·60·2011年第4期法律科学（西北政法大学学报）文章编号：1674-5205（(2011)04-0060-(010)法条竞合的学术演进一个学术史的考察陈兴良（北京大学法学院，北京100871)（摘要）法条竞合是我国刑法学中一个颇具特色的理论问题，对于正确地解释立法以及正确地适用法条都起到了重要的作用。法条竞合从概念引入到本土化，经历了一个逐渐的学术演变进程，这也是我国刑法学术成长的过程。法条竞合理论讨论中涉及的重法优于轻法等原则的理解与适用，无不与罪刑法定原则相关。可以说，法条竞合的学术史恰是我国刑法理论发展的一个缩影。（关键词）法条竞合：罪数论：竞合论；重法优于轻法Abstract:The concurrence of muliple criminal clauses is a theoretical problem with characteristics in Chinese criminallaw theory. It plays an important role in terms of properly understanding the criminal legislation and the application of crim-inal clauses. It is a gradual academic process from the introduction of the concept to the domestication of the concurrence ofmultiple criminal clauses, which is also the developing process of Chinese criminal law scholarship. The understanding andapplication of such principles as "severer clauses should be preferred to lenient clauses" in the concurrence of multiplecriminal clauses is closely connected to the principle of legality. It can be said that the academic history of the concurrenceof multiple criminal clauses is a mirror of the development of Chinese criminal law theory.Key Words:concurrence of multiple criminal clauses, the theory of the numbers of crimes, the theory of concurrence,severer clauses should be preferred to lenient clauses中图分类号：DF61文献标识码：A法条竞合是我国刑法学界在罪数论或者竞合论一个注解，论及想象竞合犯之性质，并引述厂日本学研究中最为充分、成果最为丰硕的一个领域。法条竞者大场茂马关于法条竞合的概念，指出：“关于想象合虽然只是一个学术个案，但从法条竞合理论的演竞合犯之性质，余辈谓其为法条竞合，故名此为外观进，可以清楚地看出来自外国的刑法理论是如何在我上之法条竞合，以示与想象的竞合犯有所区别。有学国获得学术生命力的。本文拟对法条竞合的学术演者对此力持异议，其说日“法条竞合者，非并数个竞进加以描述，通过法条竞合这一个案展示我国的刑法合之法律而适用之之谓，谓于数个法条之中，择一而学术史。适用之者也。然，则所谓法条竞合云云，无一而非外观上之竞合，此所以区别法条竞合为外观上的与非-外观上的，实不见有若何之理由也。（大场茂马著法条竞合的概念主要来自德日刑法学，在我国民《刑法总论》下卷，第九百七十五页）余以为外观上之国时期的刑法教科书中就有关于法条竞合的学说。法条竞合，系对于纯正的法条竞合（EchteGesetzes-例如民国学者王觐指出：“外观上之法条竞合云者，konkurrenz）而言。因其有触犯数个罪名之外观，而不一个行为，触犯数个结果，彼项法条，为此项法条所排有触犯数个罪名之实质，固有是名。名实相符，正足斥，本此项法条处断之之谓也。”(1)303以表明二者之区别。”（1303王觐认为想象竞合犯是纯值得注意的是，上述关于法条竞合的概念之下有正的法条竞合，而我们现在所称的法条竞合是外观上的法条竞合。日本学者大场茂马则不赞同外观上的法条竞合这一提法。由此可见，当时在法条竞合与想收日期：2010-10-24象竞合犯的区分上存在争议，而我国民国时期关于法作者简介：陈兴良（1957一），男，浙江义乌人，法学博士，北京条竞合的知识也主要来自日本。大学法学院教授、博士生导师。@1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
文章编号:1674 － 5205(2011)04-0060-(010) 收稿日期:2010 － 10 － 24 作者简介:陈兴良( 1957—) ，男，浙江义乌人，法学博士，北京 大学法学院教授、博士生导师。 法条竞合的学术演进 ———一个学术史的考察 陈兴良 ( 北京大学法学院，北京 100871) 〔摘 要〕 法条竞合是我国刑法学中一个颇具特色的理论问题，对于正确地解释立法以及正确地适用法条都 起到了重要的作用。法条竞合从概念引入到本土化，经历了一个逐渐的学术演变进程，这也是我国刑法学术成长 的过程。法条竞合理论讨论中涉及的重法优于轻法等原则的理解与适用，无不与罪刑法定原则相关。可以说，法 条竞合的学术史恰是我国刑法理论发展的一个缩影。 〔关键词〕 法条竞合; 罪数论; 竞合论; 重法优于轻法 Abstract: The concurrence of multiple criminal clauses is a theoretical problem with characteristics in Chinese criminal law theory． It plays an important role in terms of properly understanding the criminal legislation and the application of criminal clauses． It is a gradual academic process from the introduction of the concept to the domestication of the concurrence of multiple criminal clauses，which is also the developing process of Chinese criminal law scholarship． The understanding and application of such principles as“severer clauses should be preferred to lenient clauses”in the concurrence of multiple criminal clauses is closely connected to the principle of legality． It can be said that the academic history of the concurrence of multiple criminal clauses is a mirror of the development of Chinese criminal law theory． Key Words: concurrence of multiple criminal clauses，the theory of the numbers of crimes，the theory of concurrence， severer clauses should be preferred to lenient clauses 中图分类号:DF61 文献标识码:A 法条竞合是我国刑法学界在罪数论或者竞合论 研究中最为充分、成果最为丰硕的一个领域。法条竞 合虽然只是一个学术个案，但从法条竞合理论的演 进，可以清楚地看出来自外国的刑法理论是如何在我 国获得学术生命力的。本文拟对法条竞合的学术演 进加以描述，通过法条竞合这一个案展示我国的刑法 学术史。 一 法条竞合的概念主要来自德日刑法学，在我国民 国时期的刑法教科书中就有关于法条竞合的学说。 例如民国学者王觐指出: “外观上之法条竞合云者， 一个行为，触犯数个结果，彼项法条，为此项法条所排 斥，本此项法条处断之之谓也。”〔1〕303 值得注意的是，上述关于法条竞合的概念之下有 一个注解，论及想象竞合犯之性质，并引述了日本学 者大场茂马关于法条竞合的概念，指出: “关于想象 竞合犯之性质，余辈谓其为法条竞合，故名此为外观 上之法条竞合，以示与想象的竞合犯有所区别。有学 者对此力持异议，其说曰: ‘法条竞合者，非并数个竞 合之法律而适用之之谓，谓于数个法条之中，择一而 适用之者也。若然，则所谓法条竞合云云，无一而非 外观上之竞合，此所以区别法条竞合为外观上的与非 外观上的，实不见有若何之理由也。’( 大场茂马著 《刑法总论》下卷，第九百七十五页) 余以为外观上之 法条竞合，系对于纯正的法条竞合( Echte Gesetzeskonkurrenz) 而言。因其有触犯数个罪名之外观，而不 有触犯数个罪名之实质，固有是名。名实相符，正足 以表明二者之区别。”〔1〕303 王觐认为想象竞合犯是纯 正的法条竞合，而我们现在所称的法条竞合是外观上 的法条竞合。日本学者大场茂马则不赞同外观上的 法条竞合这一提法。由此可见，当时在法条竞合与想 象竞合犯的区分上存在争议，而我国民国时期关于法 条竞合的知识也主要来自日本。 ·60· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 4 期
· 61:法条竞合的学术演进在苏俄刑法学中，本无法条竞合概念。特拉伊宁学中，并没有形成独立的法条竞合理论，它是从属于定罪理论的。对于一般构成和特殊构成关系的论述，涉及类似法条竞合的特别关系。特拉伊宁指出：“一般构成和特殊我国在上个世纪80年代初，首次论及法条竞合构成的特点，在于这些构成实质上是相同的，但它们的是马克昌教授。马克昌教授是把想象竞合与法条概括着同样的一些犯罪的类和种。这种特点，对于正竞合一并讨论的，并且把重点放在两者的区分上，马确定罪来说有着巨大的政治意义。划分一般构成和克昌教授指出：“所谓法规竞合指一个犯罪行为，同特殊构成的实际意义在于：在具有两个规范—一个时触犯数个法律条文，其中一个法律条文成为他一法规定着类的构成：另一个规定着特殊的、种的构律条文的一部分。所以，法规竞合必须是：（1）一个成一一时，犯罪行为永远无条件地不应当依照一般规行为触犯数个法规（或条文）。如果是数个行为触犯数个法规（或条文），那就不是法规竞合。（2）一法律范，而应当依照特殊规范定罪。特殊构成，对于类的构成来说，是所谓占优势的。因此，类的构成似乎是条文的全部内容为他一法律条文的内容的一部分。”4在马克昌教授的上述论文中，引用了李斯特、为了在特殊构成没有概况的场合留作后备用的。"(2)204麦耶、泷川幸辰、宫本英修、冈田庄作等学者的论述，在此，特拉伊宁所说的一般构成、一般规范或者可见其法条竞合理论均来自德日刑法学而非苏俄刑类的构成，就是指普通法，而特殊构成、特殊规范或者法学。种的构成，就是指特别法。在这两者之间发生竞合的在法条竞合的研究中，涉及的一个重要理论问情况下，应当适用特别法而非普通法，即应当适用特题，就是法条竞合的形态。可以说，法条竞合形态也殊构成而非一般构成。由此可见，特拉伊宁虽然实质是我国刑法学界关于法条竞合研究中一个最为混乱上论及特别法与普通法的竞合，但并没有涉及法条关的问题。之所以存在这种混乱，是因为在德日刑法学系，而是从犯罪构成的关系切入的。此后，苏俄学者中对于法条竞合的形态区分也是学说不一。而这种学说不一，又源于对法条竞合的范围界定不同。例如在定罪理论中提出法条规合，亦译为法规竞合的概念。例如苏俄学者指出，由于历史原因，在立法中刑马克昌教授是把法条竞合理解为一法条的全部内容事法律规范多种多样，导致刑法典分则规范总体没有为他一法条的内容的一部分。因此，马克昌教授对法形成十分严谨的逻辑体系。同时，各种缺陷使规范部条竞合的理解是较为狭窄的，其所确认的法条竞合形分交叉，相互“重合”，导致法律部分重复。这样，定态包括以下两种：一是特别法与普通法的竞合，二是实害法与危险法的竞合。4"而姜伟教授则把数个法罪碰到的困难是实施行为被数个规范同时加以规定。这就是说存在着刑事法律规范竞合。（3255条之间相互重合理解为法条竞合的根本特征，而又把在规范竞合时，实施一个罪（在不同于数罪并这种重合分为全部重合与部分重合，由此把法条竞合罚、再犯和累犯的情况下），然而，这一罪中却包含了分为以下两类：一是无条件竞合，也叫绝对的竞合，即两个（或两个以上）刑事法律规范的要件。这时产生两个法条（甚至更多）有整体与部分的关系（见图一个问题：应该使用这些规范中的哪一个规范来对该一）。在任何情况下，只要行为人实施了某种犯罪行行为定罪？(3)255,256苏俄学者把法规竞合分为以下两种为，便同时触犯二个法条。这是典型的法条竞合。二情形，指出：“两个规范竞合的第一种类型是一个规是附条件竞合，也叫相对的竞合，即两个法条有交叉范规定了行为的确定的范围，而第二个规范规定的使竞合的关系（见图二）。只在一定条件下，某种犯罪这一范围的一部分的情况。这是一般规范和特殊规行为才会同时触犯两个法条，这是特殊的法条竞合。5)范的竞合。一般规范和特殊规范竞合时，后者与前者关系，是处于从属的逻辑关系中。在规范竞合的第二种类型的情况中，规范之间的区分是比较复杂的。它们的要件可以属于犯罪的不同要素，不是与一般要件相比较的具体化。这一类型竞合可以称之为部分和整体的竞合。"(3)258在以上论述中，苏俄学者提出了规范竞合的概念，并从犯罪构成的角度作了分析，强调法规竞合是(图一)(图二)犯罪构成要件的竞合。尤其是对两种规范竞合的类型的分析，还是具有理论意义的。当然，在苏俄刑法C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
在苏俄刑法学中，本无法条竞合概念。特拉伊宁 对于一般构成和特殊构成关系的论述，涉及类似法条 竞合的特别关系。特拉伊宁指出: “一般构成和特殊 构成的特点，在于这些构成实质上是相同的，但它们 概括着同样的一些犯罪的类和种。这种特点，对于正 确定罪来说有着巨大的政治意义。划分一般构成和 特殊构成的实际意义在于: 在具有两个规范———一个 规定 着 类 的 构 成; 另一个规定着特殊的、种 的 构 成———时，犯罪行为永远无条件地不应当依照一般规 范，而应当依照特殊规范定罪。特殊构成，对于类的 构成来说，是所谓占优势的。因此，类的构成似乎是 为了在特殊构成没有概况的场合留作后备用 的。”〔2〕204 在此，特拉伊宁所说的一般构成、一般规范或者 类的构成，就是指普通法，而特殊构成、特殊规范或者 种的构成，就是指特别法。在这两者之间发生竞合的 情况下，应当适用特别法而非普通法，即应当适用特 殊构成而非一般构成。由此可见，特拉伊宁虽然实质 上论及特别法与普通法的竞合，但并没有涉及法条关 系，而是从犯罪构成的关系切入的。此后，苏俄学者 在定罪理论中提出了法条规合，亦译为法规竞合的概 念。例如苏俄学者指出，由于历史原因，在立法中刑 事法律规范多种多样，导致刑法典分则规范总体没有 形成十分严谨的逻辑体系。同时，各种缺陷使规范部 分交叉，相互“重合”，导致法律部分重复。这样，定 罪碰到的困难是实施行为被数个规范同时加以规定。 这就是说存在着刑事法律规范竞合。〔3〕255 在规范竞合时，实施一个罪( 在不同于数罪并 罚、再犯和累犯的情况下) ，然而，这一罪中却包含了 两个( 或两个以上) 刑事法律规范的要件。这时产生 一个问题: 应该使用这些规范中的哪一个规范来对该 行为定罪? 〔3〕255，256 苏俄学者把法规竞合分为以下两种 情形，指出: “两个规范竞合的第一种类型是一个规 范规定了行为的确定的范围，而第二个规范规定的使 这一范围的一部分的情况。这是一般规范和特殊规 范的竞合。一般规范和特殊规范竞合时，后者与前者 关系，是处于从属的逻辑关系中。在规范竞合的第二 种类型的情况中，规范之间的区分是比较复杂的。它 们的要件可以属于犯罪的不同要素，不是与一般要件 相比较的具体化。这一类型竞合可以称之为部分和 整体的竞合。”〔3〕258 在以上论述中，苏俄学者提出了规范竞合的概 念，并从犯罪构成的角度作了分析，强调法规竞合是 犯罪构成要件的竞合。尤其是对两种规范竞合的类 型的分析，还是具有理论意义的。当然，在苏俄刑法 学中，并没有形成独立的法条竞合理论，它是从属于 定罪理论的。 我国在上个世纪 80 年代初，首次论及法条竞合 的是马克昌教授。马克昌教授是把想象竞合与法条 竞合一并讨论的，并且把重点放在两者的区分上，马 克昌教授指出: “所谓法规竞合指一个犯罪行为，同 时触犯数个法律条文，其中一个法律条文成为他一法 律条文的一部分。所以，法规竞合必须是: ( 1) 一个 行为触犯数个法规( 或条文) 。如果是数个行为触犯 数个法规( 或条文) ，那就不是法规竞合。( 2) 一法律 条文的 全 部 内 容 为 他 一 法 律 条 文 的内容的一部 分。”〔4〕 在马克昌教授的上述论文中，引用了李斯特、 麦耶、泷川幸辰、宫本英修、冈田庄作等学者的论述， 可见其法条竞合理论均来自德日刑法学而非苏俄刑 法学。 在法条竞合的研究中，涉及的一个重要理论问 题，就是法条竞合的形态。可以说，法条竞合形态也 是我国刑法学界关于法条竞合研究中一个最为混乱 的问题。之所以存在这种混乱，是因为在德日刑法学 中对于法条竞合的形态区分也是学说不一。而这种 学说不一，又源于对法条竞合的范围界定不同。例如 马克昌教授是把法条竞合理解为一法条的全部内容 为他一法条的内容的一部分。因此，马克昌教授对法 条竞合的理解是较为狭窄的，其所确认的法条竞合形 态包括以下两种: 一是特别法与普通法的竞合，二是 实害法与危险法的竞合。〔4〕 而姜伟教授则把数个法 条之间相互重合理解为法条竞合的根本特征，而又把 这种重合分为全部重合与部分重合，由此把法条竞合 分为以下两类: 一是无条件竞合，也叫绝对的竞合，即 两个法条( 甚至更多) 有整体与部分的关系( 见图 一) 。在任何情况下，只要行为人实施了某种犯罪行 为，便同时触犯二个法条。这是典型的法条竞合。二 是附条件竞合，也叫相对的竞合，即两个法条有交叉 竞合的关系( 见图二) 。只在一定条件下，某种犯罪 行为才会同时触犯两个法条，这是特殊的法条竞 合。〔5〕 法条竞合的学术演进 ·61·
·62·2011年第4期法律科学（西北政法大学学报）在以上分类的基础上，姜伟教授又进一步把法条竞合与想象竞合的。在论及法条竞合与想象竞合的竞合分为以下四种情形：(5)）区分时，马克昌教授指出：“法规竞合，一法条的全部（一）局部竞合内容为他一法条的内容的一部分；想象的数罪，所触局部竞合是无条件竞合的一种，表现为一个法条犯的数法条不存在这种关系，它可能是：甲、触犯内容是另一个法条的一部分，而行为人的犯罪行为正适合完全不同的数法规（或条文），乙、触犯的数法规，其内容一部分一致，一部分不相同。”(4)于这一部分的情形（见图三）。其特点是，犯罪行为触犯的数个法条，在形式上都足以评价这个犯罪行在此，马克昌教授把全部重合界定为法条竞合，为。而把部分重合界定为想象竞合。由此为此后关于法（二）全部竞合条竞合与想象竞合的理论纷争埋下了伏笔。全部竞合也是无条件竞合的一种，表现为一个法=条是另一个法条的一部分，但犯罪行为已超出局部法条的范围的情形（见图四）。其特点是，在犯罪行为我也较早地对法条竞合理论作了研究，6)采用所触犯的数个法条中，只有一个法条可以全面评价这法条竞合理论对我国刑事立法进行解读，7并且合个犯罪行为。著出版了关于法条竞合的专著。8)38尤其是我对法条(三)重合竞合竞合与想象竞合作了较为深入的思考，以法条形态与重合竞合是附条件竞合的一种，表现为两个法条犯罪形态作为对法条竞合与想象竞合相区分的分析交叉重合，而行为人的犯罪行为正适合于重合部分的工具。例如在论及法条交叉，即法条之间的部分重合情形（见图五）。其特点是，在形式上两个法条都可究竞属于法条竞合还是想象竞合时，指出：我们认为，以评价这个犯罪行为。法条交叉应属于法条竞合而不是想象竞合犯。如前（四）偏一竞合所述，法条竞合是法律条文的竞合，是法条的现象形偏一竞合也是附条件竞合的一种，表现为两个法态。而想象竞合犯是犯罪行为的竞合，是犯罪的现象条交叉重合，但犯罪行为已超出重合范围的情形（见形态，两者显然不同。法条交叉是犯罪所侵犯的社会图六）。其特点是，犯罪行为所竞合的数个法条只有关系的错综交织所造成的，法条之间的这种联系是不一个法律条文足以评价这个犯罪行为。5)以犯罪的发生为转移的，也就是说，无论犯罪是否发生，我们都可以通过对法条内容的分析而确定其交叉关系。而想象竞合犯则不是这样，它的存在是以发生一定的犯罪为前提的，是犯罪的自然形态。当犯罪没有发生的时候，两个法条之间，例如杀人罪和伤害罪，并无内在的联系。而当发生了一枪同时打死一人、打伤一人的犯罪时，才使规定杀人罪和伤害罪的两个法(图三)(图四)条发生了连续。因此，想象竞合犯所触及的两个法条之间的联系，是以犯罪形态为纽带的，没有法条上的原因。显然，法条交叉不同于想象竞合犯，它具备法条竞合的本质属性，应视之为法条竞合。91374-375在此，我提出将法条竞合定性为法条关系，而将想象竞合定性为犯罪形态，以互相竞合的两个法条之(图五)(图六)间是否存在逻辑上的重合或者交叉关系作为区分法姜伟教授对法条竞合形态作了较为充分的论述，条竞合与想象竞合的根据。由于法条是对构成要件的规定，因此，法条竞合之法条关系，也就是构成要件尤其是其将部分重合纳入法条竞合的范畴，从而与马克昌教授将法条竞合仅限于全部重合的观点形成对的关系，法条竞合就是构成要件的竞合。对此，我曾立。在我国刑法学界，这个问题是以法条竞合与想象经指出：法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构竞合的区分的形式展开讨论的，因为法条竞合与想象成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每竞合之间存在此消彼长的关系。因此，部分重合到底个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下是想象竞合还是法条竞合，就成为讨论的中心。事实存在从属或者交叉的关系。因此，法条竞合与犯罪构上，马克昌教授从一开始就是在相互参照中讨论法条成理论有着密切的联系。离开了法律对构成要件的C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
在以上分类的基础上，姜伟教授又进一步把法条 竞合分为以下四种情形: 〔5〕 ( 一) 局部竞合 局部竞合是无条件竞合的一种，表现为一个法条 是另一个法条的一部分，而行为人的犯罪行为正适合 于这一部分的情形( 见图三) 。其特点是，犯罪行为 触犯的数个法条，在形式上都足以评价这个犯罪行 为。 ( 二) 全部竞合 全部竞合也是无条件竞合的一种，表现为一个法 条是另一个法条的一部分，但犯罪行为已超出局部法 条的范围的情形( 见图四) 。其特点是，在犯罪行为 所触犯的数个法条中，只有一个法条可以全面评价这 个犯罪行为。 ( 三) 重合竞合 重合竞合是附条件竞合的一种，表现为两个法条 交叉重合，而行为人的犯罪行为正适合于重合部分的 情形( 见图五) 。其特点是，在形式上两个法条都可 以评价这个犯罪行为。 ( 四) 偏一竞合 偏一竞合也是附条件竞合的一种，表现为两个法 条交叉重合，但犯罪行为已超出重合范围的情形( 见 图六) 。其特点是，犯罪行为所竞合的数个法条只有 一个法律条文足以评价这个犯罪行为。〔5〕 姜伟教授对法条竞合形态作了较为充分的论述， 尤其是其将部分重合纳入法条竞合的范畴，从而与马 克昌教授将法条竞合仅限于全部重合的观点形成对 立。在我国刑法学界，这个问题是以法条竞合与想象 竞合的区分的形式展开讨论的，因为法条竞合与想象 竞合之间存在此消彼长的关系。因此，部分重合到底 是想象竞合还是法条竞合，就成为讨论的中心。事实 上，马克昌教授从一开始就是在相互参照中讨论法条 竞合与想象竞合的。在论及法条竞合与想象竞合的 区分时，马克昌教授指出: “法规竞合，一法条的全部 内容为他一法条的内容的一部分; 想象的数罪，所触 犯的数法条不存在这种关系，它可能是: 甲、触犯内容 完全不同的数法规( 或条文) ，乙、触犯的数法规，其 内容一部分一致，一部分不相同。”〔4〕 在此，马克昌教授把全部重合界定为法条竞合， 而把部分重合界定为想象竞合。由此为此后关于法 条竞合与想象竞合的理论纷争埋下了伏笔。 二 我也较早地对法条竞合理论作了研究，〔6〕采用 法条竞合理论对我国刑事立法进行解读，〔7〕 并且合 著出版了关于法条竞合的专著。〔8〕58 尤其是我对法条 竞合与想象竞合作了较为深入的思考，以法条形态与 犯罪形态作为对法条竞合与想象竞合相区分的分析 工具。例如在论及法条交叉，即法条之间的部分重合 究竟属于法条竞合还是想象竞合时，指出: 我们认为， 法条交叉应属于法条竞合而不是想象竞合犯。如前 所述，法条竞合是法律条文的竞合，是法条的现象形 态。而想象竞合犯是犯罪行为的竞合，是犯罪的现象 形态，两者显然不同。法条交叉是犯罪所侵犯的社会 关系的错综交织所造成的，法条之间的这种联系是不 以犯罪的发生为转移的，也就是说，无论犯罪是否发 生，我们都可以通过对法条内容的分析而确定其交叉 关系。而想象竞合犯则不是这样，它的存在是以发生 一定的犯罪为前提的，是犯罪的自然形态。当犯罪没 有发生的时候，两个法条之间，例如杀人罪和伤害罪， 并无内在的联系。而当发生了一枪同时打死一人、打 伤一人的犯罪时，才使规定杀人罪和伤害罪的两个法 条发生了连续。因此，想象竞合犯所触及的两个法条 之间的联系，是以犯罪形态为纽带的，没有法条上的 原因。显然，法条交叉不同于想象竞合犯，它具备法 条竞合的本质属性，应视之为法条竞合。〔9〕374—375 在此，我提出将法条竞合定性为法条关系，而将 想象竞合定性为犯罪形态，以互相竞合的两个法条之 间是否存在逻辑上的重合或者交叉关系作为区分法 条竞合与想象竞合的根据。由于法条是对构成要件 的规定，因此，法条竞合之法条关系，也就是构成要件 的关系，法条竞合就是构成要件的竞合。对此，我曾 经指出: 法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构 成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每 个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下 存在从属或者交叉的关系。因此，法条竞合与犯罪构 成理论有着密切的联系。离开了法律对构成要件的 ·62· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 4 期
· 63·法条竞合的学术演进规定，就谈不上法条竞合。101393的评价，否则便是对同一法益侵害的多余评价。（12199-100在上个世纪90年代，我国学者主要是结合我国刑法规定进行研究，当时可资参考的德日学术资源还以上论者文进一步地把评价竞合分为两种情形：“一是在对同一法益的同一侵害过程之中，相同的行是较为有限的。此后，随着德日刑法学，尤其是台湾为过程实现了多个犯罪构成的法律现象。二是在对地区学者关于法条竞合的理论引入，我国关于法条竞合以及与想象竞合关系的研究得以在一个更为广泛同一法益的同一侵害过程之中，不同的行为过程实现的学术视野内展开。例如，德国学者从法条单数与复了多个犯罪构成的法律现象。其中，第一种评价竞合是法条竞合，第二种评价竞合是吸收犯。”(12)100吸收数的角度讨论法条竞合，指出：除了两个真正的竞合种类（想象竞合和实质竞合）外，还有这样一种情况，犯到底是否属于评价竞合，当然还是可以讨论的，但即数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个法条竞合无疑属于评价竞合。因此，尽管法条竞合最刑法法规排除其他刑法法规（非真正的竞合）。该终只能适用一个法条，但它还是以在逻辑上具有适用非真正的竞合的共同的基本思想在于，犯罪行为的不数个法条的可能性为前提的。正是在这个意义上，法法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一条竞合仍然是一种竞合。我国学者按照以上评价竞被详尽地确定（联邦法院刑事判决11，15（17）：25，合的思路，对法条竞合与想象竞合作了以下区分：373]。由于只适用这一主要的刑法法规，且被排除“法条竞合与想象竞合的本质区别在于，前者是数法的法律并不出现在有罪判决中，用“法条单一”（Ge-条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度setzeseinheit）来替代传统的、但误导性的表述“法规重复评价，后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯竞合”（Gesetzeskonkurrenz），看起来似乎是适当罪行为的损害事实的不同部分分别作出评价。因此，的。11892-893区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是，同一犯德国学者之所以把法条竞合称为假性竞合，以此罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成区别于真实竞合的想象竞合和实质竞合，主要是以法的全部损害事实作出评价。如果是，即为法条竞合：如果不是，即为想象竞合。”（13)条竞合只适用于一个法条为根据的。因此，法条竞合并非像想象竞合和实质竞合那样，一行为或数行为触应该指出，这种从法条评价角度对法条竞合与想犯数法条，是真正意义上的竞合。所以，德国学者把象竞合界限加以划分的观点，是具有一定合理性的。法条竞合称为法条单一。在此，德国学者引入了评价当然，评价竞合涉及法条结构，即规范结构关系。只的视角，认为在法条竞合的情况下，只要一个法条即有从规范结构关系中，才能寻找法条竞合的真正原因。(14)99可对行为作出评价，其他法条则被排斥。而想象竞合和实质竞合都是非一个法条所能全面评价，因而区别根据规范结构关系，可以对法条竞合的形态作出于法条竞合。我国学者亦引入了评价的观点，明确地法理上的解读。传统对法条竞合形态的划分，往往注在犯罪竞合中区分行为竞合与评价竞合，指出：所谓重法条之间的逻辑关系。但从规范结构关系出发，则评价的竞合，是指在对同一法益的同一侵犯过程之中应当对构成要件体系之结构加以分析，由此阐述法条的犯罪竞合形态。评价的竞合形态，包括三个特征：竞合的形态。我将法条竞合分为两类四种：两类是指其一，必须发生在对同一法益的同一次侵犯过程从属关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合：四种是指独立竞合、包容竞合、交互竞合与偏一竞合。(15402之中。评价的竞合，是对同一法益的同一次侵害过程中的行为同时为多个犯罪构成所评价之现象，换言在对以上四种法条竞合形态进行分析时，我曾经套用之，是在对同一法益的同一次侵害过程中产生的对行了德日刑法关于法条竞合的理论框架，现在看来还存为的评价之竞合。在进一步推敲之处。下面分别加以论述：（一）独立竞合其二，必须实现了不同的犯罪构成。评价的竞合是犯罪竞合的一种形态，当然以实现了不同的犯罪构独立竞合亦即特别关系的法条竞合，即特别法与普通法之间的法条竞合。成作为前提。评价的竞合，是多个犯罪构成同时评价（二）包容竞合侵害同一法益的行为。其三，被竞合的多个犯罪构成，只得有一个被适包容竞合亦即整体法与部分法的法条竞合，其中用。评价的竞合，是在对同一法益的同一次侵害过程包容的法条是整体法，被包容的法条是部分法之中产生的犯罪竞合。根据禁止重复评价原则，在对在以上两类法条竞合的分析中，我采用了外延与同一法益的同一次侵害过程中，只能有一个犯罪构成内涵的两种不同分析法。其中，独立竞合是外延的从C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
规定，就谈不上法条竞合。〔10〕393 在上个世纪 90 年代，我国学者主要是结合我国 刑法规定进行研究，当时可资参考的德日学术资源还 是较为有限的。此后，随着德日刑法学，尤其是台湾 地区学者关于法条竞合的理论引入，我国关于法条竞 合以及与想象竞合关系的研究得以在一个更为广泛 的学术视野内展开。例如，德国学者从法条单数与复 数的角度讨论法条竞合，指出: 除了两个真正的竞合 种类( 想象竞合和实质竞合) 外，还有这样一种情况， 即数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个 刑法法规排除了其他刑法法规( 非真正的竞合) 。该 非真正的竞合的共同的基本思想在于，犯罪行为的不 法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一 被详尽地确定〔联邦法院刑事判决 11，15 ( 17) ; 25， 373〕。由于只适用这一主要的刑法法规，且被排除 的法律并不出现在有罪判决中，用“法条单一”( Gesetzeseinheit) 来替代传统的、但误导性的表述“法规 竞合”( Gesetzeskonkurrenz) ，看起来似乎是适当 的。〔11〕892 － 893 德国学者之所以把法条竞合称为假性竞合，以此 区别于真实竞合的想象竞合和实质竞合，主要是以法 条竞合只适用于一个法条为根据的。因此，法条竞合 并非像想象竞合和实质竞合那样，一行为或数行为触 犯数法条，是真正意义上的竞合。所以，德国学者把 法条竞合称为法条单一。在此，德国学者引入了评价 的视角，认为在法条竞合的情况下，只要一个法条即 可对行为作出评价，其他法条则被排斥。而想象竞合 和实质竞合都是非一个法条所能全面评价，因而区别 于法条竞合。我国学者亦引入了评价的观点，明确地 在犯罪竞合中区分行为竞合与评价竞合，指出: 所谓 评价的竞合，是指在对同一法益的同一侵犯过程之中 的犯罪竞合形态。评价的竞合形态，包括三个特征: 其一，必须发生在对同一法益的同一次侵犯过程 之中。评价的竞合，是对同一法益的同一次侵害过程 中的行为同时为多个犯罪构成所评价之现象，换言 之，是在对同一法益的同一次侵害过程中产生的对行 为的评价之竞合。 其二，必须实现了不同的犯罪构成。评价的竞合 是犯罪竞合的一种形态，当然以实现了不同的犯罪构 成作为前提。评价的竞合，是多个犯罪构成同时评价 侵害同一法益的行为。 其三，被竞合的多个犯罪构成，只得有一个被适 用。评价的竞合，是在对同一法益的同一次侵害过程 之中产生的犯罪竞合。根据禁止重复评价原则，在对 同一法益的同一次侵害过程中，只能有一个犯罪构成 的 评 价，否则便是对同一 法益侵害的多余评 价。〔12〕99 － 100 以上论者又进一步地把评价竞合分为两种情形: “一是在对同一法益的同一侵害过程之中，相同的行 为过程实现了多个犯罪构成的法律现象。二是在对 同一法益的同一侵害过程之中，不同的行为过程实现 了多个犯罪构成的法律现象。其中，第一种评价竞合 是法条竞合，第二种评价竞合是吸收犯。”〔12〕100 吸收 犯到底是否属于评价竞合，当然还是可以讨论的，但 法条竞合无疑属于评价竞合。因此，尽管法条竞合最 终只能适用一个法条，但它还是以在逻辑上具有适用 数个法条的可能性为前提的。正是在这个意义上，法 条竞合仍然是一种竞合。我国学者按照以上评价竞 合的思路，对法条竞合与想象竞合作了以下区分: “法条竞合与想象竞合的本质区别在于，前者是数法 条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度 重复评价，后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯 罪行为的损害事实的不同部分分别作出评价。因此， 区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是，同一犯 罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成 的全部损害事实作出评价。如果是，即为法条竞合; 如果不是，即为想象竞合。”〔13〕 应该指出，这种从法条评价角度对法条竞合与想 象竞合界限加以划分的观点，是具有一定合理性的。 当然，评价竞合涉及法条结构，即规范结构关系。只 有从规范结构关系中，才能寻找法条竞合的真正原 因。〔14〕99 根据规范结构关系，可以对法条竞合的形态作出 法理上的解读。传统对法条竞合形态的划分，往往注 重法条之间的逻辑关系。但从规范结构关系出发，则 应当对构成要件体系之结构加以分析，由此阐述法条 竞合的形态。我将法条竞合分为两类四种: 两类是指 从属关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合; 四种是 指独立竞合、包容竞合、交互竞合与偏一竞合。〔15〕402 在对以上四种法条竞合形态进行分析时，我曾经套用 了德日刑法关于法条竞合的理论框架，现在看来还存 在进一步推敲之处。下面分别加以论述: ( 一) 独立竞合 独立竞合亦即特别关系的法条竞合，即特别法与 普通法之间的法条竞合。 ( 二) 包容竞合 包容竞合亦即整体法与部分法的法条竞合，其中 包容的法条是整体法，被包容的法条是部分法。 在以上两类法条竞合的分析中，我采用了外延与 内涵的两种不同分析法。其中，独立竞合是外延的从 法条竞合的学术演进 ·63·
·64 :2011年第4期法律科学（西北政法大学学报）属关系，而包容竞合则是内涵的从属关系。我国学者在性质上不同于独立竞合的。德国学者对于吸收关对此提出了批评，指出：“在形式逻辑学中，任何一个系的描述与包容竞合十分相似，指出：“吸收关系是真实的概念都包括内涵和外延两方面，概念的内涵是指，如果一个构成要件该当行为的不法内容和罪责内指概念反映的客观事物的本质的固有属性；外延则指容包含了另一行为或另一构成要件，以至于在一个法反映在概念中的具有概念反映的固有属性的个体。律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价概念的内涵和外延之间存在一种反变关系。”（16)11"如（Unwer)：*吸收法优于被吸收法（lexconsumensderogate legi consumptae)",(1)897果此概念的外延包容彼概念的外延，则彼概念的内涵必然包涵此概念的内涵。既然独立竞合是一罪名的就一个构成要件包含另一个构成要件而言，吸收外延包含另一罪名的外延，包容竞合是一罪名的内涵关系与包容竞合是极为相似的，但从德国学者就吸收包含另一罪名的内涵，则这两种类型的法条在逻辑关关系的举例来看，其所谓典型的伴随犯（typischeBe-系上就毫无区别。可见，所谓独立竞合和包容竞合，gleittat)更像是我国刑法中的吸收犯而非法条竞合。根本是没有区别的两个概念，只不过前者是通过法条因此，具有部分法与整体法之间关系的包容竞合在更之间的外延关系来定义，后者是通过法条之间的内涵大程度上是对我国法条之间关系的一种法理概况，而关系来定义要了。（12)124国外没有这种立法例，因而不存在包容竞合的形态。以上观点否认独立竞合与包容竞合之间的区分。（三)交互竞合其实，独立竞合与包容竞合同属于从属关系的法条竞交互竞合是指两个罪名概念之间各有一部分外合。在两个法条及其所规定的构成要件之间存在从延互相重合情况下发生的法条竞合。属关系而言，两种竞合形态确实是相同的。但独立竞（四）偏一竞合偏一竞合是指两个罪名概念的内容交叉重合，但合与包容竞合之间又确实是不同的。那么，外延从属与内涵从属之间是否存在区别，换言之，是否可以分实际上的内容已经超出所重合范围情况下发生的法条竞合。别采用外延分析法与内涵分析法，这值得我们反思。任何一个概念都具有外延与内涵，并且外延与内涵之在以上两种法条竞合形态中，交互竞合套用了择间存在负相关性，即一个概念的外延越大，则内涵越一关系，而偏一竞合则套用了补充关系。关于择一关小，反之亦然。基于特别关系的独立竞合，在特别法系，德国学者指出：特别关心的对立面是择一关系与普通法之间存在种属关系，即一个概念的部分外延（Alterrativitat）。如果两个犯罪构成要件对行为的描与另一个概念的全部外延相同。对此，可以采用外延述彼此矛盾，因此必须彼此排除，如盗窃罪（第242分析法。因为形式逻辑不全面地考察概念之间各种条）和侵占（第246条），即存在择一关系。因为法关系，而只是从外延方面研究概念之间的关系。（17)3条单一-一不受处罚的犯罪前行为和犯罪后行为除因此，对于概念之间的关系不能采用内涵分析法。在外一一至少以构成要件行为的部分重叠为先决条件，存在种属关系的概念之间，外延小的概念从属于外延出于逻辑的原因，择一关系作为法条单一的亚群（Untergruppe）被予以排除。(118s大的概念。与此同时，外延小的概念内涵越大，外延大的概念内涵越小，在其内涵之间则不存在从属关择一关系是特别关系的变种。如果说特别关系系。因此，包容竞合不能定义为内涵从属关系。包容是两个概念外延的从属关系，那么，择一关系就是两竞合是部分法与整体法直接的法条竞合，两者之间是个概念外延的交叉关系，因此这是一种交互竞合。在部分与整体之间的关系，例如绑架罪与故意杀人罪是交互竞合的情况下，两个法条之间存在部分重合，但两个不同罪名，但我国刑法中的绑架罪包含了故意杀法条适用互相排斥，应选择重法适用。人罪，后者成为前者的一部分。在某种意义上，如果关于补充关系，德国学者指出：补充关系意味着，把不包含杀人的绑架与包含杀人的绑架相比，绑架与一个刑法规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规绑架杀人之间也可以说存在特别法与普通法的关系。定时的情况。被理解为兜底构成要件的法律退到原例如日本刑法中的强奸罪与强杀人罪即是如此。本要使用的法律之后：“原本法优于补充法”（lexpri-maria derogate legi subsidiariae）。u)s9补充关系是基但在我国刑法中，绑架与绑架杀人不是两个相互独立的罪名，而是同一罪名之间的基本构成与加重构成之本法，即上述译文中的原本法与补充法之间的法条竞间的关系。在这种情况下，对绑架与绑架杀人之间关合，这种法条竞合是对同一法益的不同层次的保护，系的分析不能适用特别法与普通法的关系，而应当采由此形成上下层次的构成要件。台湾学者指出：学理用部分法与整体法的关系。由此可见，包容竞合还是上对于补充关系的认知，大多认为补充关系的逻辑结C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
属关系，而包容竞合则是内涵的从属关系。我国学者 对此提出了批评，指出: “在形式逻辑学中，任何一个 真实的概念都包括内涵和外延两方面，概念的内涵是 指概念反映的客观事物的本质的固有属性; 外延则指 反映在概念中的具有概念反映的固有属性的个体。 概念的内涵和外延之间存在一种反变关系。”〔16〕118 如 果此概念的外延包容彼概念的外延，则彼概念的内涵 必然包涵此概念的内涵。既然独立竞合是一罪名的 外延包含另一罪名的外延，包容竞合是一罪名的内涵 包含另一罪名的内涵，则这两种类型的法条在逻辑关 系上就毫无区别。可见，所谓独立竞合和包容竞合， 根本是没有区别的两个概念，只不过前者是通过法条 之间的外延关系来定义，后者是通过法条之间的内涵 关系来定义罢了。〔12〕124 以上观点否认独立竞合与包容竞合之间的区分。 其实，独立竞合与包容竞合同属于从属关系的法条竞 合。在两个法条及其所规定的构成要件之间存在从 属关系而言，两种竞合形态确实是相同的。但独立竞 合与包容竞合之间又确实是不同的。那么，外延从属 与内涵从属之间是否存在区别，换言之，是否可以分 别采用外延分析法与内涵分析法，这值得我们反思。 任何一个概念都具有外延与内涵，并且外延与内涵之 间存在负相关性，即一个概念的外延越大，则内涵越 小，反之亦然。基于特别关系的独立竞合，在特别法 与普通法之间存在种属关系，即一个概念的部分外延 与另一个概念的全部外延相同。对此，可以采用外延 分析法。因为形式逻辑不全面地考察概念之间各种 关系，而只是从外延方面研究概念之间的关系。〔17〕3 因此，对于概念之间的关系不能采用内涵分析法。在 存在种属关系的概念之间，外延小的概念从属于外延 大的概念。与此同时，外延小的概念内涵越大，外延 大的概念内涵越小，在其内涵之间则不存在从属关 系。因此，包容竞合不能定义为内涵从属关系。包容 竞合是部分法与整体法直接的法条竞合，两者之间是 部分与整体之间的关系，例如绑架罪与故意杀人罪是 两个不同罪名，但我国刑法中的绑架罪包含了故意杀 人罪，后者成为前者的一部分。在某种意义上，如果 把不包含杀人的绑架与包含杀人的绑架相比，绑架与 绑架杀人之间也可以说存在特别法与普通法的关系。 例如日本刑法中的强奸罪与强奸杀人罪即是如此。 但在我国刑法中，绑架与绑架杀人不是两个相互独立 的罪名，而是同一罪名之间的基本构成与加重构成之 间的关系。在这种情况下，对绑架与绑架杀人之间关 系的分析不能适用特别法与普通法的关系，而应当采 用部分法与整体法的关系。由此可见，包容竞合还是 在性质上不同于独立竞合的。德国学者对于吸收关 系的描述与包容竞合十分相似，指出: “吸收关系是 指，如果一个构成要件该当行为的不法内容和罪责内 容包含了另一行为或另一构成要件，以至于在一个法 律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价 ( Unwert) : ‘吸收法优于被吸收法’( lex consumens derogate legi consumptae) ”。〔11〕897 就一个构成要件包含另一个构成要件而言，吸收 关系与包容竞合是极为相似的，但从德国学者就吸收 关系的举例来看，其所谓典型的伴随犯( typische Begleittat) 更像是我国刑法中的吸收犯而非法条竞合。 因此，具有部分法与整体法之间关系的包容竞合在更 大程度上是对我国法条之间关系的一种法理概况，而 国外没有这种立法例，因而不存在包容竞合的形态。 ( 三) 交互竞合 交互竞合是指两个罪名概念之间各有一部分外 延互相重合情况下发生的法条竞合。 ( 四) 偏一竞合 偏一竞合是指两个罪名概念的内容交叉重合，但 实际上的内容已经超出所重合范围情况下发生的法 条竞合。 在以上两种法条竞合形态中，交互竞合套用了择 一关系，而偏一竞合则套用了补充关系。关于择一关 系，德国学者指出: 特别关心的对立面是择一关系 ( Alterrativitat) 。如果两个犯罪构成要件对行为的描 述彼此矛盾，因此必须彼此排除，如盗窃罪( 第 242 条) 和侵占罪( 第 246 条) ，即存在择一关系。因为法 条单一———不受处罚的犯罪前行为和犯罪后行为除 外———至少以构成要件行为的部分重叠为先决条件， 出于逻 辑 的 原 因，择一关系作为法条单一的亚群 ( Untergruppe) 被予以排除。〔11〕895 择一关系是特别关系的变种。如果说特别关系 是两个概念外延的从属关系，那么，择一关系就是两 个概念外延的交叉关系，因此这是一种交互竞合。在 交互竞合的情况下，两个法条之间存在部分重合，但 法条适用互相排斥，应选择重法适用。 关于补充关系，德国学者指出: 补充关系意味着， 一个刑法规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规 定时的情况。被理解为兜底构成要件的法律退到原 本要使用的法律之后: “原本法优于补充法”( lex primaria derogate legi subsidiariae) 。〔11〕895 补充关系是基 本法，即上述译文中的原本法与补充法之间的法条竞 合，这种法条竞合是对同一法益的不同层次的保护， 由此形成上下层次的构成要件。台湾学者指出: 学理 上对于补充关系的认知，大多认为补充关系的逻辑结 ·64· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 4 期