“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释刘明祥*内容提要：我国刑法采取的是单一正犯体系，教唛犯从属性说无存在的法律基础，用此说来解释我国刑法第29条第2款中的“被教的人没有犯被教唆的罪”，不具有合理性。应当将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：（1）教咳犯已实施教唆行为但教唛信息（或内容）还未传达到被教唆的人；（2）被教唆的人拒绝教犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唛，但还未为犯罪做准备；（4）被教唛的人接受教咳，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唛的罪。关键词：教唆犯被教唛犯罪解释我国刑法第29条第2款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对这一规定中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，刑法学者有不同理解，形成较大争议。笔者拟对此作进一步的探讨，期望能化解争议，以维护执法的统一性。一、“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释理论目前，我国刑法学者在解释刑法第29条第2款时，往往都会与教唆犯的性质挂起钩来。关于教唆犯的性质，主要有三种观点：第一种观点是教唆犯二重性说，认为教唆犯既具有从属性，又具有独立性。其中，刑法第29条（即1979年刑法第26条）第1款体现了教唆犯具有从属性，而第2款规定，被教唆的人即便是没有犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，对教犯仍然要定罪处罚，这表明教唆犯具有独立性。C1）第二种观点是教唆犯独立性说，认为“在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基础；要么采取从属性说，即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪基础。..…·刑法第26条（即现行刑法第29条，下同一一引者注）第1款的立法精神，同该条第2款一样，都是体现确定教唆犯刑事责任的*中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。【1】参见伍柳村：《试论教峻犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期；马克昌：《论教唆犯》，《法律学习与研究》1987年第5期。.139.1994-2013ChinaAcademic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http:/www.cnki.net
“ 被教 唆 的 人没有犯 被教唆 的 罪 ” 之解释 刘 明 祥 ‘ 内容提 要 我 国刑 法 采取 的 是 单一 正犯 体 系 , 教 唆犯 从属 性说 无 存 在 的 法 律 基 础 , 用 此 说 来解释 我 国 刑 法 第 条 第 款 中的 “ 被 教 唆 的 人 没有犯 被 教 唆 的 罪 ” , 不 具 有 合 理 性 。 应 当将 其 解释 为 被 教 唆 的 人 没 有 按 教 唆 犯 的 意 思 实施 犯 罪 , 具 体 包 括 四 种 情 形 教唆犯 已 实施教 唆行 为 但教唆 信 息 或 内容 还 未传达 到被 教唆 的 人 被教唆 的 人 拒 绝 教唆 犯 的 教唆 被 教 唆 的 人接 受教唆 , 但 还 未为 犯 罪 做 准备 被教 唆 的 人接 受教唆 , 但后 来改 变 犯 意或 者 因 误 解教唆犯 的 意 思 实施 了 其他 犯 罪 , 并且 所 犯 之 罪 不 能 包容被 教 唆 的 罪 。 关键 词 教唆 犯 被教 唆 犯 罪 解释 我 国刑法 第 条 第 款规 定 , “ 如 果被 教 唆 的人没 有犯 被 教唆 的罪 , 对 于 教 唆犯 , 可 以 从 轻 或者 减 轻处罚 。 ” 对这 一规 定 中的 “ 被 教 唆的人 没 有犯 被教 唆 的罪 ” , 刑 法 学 者有 不 同理 解 , 形 成 较 大争议 。 笔者拟 对 此作 进一 步 的探讨 , 期望能化 解争 议 , 以 维护 执法 的统一性 。 一 、 “ 被教 唆的人 没 有 犯被 教 唆 的罪 ” 的解释 理 论 目前 , 我 国刑 法学 者在 解释 刑 法第 条第 款 时 , 往 往 都 会 与 教 唆犯 的性 质 挂 起钩 来 。 关 于教 唆犯 的性 质 , 主要 有三 种观 点 第一 种 观 点 是 教 唆犯 二 重 性 说 , 认为 教 唆犯 既具 有 从 属 性 , 又具 有独 立性 。 其 中 , 刑法第 条 即 年 刑法 第 条 第 款体 现 了 教 唆犯 具有 从 属 性 , 而第 款 规定 , 被 教 唆的人 即便 是没 有犯 被 教唆的罪 , 教 唆犯 与被教 唆 人根 本 不 成立 共 同犯 罪 关 系 , 对 教 唆犯 仍然 要 定罪 处 罚 , 这 表 明教 唆 犯 具 有 独立 性 。 〔 〕 第 二 种 观 点 是 教 唆 犯 独 立 性 说 , 认 为 “ 在一 部刑法 里 , 要 么 采取 独 立性 说 , 即 完全 以 教 唆人 所教 唆之 罪 作 为定 罪 基 础 要 么 采 取 从 属性 说 , 即完全 以 被 教 唆人 所 实 施 之 罪 作 为定 罪 基 础 。 . . 刑 法 第 条 即 现 行 刑 法 第 条 , 下 同— 引 者注 第 款 的立 法精 神 , 同该条 第 款一 样 , 都 是 体 现 确 定教 唆犯 刑 事 责任 的 中国 人 民大 学 刑 事法 律科学研究 中心 教授 。 〔 〕 参见 伍柳村 《试论教 唆犯的 二重 性》 , 《法学 研究》 年第 期 马 克 昌 《论 教 唆犯 》 , 《法 律学 习与 研 究》 年 第 期 。
法学研究2011年第1期独立性，并不对实行犯存在任何从属性。”（2】第三种观点是教唆犯从属性说，其中，有学者为了贯彻此说，将刑法第29条第2款解释为是关于共同犯罪的教唆而未达到既遂状态的处罚规定。（3】还有学者为了贯彻此说，提出刑法第29条规定的是义的教暖犯，即第1款规定的是狭义或真正意义上的教唆犯，且采取的是教暖犯从属性说；第2款是对以教唆行为方式实施的间接正犯未遂所作的规定。【4】以上三种解释论都是以德国和日本刑法学中的共犯从属性说与共犯独立性说为基础来展开论说的，而这两种学说又是以德国和日本刑法所采用的正犯与共犯相区分的二元参与体系（或称正犯与共犯区分体系）作为法律根据的。这种共犯参与体系的特点是，在法律条文中，不仅就犯罪之成立在概念上区分“正犯”和“共犯”（即教唆犯和帮助犯），而且在刑罚评价上对二者也加以区分。因为正犯之刑是所有共同犯罪参与者处刑的基准，共犯要比照正犯之刑处罚或减轻处罚，并且原则上正犯的处罚重于共犯。例如，日本刑法第61条规定：教唆他人使之实行犯罪者，科正犯之刑。”第62条规定：“帮助正犯者，为从犯。”第63条规定：“从犯之刑，依正犯之刑减轻之。”在这种体系下，正犯被认为是实施符合构成要件行为（即实行行为）的人，而共犯（教犯和帮助犯）则是实施了基本构成要件以外的行为、符合所谓被扩张的构成要件的人。【5】与此相对的另一种共犯参与体系是一元参与体系，又称为单一正犯体系或者包括的共犯体系，是指将所有共同参与犯罪的人都视为正犯，而不注重从构成要件的立场来区分正犯与教唆犯、帮助犯，只是在正犯之内根据其加功的程度和性质量刑时予以考虑。（6）例如，奥地利刑法第12条规定：“自已实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”第13条规定：“数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。”意大利、丹麦、巴西等国刑法也采用了这种体系。特别值得一提的是，前苏联和东欧一些社会主义国家，如保加利亚、匈牙利、捷克等国都来用过这种体系，现行的《俄罗斯联邦刑法典》仍然采用这种体系。我国刑法也是如此。【7】一般认为，这种元的参与体系（或单一正犯体系）具有如下特征：（1）为犯罪成立赋予条件者，皆为正犯；（2）不重视行为形态的区别；（3）对于犯罪的成立，根据各个正犯的行为，个别地探讨不法和罪责；（4）对于各正犯适用同一法定刑：（5）根据各正犯的参与程度和性质来量刑。【8）应当注意的是，这种单一正犯体系中的“正犯”，不同于正犯与共犯区分体系中的“正犯”，它是从广义而言的，包括所有参与共同犯罪的人，除了正犯与共犯区分体系中所指的狭义“正犯”之外，还包含这种体系中的“共犯”（即教唆犯和帮助犯）。【9】并且，即便是刑法之中并未使用“正犯”的概念，也不能否定其采用了单一正犯体系。例如，1960年的《苏俄刑法典》和现行的《俄罗斯联邦刑法典》之中，并未使用“正犯”而是采用了“共同犯罪人”的概念，但仍然被认为是采用了单一正犯体系。10】我国刑法同俄罗斯刑法关于共同犯罪的规定相似，首先是界定共同犯罪的（2】余途才：《试论教唛犯的刑事责任》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）1983年第2期。【3】参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第342页。【4】参见何庆仁：《我国刑法中教咬犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期。【5】参见【日】山中敬一：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第743页。【6】同上书，第742页。【7】参见江溯：《单一正犯体系研究》，载陈兴良主编；《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版，第405负以下。【8】参见陈子平：《刑法总论》，台湾元照出版公司2008年版，第438页，【9】参见江溯：《犯罪参与体系中的行为概念与行为人概念》，《昆明理工大学学报》（社会科学版）2009年第7期【10】参见前引（7]，陈兴良主编书，第407页。：140:C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse,Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 独 立性 , 并不 对实 行犯 存在 任 何从属性 。 ” 〔 〕 第 三种 观点 是教 唆犯 从 属性 说 , 其 中 , 有 学者 为 了 贯 彻此说 , 将刑法第 条第 款解 释为是关 于共 同犯 罪 的教 唆而 未达 到 既遂 状态 的处 罚规 定 。 〔“ 〕 还 有学 者 为 了 贯彻 此说 , 提 出刑法 第 条 规 定 的是 广 义 的教 唆犯 , 即第 款 规 定 的 是狭 义 或 真 正意 义上 的教 唆犯 , 且采 取 的是教 唆犯 从 属性 说 第 款是 对 以 教 唆行 为 方式 实 施 的 间接 正犯 未 遂所 作 的规 定 。 〔们 以 上 三种 解释 论 都是 以 德 国和 日本 刑 法学 中的共犯 从 属性说与共 犯 独 立性 说为基 础 来展 开 论 说的 , 而这两 种学 说又是 以德 国和 日本刑 法所 采用 的正犯 与共 犯相 区 分 的二元 参 与体 系 或称 正 犯 与共犯 区分体 系 作为法律 根 据 的 。 这 种共 犯参 与 体系 的特 点是 , 在法 律 条 文 中 , 不仅 就犯 罪 之成 立 在概 念上 区 分 “ 正犯 ” 和 “ 共 犯 ” 即教 唆犯 和帮 助犯 , 而且 在刑 罚 评价 上 对 二者 也 加 以 区分 。 因为 正犯 之刑 是所 有共 同犯罪 参 与者处 刑 的基 准 , 共 犯 要 比 照 正 犯 之刑 处 罚 或减 轻 处 罚 , 并且 原 则上 正犯 的处 罚 重于 共犯 。 例 如 , 日本 刑 法第 条规 定 “ 教 唆他 人 使 之实 行 犯罪 者 , 科 正犯 之 刑 。 ” 第 条规 定 “ 帮助 正犯 者 , 为 从 犯 。 ” 第 条规 定 “ 从 犯 之刑 , 依 正 犯之 刑 减轻 之 。 ” 在这 种体 系下 , 正犯 被认为 是 实 施符 合 构 成 要 件 行 为 即实行 行 为 的人 , 而共 犯 教 唆 犯 和帮 助犯 则 是 实施 了基本构成 要件 以 外 的行 为 、 符 合所 谓被 扩 张 的构成要 件 的人 。 〔 〕 与 此相 对 的另 一种 共犯 参 与体 系是 一 元 参 与 体系 , 又 称 为单 一 正犯 体系 或 者 包 括 的 共犯 体 系 , 是 指将 所有 共 同参与 犯 罪 的 人 都视 为 正犯 , 而 不 注 重从 构 成 要 件 的 立 场 来 区 分 正 犯 与 教 唆 犯 、 帮助犯 , 只是 在 正犯 之 内根据 其加 功 的程 度 和 性 质量 刑 时 予 以 考虑 。 〔 〕 例如 , 奥 地利 刑 法 第 条规 定 “ 自己 实施 应受 刑罚 处罚 的行 为 , 或 者通 过 他人 实施 应受 刑 罚 处罚 的行 为 , 或者 为 应 受刑 罚 处罚 的行 为 的 实施 给 予 帮 助 的 , 均 是 正犯 。 ” 第 条 规定 “ 数人共 同实施 应 受刑 罚 处 罚 的行 为 的 , 按责 任 的大 小分别 处 罚 。 ” 意 大利 、 丹 麦 、 巴 西 等 国刑 法 也 采用 了 这 种 体 系 。 特 别 值 得一 提 的是 , 前 苏 联和 东欧 一些 社会 主 义 国家 , 如保 加 利亚 、 匈 牙 利 、 捷 克等 国都 采 用 过这 种 体系 , 现 行 的 《俄 罗 斯联 邦刑 法典 》 仍然 采用 这种 体 系 。 我 国刑 法 也 是 如此 。 〔 〕 一 般 认 为 , 这 种一元 的参 与体 系 或单 一 正犯体 系 具 有 如 下特 征 为犯 罪 成 立 赋 予 条件 者 , 皆为 正犯 不重 视行 为形 态 的 区 别 对 于犯 罪 的成立 , 根 据 各个 正犯 的 行为 , 个 别 地探 讨不法 和罪 责 对 于各 正犯 适 用 同一法 定刑 根 据 各 正 犯 的参 与 程 度 和性 质 来 量 刑 。 〔 〕 应 当注 意 的是 , 这种 单一 正犯 体 系 中的 “ 正犯 ” , 不 同于正 犯 与共犯 区 分体 系 中的 “ 正 犯 ” , 它 是从 广 义而 言 的 , 包括 所有 参 与共同犯 罪 的人 , 除 了正犯 与共犯 区 分 体 系 中所 指 的狭 义 “ 正犯 ” 之外 , 还包 含 这种 体 系 中的 “ 共犯 ” 即教 唆犯 和 帮助 犯 。 〔 〕 并 且 , 即便 是刑 法 之 中并 未 使 用 “ 正 犯 ” 的 概 念 , 也不 能 否定 其采 用 了 单一 正 犯 体 系 。 例 如 , 年 的 《苏 俄 刑 法 典 》 和 现 行 的 《俄 罗斯 联 邦刑 法典 》 之 中 , 并 未使 用 “ 正 犯 ” 而是采 用 了 “ 共 同犯罪 人 ” 的概念 , 但仍 然 被 认 为是 采用 了 单一 正犯 体系 。 〔‘。〕 我 国刑法 同俄 罗斯 刑法 关 于共 同犯 罪 的 规定 相 似 , 首先 是 界定 共 同犯 罪 的 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 余淦才 《试论教 唆犯 的刑 事 责 任》 , 《安 徽大学 学 报》 哲学 社 会科学版 年第 期 。 参 见 张 明楷 《刑 法 学 》 , 法律 出 版 社 。 年版 , 第 页 。 参见 何庆仁 《我 国刑 法 中 教唆犯 的 两种 涵 义 》 , 《法 学研究 》 。 年 第 期 。 参见 「日」 山 中敬 一 《刑 法 总论 》 , 成 文 堂 年 版 , 第 页 。 同上 书 , 第 页 。 参见江溯 《单 一 正 犯 体 系 研究 》 , 载 陈兴 良 主 编 《刑 事 法 评 论》 第 卷 , 北 京 大 学 出版 社 年版 , 第 页 以 下 。 参 见 陈 子 平 《刑 法 总 论》 台 湾 元照 出版公司 。 年版 , 第 页 。 参见 江 溯 《犯 罪 参与 体系 中 的 行为 概念 与行为 人概 念 》 , 《昆 明 理工 大学学报》 社会科学 版 。 年 第 期 。 参见 前引 〔 〕 , 陈兴 良主 编 书 , 第 页 。
“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释含义，接着对共同犯罪人进行分类，（11）尔后规定对共同犯罪人按其在共同犯罪中的作用处罚。（12）至于共同犯罪的参与形式（即实行犯、教唆犯和帮助犯），对定罪和量刑的意义并不太大。包括我国在内的采用单一正犯体系的刑法与德日等国采取正犯与共犯区分体系的刑法，对教唆犯的定罪与处罚的规定有重大差异。由于在采用后一种立法体系的刑法中，正犯之罪与刑是所有共犯（教唆犯和帮助犯）定罪与处刑的基准，正犯与共犯相比，正犯处于定罪与处刑的主要位置，共犯（教唆犯和帮助犯）则处于从属（或依附）的位置。一般认为，正犯实行了犯罪，共犯（教唆犯和帮助犯）才可能构成犯罪；“对于正犯的处罚要重于教唆犯，对于教犯的处罚要重于帮助犯”。（13这种共犯（教犯和帮助犯）从属性说在德国和日本是理论界的通说，是以采取正犯与共犯区分体系的刑法作为其法律基础的。但在我们这样的采取单一正犯体系的国家，共犯（教唆犯和帮助犯）从属性说就缺乏法律根据，“从属性原理完全没有存在的余地”。【14特别是就教唆犯而言，从我国刑法的规定来看，明显不能说是从属于正犯（或实行犯）。因为我国刑法第29条第1款明文规定：“教暖他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”并且在司法实践中，教唆犯一般都是作为主犯来处罚，被教唆的实行犯作为从犯处罚，也就是说教唆犯处于主要地位处更重的刑罚，被教的实行犯处于从属地位处较轻的刑罚。但根据德国和日本刑法的规定，按照共犯从属性说，教唆犯不可能处于比实行犯（正犯）更重要的位置，也不可能处比实行犯（正犯）更重的刑罚。另外，根据我国刑法第29条第2款的规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”，对教唆犯也要定罪处罚，这意味着教唆犯的定罪不具有从属于实行犯的特性。同样道理，由于德日刑法学中的共犯独立性说是以正犯与共犯区分的体系为基础来展开论说的，共犯（教唆犯和帮助犯）的独立性，仍然是以严格区分正犯（实行犯）、教唆犯和帮助犯为前提的，（15}在此基础上来说明共犯（教唆犯和帮助犯）的独立性，认为“教唆对于教唆者而言，就是实行行为，而正犯的实行行为，对于教唆者来说，不外乎是因果关系之过程（经过），这意味着教唆本身即独立构成犯罪”。（161但是，由于我国刑法采取的是单一正犯体系，实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要，根据我国的刑法理论，实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价。只要行为人基于共同故意，参与了共同犯罪行为，即构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起作用大小的不同，给予轻重不同的处罚。由此可见，套用德日的教唆犯从属性说或教唆犯独立性说，来解释我国刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，显然是忽视了我国刑法与德日刑法在共犯参与体系上的重大差异。作为我国刑法理论之通说的教唆犯二重性说，尽管学者们对教唆犯既具有从属性又具有独立性有不同理解，但大多没有跳出正犯与共犯区分的体系，同样是忽视了我国刑法自身的特性，从而也就不可能作出令人信服的解释。二、“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的含义解析关于我国刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的含义，我国刑法学界(11）俄罗斯刑法将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯；我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，同时对教唆犯单独作了规定。【12】俄罗斯刑法规定，共同犯罪人的责任由每一共同犯罪人实际参与犯罪的性质和程度决定；我国刑法规定，对共同犯罪人，按照其在共同犯罪中所起的作用大小，分别作为主犯、从犯或胁从犯来给予轻重不同的处罚。【13】黄荣坚：《基础刑法学》下，中国人民大学出版社2009年版，第491页。【14】前引（7]，陈兴良主编书，第417页。（15］参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第314页。（16】【日］牧野英一；《刑法总论》下卷，有斐阁1959年版，第677页，.141·C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicePublishingHouse,Allrightsreserved.http://www.cnki.net
“ 被 教 唆 的人 没 有犯 被 教 唆 的罪 ” 之 解 释 含义 , 接着对共 同犯罪人进 行分类 , 〕 尔后规定 对共同犯罪 人按 其在共 同犯 罪 中的作 用处 罚 。 〕 至于共 同犯 罪 的参 与形 式 即实行 犯 、 教 唆犯 和帮 助犯 , 对 定 罪和 量刑 的意义并 不 太大 。 包 括我 国在 内的 采 用单 一正犯 体 系 的刑 法 与德 日等 国采 取正 犯与 共 犯 区 分 体 系 的刑 法 , 对 教 唆犯 的定罪 与处 罚 的规 定有 重大差 异 。 由于在 采用 后一 种立 法体系 的刑 法 中 , 正 犯之 罪 与 刑是 所 有共犯 教 唆犯 和 帮助 犯 定 罪 与处 刑 的基 准 , 正 犯与 共犯 相 比 , 正 犯处 于定 罪 与处 刑 的 主要 位 置 , 共 犯 教 唆犯 和帮 助犯 则处 于从属 或 依 附 的位置 。 一 般认 为 , 正犯 实 行 了 犯 罪 , 共 犯 教 唆犯 和帮 助犯 才可 能构 成犯 罪 “ 对 于正 犯 的处罚 要重 于教 唆犯 , 对 于教 唆 犯 的处 罚 要 重 于 帮 助犯 ” 。 〔 这 种共 犯 教 唆犯 和帮 助犯 从属性 说在 德 国和 日本 是理论 界 的通 说 , 是 以 采 取 正 犯 与共犯 区 分 体 系的刑 法 作 为 其 法 律基础 的 。 但 在 我 们 这样 的采 取 单 一 正 犯 体 系 的 国家 , 共 犯 教 唆犯 和帮 助犯 从 属性说就 缺乏法 律 根据 , “ 从属 性原 理完 全没 有存 在 的余地 ” 。 〔 特 别 是 就 教 唆犯而 言 , 从 我 国刑 法 的规定来 看 , 明显不 能 说 是 从 属 于 正犯 或 实 行 犯 。 因 为 我 国 刑 法 第 条第 款 明文规 定 “ 教 唆他 人犯 罪 的 , 应 当按 照他 在 共 同犯罪 中所 起 的作 用处 罚 。 ” 并且 在 司 法 实践 中 , 教 唆犯 一般 都 是作 为 主犯来 处罚 , 被 教 唆 的实行犯 作 为从 犯 处 罚 , 也 就是 说教 唆犯 处 于主要地 位处 更重 的刑 罚 , 被 教 唆的实 行犯 处 于从 属地位 处 较轻 的刑 罚 。 但 根 据 德 国和 日本刑 法 的规 定 , 按 照共犯 从属性 说 , 教 唆犯不 可能 处 于 比 实行犯 正犯 更 重 要 的位 置 , 也 不 可 能 处 比 实 行犯 正 犯 更重 的刑 罚 。 另外 , 根 据我 国刑 法 第 条第 款 的规定 , “ 如 果 被教 唆 的人 没有 犯 被教 唆 的罪 ” , 对教 唆犯 也要 定 罪 处 罚 , 这 意 味 着教 唆犯 的定 罪 不 具 有从 属 于 实 行 犯 的 特 性 。 同样道 理 , 由于德 日刑 法 学 中的共 犯独 立 性 说是 以 正犯 与共 犯 区 分的体 系为 基础 来 展 开论 说 的 , 共 犯 教唆 犯和 帮助 犯 的独 立性 , 仍 然 是 以严格 区 分 正犯 实 行 犯 、 教 唆 犯 和 帮 助 犯 为 前 提 的 , 〔 〕 在此 基础 上来 说 明共犯 教 唆犯 和 帮助 犯 的 独 立性 , 认 为 “ 教 唆对 于 教 唆者 而 言 , 就 是 实行 行为 , 而 正犯 的 实行行 为 , 对 于 教唆 者 来 说 , 不 外 乎 是 因果 关系 之 过 程 经 过 , 这 意 味 着 教 唆本身 即独 立构 成犯 罪 ” 。 〕 但是 , 由于 我 国刑法 采取 的是 单 一正 犯体 系 , 实行 犯 、 教 唆 犯 和帮助 犯并 无严 格加 以 区 分 的必要 , 根 据 我 国的刑 法理 论 , 实 行犯 、 教 唆 犯 和 帮助 犯 的行 为 都 是 互相联 系 、 互相 利用 的 , 不 能单 独抽 取 出来进 行独 立 的评 价 。 只 要 行 为人 基 于 共 同故 意 , 参 与 了 共 同犯 罪行 为 , 即构 成 共 同犯罪 , 根 据其 在共 同犯 罪 中所起作 用 大小 的不 同 , 给予 轻 重不 同 的处 罚 。 由此 可见 , 套 用德 日的教 唆犯 从属 性 说或 教 唆犯 独 立 性 说 , 来 解 释 我 国刑 法 第 条 第 款 中 的 “ 被 教 唆的人 没有 犯被 教 唆 的罪 ” , 显 然是 忽 视 了我 国刑 法 与德 日刑 法 在 共 犯参 与体 系上 的 重大 差异 。 作 为我 国刑 法理 论之 通说 的教 唆犯 二 重性 说 , 尽管 学者 们对 教 唆 犯 既具 有 从 属 性又 具 有独 立性有 不 同理解 , 但大 多没 有跳 出正犯 与共犯 区 分的体 系 , 同样 是 忽视了 我 国刑 法 自身 的特 性 , 从 而也就 不 可能作 出令 人信 服 的解 释 。 二 、 “ 被教 唆 的人 没 有犯 被教 唆的 罪 ” 的含 义 解析 关于我 国刑 法第 条 第 款 中的 “ 被 教 唆 的 人没 有 犯 被 教 唆 的罪 ” 的 含 义 , 我 国刑 法学 界 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 俄罗 斯刑法将共同犯 罪 人 分为 组 织 犯 、 实行犯 、 教 唆犯 和 帮助 犯 我 国刑 法将共 同犯 罪人分为 主 犯 、 从 犯 、 胁从犯 , 同时 对教 唆犯 单独作 了规定 。 俄罗 斯刑法 规定 , 共同 犯 罪 人的 责任由 每一 共同犯 罪 人 实 际 参与 犯罪 的性 质 和 程 度 决 定 我 国刑 法 规定 , 对共 同犯 罪 人 , 按 照 其在共 同犯 罪 中所 起的 作用 大 小 , 分别 作为 主 犯 、 从犯或 胁从犯 来给予 轻重 不 同的 处 罚 。 黄荣坚 《基础 刑 法学 》 下 , 中 国人民 大学 出 版社 年版 , 第 页 。 前引 〔 〕 , 陈兴 良主 编 书 , 第 页 。 参 见 张 明楷 《刑法 的基本立 场 》 , 中 国法 制 出版社 。 年版 , 第 页 。 日〕牧 野英一 《刑法 总论 》 下 卷 , 有 斐 阁 年版 , 第 页 。
法学研究2011年第1期主要有两种不同的解释。一种是按其字面含义解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪的情形。由于教唆犯与被教唆人之间不可能构成共同犯罪，对教犯只能是单独定罪处罚，因而认为该款是关于单独教唆犯的处罚规定。这是我国的通说，前述持教唆犯二重性说和独立性说的学者，都持此种主张。（17】另一种是按教唆犯从属性说做“论理”解释，否定该款是对单独教唆犯的处罚规定。「18】其中最有影响的一种否定方式是将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为被教唆人已按教唆犯的教唆着手实行犯罪（双方构成共同犯罪）但没有既遂。笔者称之为“共犯教唆犯未既遂说”（以下同）。（19】另一种否定方式是将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为被教暖的人不具有责任能力而文没有实施被教唆的行为，因而将教唆者视为以教唆行为方式实施的间接正犯未遂。笔者称之为“教唆方式的间接正犯未遂说”（以下同）。【20）笔者赞成按字面含义做前一种解释，反对做后面两种“论理”解释。首先，持“教唆方式的间接正犯未遂说”的论者提出，刑法第29条规定的是广义的教唆犯，即第1款规定的是狭义的或真正意义上的教唆犯，且采取的是教唆犯从属性说。如果被教唆的人没有犯罪，就不应该处罚教唆者，对狭义的教唆犯的处罚以共同犯罪的成立为前提。第2款规定的是以教唆的方式实施的间接正犯（在广义的教唆犯范围之内），只有因无责任能力等而不能构成犯罪的被教唆者未实施被教唆的行为时，才属于该款规定的“被教的人没有犯被教唆的罪”的情形，对教唆者才可以从轻或减轻处罚；如果这种被教唆者实施了被教唆的行为（也是“被教唆的人没有犯被教的罪”），但不可以从轻或者减轻处罚，因为“该款明确规定的是间接正犯未遂的处罚”。{21}但是，正如张明楷教授所述，“这一解释存在如下疑问：为何刑法仅规定以教唆的行为方式实施的间接正犯？为何刑法在“共同犯罪，一节中规定间接正犯的未遂处罚原则？既然“对间接正犯未遂的处罚应该与直接正犯未遂的处罚一样”，为什么刑法在规定未遂犯的处罚原则的同时，另规定间接正犯的未遂的处罚原则？在刑法并没有明确规定对于间接正犯作为正犯处罚的情况下，为什么却规定了间接正犯的未遂的处罚原则？这恐怕是上述解释难以回答的问题。”（22其次，持“共犯教唆犯未既遂说”的论者将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为被教唆人已按教唆犯的教唆着手实行犯罪而没有既遂。其主要理由是：【23]（1）“我国刑法采取了教犯从属性说。”根据教唆犯从属性说，只有当被教唆的人着手实行犯罪时，才能处罚教唆犯。如果仅从字面含义上理解“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，那就意味着在被教唆的人没有着手实行所教唆的罪的场合，也处罚教唆犯。这显然与教暖犯从属性说相悸。（2）做上述解释，不存在文理上的障碍。因为“犯罪”或“犯…罪”这一用语具有多种含义，况且刑法规定的犯罪是以既遂为模式的，因此，可以将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”。（3）教唆犯的特点是唆使被教唆的人犯罪，总是意图使被教唆的人犯罪既遂，因此，被教唆的人着手实行犯罪但未能既遂，就可以解释为“没有犯被教唆的罪”。（4）做上述解释，意味着刑法第29条第1款与第2款都是对于共同犯罪中的教唆犯的规定，不至于出现通说所导致的刑法第29条第2款与共同犯罪无关的局面。进一步而言，刑法第29条第1款成为教唆犯成立与处罚的一般规定，第2款是教唆犯罪的减轻形态，但也应在第1款原则的指导下适用。C17】参见前引（1)，马克昌文；前引（23，余捡才文，【18】因为只有否定单独教唆犯也能定罪处罚，才可能贯彻教唆犯从属性说。（19］参见前引【3]，张明楷书，第342页.[20）参见前引（4)，何庆仁文，【21）同上文。【22】张明：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第88页。（237同上书，第88页以下：杨金彪：《刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻》，《法学论坛》2006年第4期。·142:C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse,Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 主要 有 两种 不 同 的解 释 。 一 种 是按其 字 面含 义解 释 为被教 唆 的人 没有 按教 唆犯 的 意思 实施 犯 罪 的 情形 。 由于 教 唆犯 与被 教 唆人 之 间不 可 能构 成共 同犯 罪 , 对 教 唆犯 只 能 是单 独 定 罪处 罚 , 因而认 为 该款 是关于 单独 教 唆犯 的处 罚规 定 。 这 是我 国 的通 说 , 前 述持 教 唆犯 二重 性 说和 独 立 性说 的学 者 , 都 持 此种 主 张 。 〔 另 一种 是按 教 唆犯从 属 性 说 做 “ 论 理 ” 解 释 , 否 定该 款 是 对 单独 教 唆犯 的处罚 规定 。 〕 其 中最 有影 响 的一 种否 定方 式 是将 “ 被 教 唆 的人 没 有 犯 被 教 唆 的罪 ” 解 释 为 被 教 唆人 已按 教 唆犯 的教唆 着手 实行 犯罪 双方 构成 共 同犯罪 但 没 有 既遂 。 笔 者 称 之为 “ 共 犯 教 唆犯 未 既遂说 ” 以 下 同 。 〔 另一 种 否定方 式 是 将 “ 被 教 唆 的 人 没有 犯 被 教 唆 的罪 ” 解 释 为被 教 唆的人 不具 有 责任 能力 而 又没有 实施 被 教 唆 的行 为 , 因而将 教 唆者视 为 以教 唆行 为方 式 实施 的 间接 正犯 未遂 。 笔者 称之 为 “ 教 唆方式 的间接 正犯 未 遂说 ” 以 下 同 。 〔 〕 笔者 赞 成 按 字 面含 义 做前 一种 解 释 , 反对 做后 面两 种 “ 论理 ” 解 释 。 首先 , 持 “ 教 唆方式 的间接 正犯 未遂 说 ” 的论 者 提 出 , 刑 法第 条 规定 的是 广 义 的教 唆犯 , 即第 款规定 的是狭 义 的或 真正 意义 上 的教 唆犯 , 且 采取 的是 教 唆犯 从 属性 说 。 如 果 被教 唆 的人 没有 犯 罪 , 就不 应该 处 罚教 唆者 , 对 狭义 的教 唆犯 的处 罚 以 共 同犯罪 的成立 为 前 提 。 第 款 规定 的是 以 教唆 的方 式 实施 的 间接 正犯 在 广 义 的 教 唆犯 范 围之 内 , 只 有 因无 责 任 能 力等 而 不 能构 成犯 罪 的被 教 唆者 未实 施被 教 唆 的行 为 时 , 才 属 于该款 规 定 的 “ 被 教 唆 的人没 有 犯 被 教 唆 的罪 ” 的情 形 , 对 教 唆者 才可 以 从 轻 或减 轻处 罚 如果 这种 被 教 唆者实 施 了 被 教 唆 的行 为 也 是 “ 被 教 唆 的人 没有 犯 被教 唆 的罪 ” , 但不 可 以 从 轻或 者减 轻处 罚 , 因为 “ 该 款 明确规 定 的是 间接 正犯 未 遂 的处 罚 ” 。 〕 但 是 , 正如 张 明楷 教授所 述 , “ 这 一解 释 存 在 如 下 疑 问 为何刑 法 仅 规定 以 教 唆 的行为 方式 实 施 的间接 正犯 为何 刑法 在 ‘ 共 同犯 罪 ’ 一 节 中规 定 间接 正犯 的未 遂处 罚 原 则 既 然 ‘ 对 间接 正犯未 遂的处 罚应该 与直 接正 犯未 遂 的处 罚一 样 ’ , 为什 么 刑法 在规 定 未遂 犯 的处 罚原 则 的 同时 , 另规定 间接正 犯 的未遂 的处罚原 则 在刑 法并 没有 明确 规定 对于 间接正 犯作 为正犯 处罚 的情况下 , 为什 么 却规定 了 间接正 犯 的未 遂的处罚 原则 这恐怕是上 述解释难 以 回答 的问题 。 ” 〔 〕 其次 , 持 “ 共 犯 教 唆犯未 既 遂说 ” 的论者 将 “ 被 教唆 的人 没有犯 被 教 唆 的罪 ” 解 释为 被教 唆 人 已按 教 唆犯 的教 唆着手 实行 犯 罪而 没有 既遂 。 其主 要理 由是 〔 〕 “ 我 国刑 法采 取 了 教 唆犯 从属 性说 。 ” 根据 教 唆犯 从属 性 说 , 只有 当被 教 唆 的人 着 手实 行 犯 罪 时 , 才 能 处 罚教 唆犯 。 如果 仅从 字 面含 义 理 解 “ 被教 唆 的人 没有 犯 被 教 唆 的罪 ” , 那 就 意 味 着 在被 教 唆 的人 没有 着 手 实行 所教 唆 的罪 的场 合 , 也 处罚 教 唆犯 。 这显 然与 教 唆犯 从属 性说 相悖 。 做 上 述解 释 , 不 存 在文 理上 的障碍 。 因为 “ 犯 罪 ” 或 “ 犯 . . 罪 ” 这 一 用语 具有 多种 含 义 , 况且 刑 法 规定 的 犯罪 是 以 既 遂 为模 式 的 , 因此 , 可 以 将 “ 被 教 唆 的人 没有 犯 被教 唆 的罪 ” 理解 为 “ 被 教 唆 的人 没 有犯 被 教 唆 的既遂 罪 ” 。 教 唆犯 的特点 是 唆使被 教 唆 的人犯 罪 , 总 是意 图使 被 教 唆 的人犯 罪 既 遂 , 因此 , 被 教 唆 的人 着 手实 行 犯 罪 但 未 能既 遂 , 就可 以 解 释 为 “ 没 有 犯 被 教 唆 的罪 ” 。 做上 述解 释 , 意 味着 刑法 第 条 第 款 与第 款都 是 对 于 共 同犯 罪 中的 教 唆犯 的规 定 , 不 至 于 出 现通 说 所 导 致 的刑 法第 条第 款与 共 同犯 罪无关 的局 面 。 进 一步 而 言 , 刑 法 第 条 第 款成 为 教 唆犯 成 立 与 处 罚 的一 般 规 定 , 第 款 是 教 唆 犯 罪 的 减 轻 形 态 , 但 也 应 在 第 款 原 则 的指 导 下 适 用 。 〔工 〕 参见 前引 〔〕 , 马 克 昌 文 前引 〔〕 , 余淦才文 。 〔 〕 因 为 只 有 否定 单独 教唆 犯 也能 定 罪 处 罚 , 才 可 能 贯 彻 教 唆犯 从属 性说 。 〔 〕 参见 前引 〔 〕 , 张 明 楷书 , 第 页 。 〔 。〕 参 见 前引 〔 〕 , 何庆 仁文 。 〔 〕 同上 文 。 〔 〕 张 明楷 《论教 唆犯 的 性质 》 , 载 陈兴 良主 编 《刑 事 法 评论 》 第 卷 , 北 京 大学 出版社 年版 , 第 页 。 〔 〕 同 上 书 , 第 页 以 下 杨 金 彪 《刑法 共 犯规 定对 共犯 从属 性说 的贯彻分 , 《法学论 坛 》 。 年第 期 。
“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释（5）做上述解释，可以避免出现按通说导致的处罚不协调现象。因为被教唆人如果实施了预备行为成立犯罪预备，按通说教唆犯与被教唆人构成共同犯罪，适用刑法第22条，对教唆犯可以从轻、减轻处罚乃至于免除处罚，而被教唆人甚至连犯罪预备行为也没有实施，只能适用刑法第29条第2款，只是可以从轻或者减轻处罚，这意味着罪轻者反而要受更重的处罚。（6）做上述解释，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当教唆者只是说了一句“杀死某人”时，即使对方完全默认，但仅此就处罚对方，显然不合理。笔者认为，上述解释确实充满了智慧，解释者为了贯彻自已的客观主义，可以说是用心良苦，也给人以有益的启示，但却存在以下几方面的问题：第一，认为我国刑法采取了教唆犯从属性说，并完全按德日刑法学中的共犯从属性说来解释我国刑法第29条第2款，其立论的基础和解释的结论明显不可靠。如前所述，我国刑法采取的是单一正犯体系，与德日刑法采取的正犯与共犯区分的体系完全不同，共犯（教唆犯和帮助犯）从属性说根本没有存在的余地。第二，“犯罪”或“犯…罪”这一用语确实具有多种含义，但不能离开具体的语境来随意解释。在一部刑法中，同一概念在同一语境下或前后相连的条文中，应该做同一的理解，否则，法律条文的含义就不具有可预测性，罪刑法定也就无法实现。从我国刑法第25条至第29条关于共同犯罪的规定来看，似乎没有哪个条文中的“犯罪”只能理解为“犯罪既遂”或“既遂犯罪”，而不包含“未遂犯罪”或“犯罪未遂”的情形。否则，会得出荒谬的结论。例如，我国刑法第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”若将这一条文解释为，共同犯罪仅限于共同犯罪既遂，即二人以上共同故意犯罪既遂的情形，显然不符合立法原意。又如，若将第29条第1款中的“犯罪”解释为仅限于“犯罪既遂”，那么，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，就应该理解为“教唆他人犯罪既遂的，应当按照他在共同犯罪既遂中所起的作用处罚”，这是否意味着教唆他人犯罪，他人已着手实行而犯罪未遂的，就不按他在共同犯罪中所起的作用处罚呢？“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，是否意味着教唆不满十八周岁的人犯罪未遂的，就不能适用这一款的规定从重处罚呢？回答显然是否定的。如果说第1款中的“犯罪”包含犯罪既遂和犯罪未遂，而第2款中的“犯罪”或“犯罪”不包含犯罪未遂（仅指犯罪既遂），那么，对同一条文中的同一词语为什么要做这种不同的理解？第三，教唆犯的特点固然是唆使被教唆的人犯罪，并且总是意图使被教唆的人犯罪既遂，被教唆的人实行犯罪而未遂的，教唆犯很可能认为自已的目的未达到，因而没有犯罪，但是，在法律上显然不能做这种评价。不仅教唆犯罪如此，其他直接故意犯罪可以说都有这样的特点。如张三想要杀死李四，对李四实施用刀砍杀行为时被人阻止。显然不能认为张三意图杀死李四（杀人既遂）而实际上没有杀死李四（杀人未遂），就认为他没有犯杀人罪。同样道理，被教唆的人已按教唆犯的旨意实行杀人行为而未遂的，也不能说被教唆的人没有犯被教唆的罪（杀人罪）。第四，将刑法第29条第1款与第2款解释为都是对于共同犯罪中的教唆犯的规定，确实不会出现刑法第29条第2款与共同犯罪无关的局面，但这不能成为将第29条第2款硬性解释为是关于共同犯罪中教唆犯规定的理由，更不能作这种简单的推论：“既然我国刑法在共同犯罪一节中规定了教唆犯，因此，无论是刑法第29条第1款的规定，还是第2款的规定，都属于共同犯罪的内容。”（24}应该看到，按通说从字面含义来理解“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，将第29条第2款解释为是关于非共同犯罪的教唆犯的规定，不能说这一款就“与共同犯罪无关”，而是与共同犯罪有关。因为教唆犯的本意是想唆使他人犯罪，也就是想与他人共同犯罪，但没有达到目的，怎么能说“与共同犯罪无关”呢？准确的说法是与共同犯罪有关，但不成立共同犯罪。正【24】肖本山：《“教唆未遂”诠释新解一关于体系性解释和目的解释方法的适用》，《法学评论》2007年第5期。·143·C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse,Allrightsreserved.http://www.cnki.net
“ 被 教 唆 的人 没 有犯 被教 唆 的罪 ” 之解 释 做上 述解 释 , 可 以 避 免 出现按 通说 导致 的处 罚不 协 调现 象 。 因为被 教 唆人 如果 实 施 了 预备 行 为 成立犯 罪 预备 , 按 通说教 唆 犯 与被 教 唆 人 构成 共 同犯 罪 , 适 用 刑 法第 条 , 对 教 唆犯 可 以 从 轻 、 减轻 处 罚乃 至于 免除处 罚 , 而 被教 唆人 甚至 连犯 罪 预备行 为 也没 有实 施 , 只 能适 用刑 法第 条第 款 , 只是可 以从 轻 或 者 减轻 处 罚 , 这 意 味着 罪 轻 者反 而 要 受 更 重 的处 罚 。 做上 述 解 释 , 有利 于 防止处 罚不 当罚 的行 为 。 事 实上 , 当教 唆者 只 是说 了一 句 “ 杀死 某 人 ” 时 , 即使 对 方 完全 默认 , 但 仅此 就处 罚对方 , 显 然不 合理 。 笔 者认为 , 上述 解 释确 实 充满 了智 慧 , 解 释者 为 了 贯彻 自己 的客 观 主义 , 可 以 说是 用 心 良苦 , 也 给人 以 有 益的启 示 , 但却 存 在 以 下几 方 面 的问题 第一 , 认为我 国刑 法采 取 了教 唆犯从属 性说 , 并 完全 按德 日刑 法学 中 的共 犯从属 性 说来 解 释 我 国刑法 第 条第 款 , 其立 论 的基 础 和解 释 的 结论 明显 不 可靠 。 如前所 述 , 我 国刑 法 采 取 的 是单 一正 犯体 系 , 与德 日刑 法采 取 的正 犯与 共犯 区 分 的体 系 完全 不 同 , 共 犯 教 唆 犯 和 帮 助犯 从属性 说 根本 没有 存 在 的余地 。 第 二 , “ 犯 罪 ” 或 “ 犯 . . 罪 ” 这 一 用语确 实 具有 多 种含 义 , 但 不 能 离开 具 体的语 境 来 随意 解释 。 在 一部 刑法 中 , 同一概 念 在 同一 语境下 或 前 后 相 连 的条 文 中 , 应 该做 同一 的理解 , 否 则 , 法律 条文 的含 义 就不 具有 可预测 性 , 罪刑 法 定也 就无 法实 现 。 从我 国刑 法 第 条 至 第 条关于 共 同犯罪 的规 定来 看 , 似乎 没有 哪个条文 中的 “ 犯罪 ” 只能理 解 为 “ 犯 罪 既 遂 ” 或 “ 既 遂犯 罪 ” , 而 不包含 “ 未 遂犯 罪 ” 或 “ 犯罪 未遂 ” 的情 形 。 否则 , 会 得 出荒谬 的结 论 。 例 如 , 我 国刑法第 条规 定 , “ 共同犯罪 是指 二人 以上 共 同故 意犯 罪 。 ” 若将这 一条 文解 释 为 , 共 同犯 罪 仅 限 于共 同犯 罪既 遂 , 即二人 以上 共 同故 意 犯 罪 既 遂 的情 形 , 显 然 不 符 合 立 法原 意 。 又 如 , 若 将 第 条 第 款 中的 “ 犯 罪 ” 解释 为仅 限于 “ 犯罪 既遂 ” , 那 么 , “ 教 唆他人 犯罪 的 , 应 当按 照他 在 共同犯 罪 中 所起 的作 用处罚 ” , 就应 该理 解 为 “ 教 唆他人 犯 罪 既遂 的 , 应 当按 照他 在 共 同犯 罪 既遂 中所 起 的 作用处 罚 ” , 这 是否 意 味着教 唆他 人犯 罪 , 他 人 已 着 手 实 行 而 犯 罪 未 遂 的 , 就 不 按 他 在 共 同犯 罪 中所起 的作 用处 罚 呢 “ 教 唆不满 十八周 岁 的人犯 罪 的 , 应 当从重 处罚 ” , 是 否 意 味着 教 唆 不满 十 八周 岁 的人 犯 罪未 遂 的 , 就 不能 适用 这一 款 的规 定 从 重处 罚 呢 回 答 显然 是 否 定 的 。 如 果 说第 款 中的 “ 犯 罪 ” 包含 犯 罪既 遂和 犯罪 未遂 , 而第 款 中 的 “ 犯 罪 ” 或 “ 犯 . . 罪 ” 不 包 含 犯罪 未 遂 仅 指犯 罪 既遂 , 那 么 , 对 同一 条文 中的 同一 词语为 什么 要做 这种 不 同 的理解 第 三 , 教 唆犯 的特 点 固然是 唆使 被教 唆 的人犯 罪 , 并 且 总是 意 图使 被教 唆 的人犯 罪 既 遂 , 被 教唆 的人实行犯 罪 而未 遂 的 , 教 唆犯 很可 能认为 自己 的 目的未 达 到 , 因而 没有 犯 罪 , 但是 , 在 法 律上显 然 不能做 这种 评 价 。 不仅 教 唆犯罪 如 此 , 其他 直接 故 意犯罪 可 以 说都 有 这 样 的特 点 。 如张 三想要 杀死 李 四 , 对 李 四 实施 用 刀 砍 杀行 为 时被人 阻 止 。 显然 不 能认为 张三 意 图杀 死 李 四 杀 人 既遂 而 实际上 没有 杀 死李 四 杀人 未遂 , 就 认为 他 没 有犯 杀人 罪 。 同样 道 理 , 被 教 唆 的人 已 按教 唆犯 的 旨意实行 杀人 行 为而 未遂 的 , 也 不能 说被 教 唆的人 没有 犯 被教 唆 的罪 杀 人罪 。 第 四 , 将刑 法第 条第 款 与 第 款 解 释 为 都 是对 于共 同犯 罪 中 的教 唆 犯 的 规定 , 确 实 不 会 出现刑法 第 条 第 款与 共 同犯 罪无关 的局 面 , 但 这不能 成为将 第 条 第 款 硬性 解 释 为 是 关 于共 同犯罪 中教 唆犯 规定 的理 由 , 更不 能 作这 种 简单的推 论 “ 既然 我 国刑 法 在 共 同犯 罪 一 节 中规 定 了 教 唆犯 , 因此 , 无论 是 刑 法 第 条第 款 的规定 , 还 是 第 款 的规 定 , 都 属 于 共 同犯 罪 的 内容 。 ” 〔 〕 应该 看到 , 按 通说从 字面 含义来 理 解 “ 被教 唆的 人没 有 犯 被 教 唆 的罪 ” , 将第 条第 款 解释 为是 关于 非共 同犯 罪 的教 唆犯 的 规 定 , 不 能 说这 一 款 就 “ 与共 同犯 罪 无 关 ” , 而 是 与共 同犯 罪有关 。 因 为 教 唆犯 的本意 是想 啤使 他人 犯 罪 , 也就 是想 与他 人共 同犯罪 , 但 没有 达 到 目的 , 怎 么 能说 “ 与共 同犯 罪无 关 ” 呢 准 确的说法 是与 共 同犯罪 有 关 , 但 不 成立 共 同犯 罪 。 正 〔 〕 肖本 山 《 “ 教唆未 遂 ” 诊释新解—关 于体 系 性解 释 和 目的 解 释方法 的适 用 》 , 《法 学评论》 年 第 期 。