论———一个学术史的考察