政法论坛第36卷第3期Vol.36,No.3Tribune of Political Science and Law2018年05月May.2018责任理论的中国蜕变一个学术史视角的考察车浩摘要：责任理论的发展与变革，是当代中国刑法知识转型的一个具体而微的缩影。在过去二十年中，责任话语的刑法活义发生了剧变。责任研究的阵地，从四要件之外的刑事责任转移到三阶层之内的责任阶层。随着期待可能性理论的引入，责任观念从心理责任论向规范责任论演进。违法性认识作为责任减免事由，其研究重心从理念层面的必要性之争，进入到错误可避免性的具体技术层面。上述责任领域内诸问题的研究轨迹，一直随附于晚近刑法知识转型特别是犯罪论体系变迁的趋势，呈现出“自转加公转”的特点。从开放、自由与自主的学术史视角，梳理分析上述问题，有助于揭示出当代中国责任理论以及整个刑法知识转型的深层逻辑。关键词：刑事责任；期待可能性；规范责任论；违法性认识1997年刑法施行已经二十年。对于中国刑法理论的发展而言，这同样是一个值得回望的节点。在过去二十年中，中国刑法学经历着前所未有的、“向死而生”（陈兴良语）的知识转型。要理解这场转型的剧烈和深刻、视野需要集中在但不能限于晚近二十年。对刑法学进行整体性的宏观叙述固有其意义，但在全局的视角下选择一个重要领域进行局部深描，更能具象地揭示出转型的复杂和艰难。一方面，在刑法基本问题的行列中，“责任”是至关重要的核心范畴，也是在这场知识转型中受到冲击最为强烈的领域之一。责任概念的含义与功能，及其外部系统和内部结构，都因这场转型而发生了深刻的蜕变。在这个意义上，责任理论的蜕变之路，可谓是当代中国刑法知识转型的一个具体而微的缩影。另一方面，由于缺乏方向感，鲜少持续深入的知识积累，常见目性重复建设的现象，中国刑法理论一度被批评为是“无史的刑法学”（周光权语）。但随着知识转型的纵深发展，这一状况正在发生改变。刑法理论向着教义学方向加速，学界也开始逐渐形成塑造中国刑法学术传统的理论自觉。基于上述两方面的考虑，本文从学术史的视角，以责任领域的几个重要问题的研究状况为考察和分析的对象，勾勒责任理论在中国的蜕变之路。为责任理论写史的努力，也是冀望由此折射出当代中国刑法知识转型的整体面相，以及在这一转型的特殊时期，中国刑法学者艰难跋涉但功不唐捐的学术历程。一、开放、自由与自主：理解当代中国责任理论蜕变的三重维度在进入到责任领域中的具体问题之前，有必要先交代本文展开学术史考察的视角。学术开放、学术自由与学术自主，是理解当代中国责任理论蜕变的三重维度，也是中国学者在研究责任理论时，身处其中且无法摆脱的背景条件。作者简介：车浩，法学博士，北京大学法学院副教投，博士生导师。①参见陈兴良“为刑法学写史责无旁贷"，载2012年11月8日《法制日报》。(C)1994-2019ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
第 36 卷第 3 期 2018 年 05 月 政 法 论 坛 Tribune of Political Science and Law Vol． 36，No． 3 May． 2018 作者简介: 车浩，法学博士，北京大学法学院副教授，博士生导师。 ① 参见陈兴良: “为刑法学写史责无旁贷”，载 2012 年 11 月 8 日《法制日报》。 责任理论的中国蜕变 ———一个学术史视角的考察 车 浩 摘 要: 责任理论的发展与变革，是当代中国刑法知识转型的一个具体而微的缩影。在过 去二十年中，责任话语的刑法涵义发生了剧变。责任研究的阵地，从四要件之外的刑事责任转 移到三阶层之内的责任阶层。随着期待可能性理论的引入，责任观念从心理责任论向规范责 任论演进。违法性认识作为责任减免事由，其研究重心从理念层面的必要性之争，进入到错误 可避免性的具体技术层面。上述责任领域内诸问题的研究轨迹，一直随附于晚近刑法知识转 型特别是犯罪论体系变迁的趋势，呈现出“自转加公转”的特点。从开放、自由与自主的学术 史视角，梳理分析上述问题，有助于揭示出当代中国责任理论以及整个刑法知识转型的深层逻 辑。 关键词: 刑事责任; 期待可能性; 规范责任论; 违法性认识 1997 年刑法施行已经二十年。对于中国刑法理论的发展而言，这同样是一个值得回望的节点。在过去二 十年中，中国刑法学经历着前所未有的、“向死而生”( 陈兴良语) 的知识转型。要理解这场转型的剧烈和深刻， 视野需要集中在但不能限于晚近二十年。对刑法学进行整体性的宏观叙述固有其意义，但在全局的视角下选择 一个重要领域进行局部深描，更能具象地揭示出转型的复杂和艰难。一方面，在刑法基本问题的行列中，“责 任”是至关重要的核心范畴，也是在这场知识转型中受到冲击最为强烈的领域之一。责任概念的含义与功能， 及其外部系统和内部结构，都因这场转型而发生了深刻的蜕变。在这个意义上，责任理论的蜕变之路，可谓是当 代中国刑法知识转型的一个具体而微的缩影。另一方面，由于缺乏方向感，鲜少持续深入的知识积累，常见盲目 性重复建设的现象，中国刑法理论一度被批评为是“无史的刑法学”( 周光权语) 。但随着知识转型的纵深发展， 这一状况正在发生改变。刑法理论向着教义学方向加速，学界也开始逐渐形成塑造中国刑法学术传统的理论自 觉。① 基于上述两方面的考虑，本文从学术史的视角，以责任领域的几个重要问题的研究状况为考察和分析的对 象，勾勒责任理论在中国的蜕变之路。为责任理论写史的努力，也是冀望由此折射出当代中国刑法知识转型的 整体面相，以及在这一转型的特殊时期，中国刑法学者艰难跋涉但功不唐捐的学术历程。 一、开放、自由与自主: 理解当代中国责任理论蜕变的三重维度 在进入到责任领域中的具体问题之前，有必要先交代本文展开学术史考察的视角。学术开放、学术自由与 学术自主，是理解当代中国责任理论蜕变的三重维度，也是中国学者在研究责任理论时，身处其中且无法摆脱的 背景条件
第3期车浩：责任理论的中国蜕变一一个学术史视角的考察67第一，新一轮学术开放引入了大量的德日教义学知识，成为责任理论蜕变的话语资源。近现代以来，中国刑法学界经历了三次不同背景的学术开放。①第一次法学上的对外开放，始于清末变法修律。晚清至民国期间，中国“以日为师”，大规模翻译日本法典和著作，派员到日本学习和考察法制，聘请日本学者为修律顾间。近代刑法学由此发端。回顾这段“以日为师”的学术开放史可知，中国师法日本，并不是在一个自由宽松的学术市场中选择的结果，更多的是体现在当时整个社会救亡图存的大潮流下，期盼通过法律强国的追求。其中，邻国强盛的启示、风俗人情的相近以及语言学习的便利性是主要原因(F.49)。第二次学术开放是在新中国建立之后，国民党“六法全书”被废除，中国又走上了一条“以苏为师”的路子。表现形式是大规模翻译苏联著作，派员到苏联学习，聘请苏联学者为顾问。回顾这段“以苏为师”的学术开放史，便会发现，学界选择引入苏联理论，也不是基于理论本身的优势，而主要是进入“社会主义阵营”和建立专政工具的需要。此后，经由高铭暄等前辈学者的努力，参照苏联刑法学的理论框架，建立起以四要件犯罪构成理论为核心的刑法学体系，成为中国刑法学界的通说。但是，经过了近二十年的繁荣生衍，以苏联刑法学为基底的中国刑法理论，逐渐显示出知识见底、前行乏力的症状。主要原因是作为理论源头的苏联刑法理论供给不足。②此外，相对封闭的学术环境也压抑了理论创新。这种局面到了1997年刑法修订特别是2000年之后发生显著改变。在陈兴良、张明楷等学者的大力推动下，德日知识又一次大规模进入中国，学术开放的格局初步形成。隔了百年之后，中国刑法学重新接续上了民国时期的知识传统，由此形成了第三次刑法理论的学术大开放。新一轮的学术开放不再担负强国使命，也没有受到国际政治的影响，而是基于中立性的学术立场对理论优劣比较之后的引入。③在2000年之后启动的这一轮学术开放中，德日刑法理论成为中国刑法理论新一轮发展的引擎和动力，被中国刑法学界快速大量地吸收。其中，作为刑法学基本范畴之一的责任理论，亦由此得到了丰厚的滋养。很多研究跳出了传统责任理论的白，转换为大陆法系的学术话语。下文论及的违法性认识、期待可能性、责任主义（罪责原则）等概念，开始涌入国人视野，成为责任理论新的知识增长点。在晚近十多年中，一些责任理论方面的专著和博士论文使用国外参考文南注释直接引用日文、德文、英文的期刊论文更是蔚然成的比例福工智加：。风。在这个意义上，责任理论的研究，是这场学术大开放运动中的一个局部缩影。第二，学术自由的氛围，容纳了三阶层与四要件之争，为责任理论的展开提供了犯罪论体系的框架和平台。陈兴良曾经在2006年指出，中国刑法学整体上仍然笼罩在苏联刑法学的阴影之下无法走出，问题的关键在于犯罪论体系。只有摆脱四要件犯罪构成理论的束缚，刑法理论的发展才能有新的动力。从体系化的理论标准来看，通说理论的四个要件之间，以一种要素平面耦合的方式拼合在一起，内在的逻辑联系质乏，欠缺明确的逻辑始项，彼此之间没有明显的逻辑层次，基本概念之间未能形成内在的递进或推导的关系XP.9。犯罪构成理论的体系化程度，反过来又制约着各层级概念的发展。③在四要件结构下，责任理论研究也浅尝辑止，无法深入。在2000年之后，一些学者主张引入德日的阶层犯罪论体系，对四要件理论提出挑战，甚至直接以德日的阶层体系为结构重写教科书。@但是，四要件犯罪构成理论在中国学界和实务界占通说地位多年，在支持者眼中，具有①“以中国接受西方法的概念为衡量标准，19世纪60年代到90年代末期可称之为中国近代输入西方法学的第一期。"王健《沟通两个世界的法律意义一一晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第42、44、49、149页。但是，当时的传播由英美传教士推动，以英美法知识为主，这种知识输入既未得到官方的认可与支持，也没有形成学术气候，尚不属于学术开放。“在苏俄刑法学中，存在以政治话语代替法理判断的缺陷，是一种学术水平较低的刑法学，也是一种教义含量较低的刑法学，不法理论、责任主义、刑罚学说都停留在对法律规定的诠释上，没有达到法理程度。"陈兴良“刑法学：向死而生”，载《法律科学》2010年第1 期。③，从这个意义上说，所谓“终点又回到起点”，不是无奈的回头，而是一种“否定之否定”：所谓“未竞的循环”，也不是简单的重复、而是一种螺旋式的上升。参见车浩《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第57页。以冯军在1996年出版的《刑事责任论》一书为例。该书引入了大量的德日刑法中的关于责任的研究成果，参考文献目录中俄文书籍只有3本，而日文著作达到37本。陈兴良对此评价，“不再有苏俄刑法学的印记，而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息，这对我国习惯了苏俄文风的刑法学界来说，可谓是清新的学术气息”。陈兴良“从刑事责任到责任主义”，载《清华法学》2009年第2期。③“犯罪论体系是刑法学发展到一定程度的结晶，再透过它，刑法学的发展才能展现璀璨夺目的光彩。”许玉秀《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第2页。@例如，陈兴良主编《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）和《刑法总论精释》人民法院出版社2010年版）都采取了阶层犯罪论体系。张明楷的《刑法学》也采用了“不法－罪责”的阶层体系。(C)1994-2019 ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
第 3 期 车浩: 责任理论的中国蜕变———一个学术史视角的考察 第一，新一轮学术开放引入了大量的德日教义学知识，成为责任理论蜕变的话语资源。近现代以来，中国刑 法学界经历了三次不同背景的学术开放。① 第一次法学上的对外开放，始于清末变法修律。晚清至民国期间， 中国“以日为师”，大规模翻译日本法典和著作，派员到日本学习和考察法制，聘请日本学者为修律顾问。近代 刑法学由此发端。回顾这段“以日为师”的学术开放史可知，中国师法日本，并不是在一个自由宽松的学术市场 中选择的结果，更多的是体现在当时整个社会救亡图存的大潮流下，期盼通过法律强国的追求。其中，邻国强盛 的启示、风俗人情的相近以及语言学习的便利性是主要原因［1］( P． 49) 。第二次学术开放是在新中国建立之后，国 民党“六法全书”被废除，中国又走上了一条“以苏为师”的路子。表现形式是大规模翻译苏联著作，派员到苏联 学习，聘请苏联学者为顾问。回顾这段“以苏为师”的学术开放史，便会发现，学界选择引入苏联理论，也不是基 于理论本身的优势，而主要是进入“社会主义阵营”和建立专政工具的需要。此后，经由高铭暄等前辈学者的努 力，参照苏联刑法学的理论框架，建立起以四要件犯罪构成理论为核心的刑法学体系，成为中国刑法学界的通 说。 但是，经过了近二十年的繁荣生衍，以苏联刑法学为基底的中国刑法理论，逐渐显示出知识见底、前行乏力 的症状。主要原因是作为理论源头的苏联刑法理论供给不足。② 此外，相对封闭的学术环境也压抑了理论创 新。这种局面到了 1997 年刑法修订特别是 2000 年之后发生显著改变。在陈兴良、张明楷等学者的大力推动 下，德日知识又一次大规模进入中国，学术开放的格局初步形成。隔了百年之后，中国刑法学重新接续上了民国 时期的知识传统，由此形成了第三次刑法理论的学术大开放。新一轮的学术开放不再担负强国使命，也没有受 到国际政治的影响，而是基于中立性的学术立场对理论优劣比较之后的引入。③ 在 2000 年之后启动的这一轮学术开放中，德日刑法理论成为中国刑法理论新一轮发展的引擎和动力，被 中国刑法学界快速大量地吸收。其中，作为刑法学基本范畴之一的责任理论，亦由此得到了丰厚的滋养。很多 研究跳出了传统责任理论的窠臼，转换为大陆法系的学术话语。下文论及的违法性认识、期待可能性、责任主义 ( 罪责原则) 等概念，开始涌入国人视野，成为责任理论新的知识增长点。④ 在晚近十多年中，一些责任理论方面 的专著和博士论文使用国外参考文献的比例大幅增加。注释直接引用日文、德文、英文的期刊论文更是蔚然成 风。在这个意义上，责任理论的研究，是这场学术大开放运动中的一个局部缩影。 第二，学术自由的氛围，容纳了三阶层与四要件之争，为责任理论的展开提供了犯罪论体系的框架和平台。 陈兴良曾经在 2006 年指出，中国刑法学整体上仍然笼罩在苏联刑法学的阴影之下无法走出，问题的关键在于犯 罪论体系。只有摆脱四要件犯罪构成理论的束缚，刑法理论的发展才能有新的动力［2］。从体系化的理论标准来 看，通说理论的四个要件之间，以一种要素平面耦合的方式拼合在一起，内在的逻辑联系匮乏，欠缺明确的逻辑 始项，彼此之间没有明显的逻辑层次，基本概念之间未能形成内在的递进或推导的关系［1］( P． 91) 。犯罪构成理论 的体系化程度，反过来又制约着各层级概念的发展。⑤ 在四要件结构下，责任理论研究也浅尝辄止，无法深入。 在 2000 年之后，一些学者主张引入德日的阶层犯罪论体系，对四要件理论提出挑战，甚至直接以德日的阶层体 系为结构重写教科书。⑥ 但是，四要件犯罪构成理论在中国学界和实务界占通说地位多年，在支持者眼中，具有 76 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ “以中国接受西方法的概念为衡量标准，19 世纪 60 年代到 90 年代末期可称之为中国近代输入西方法学的第一期。”王健: 《沟 通两个世界的法律意义———晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 42、44、49、149 页。但是，当时的传 播由英美传教士推动，以英美法知识为主，这种知识输入既未得到官方的认可与支持，也没有形成学术气候，尚不属于学术开放。 “在苏俄刑法学中，存在以政治话语代替法理判断的缺陷，是一种学术水平较低的刑法学，也是一种教义含量较低的刑法学，不 法理论、责任主义、刑罚学说都停留在对法律规定的诠释上，没有达到法理程度。”陈兴良: “刑法学: 向死而生”，载《法律科学》2010 年第 1 期。 从这个意义上说，所谓“终点又回到起点”，不是无奈的回头，而是一种“否定之否定”; 所谓“未竟的循环”，也不是简单的重复， 而是一种螺旋式的上升。参见车浩: 《阶层犯罪论的构造》，法律出版社 2017 年版，第 57 页。 以冯军在1996 年出版的《刑事责任论》一书为例。该书引入了大量的德日刑法中的关于责任的研究成果，参考文献目录中俄文 书籍只有3 本，而日文著作达到37 本。陈兴良对此评价，“不再有苏俄刑法学的印记，而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息，这对我国 习惯了苏俄文风的刑法学界来说，可谓是清新的学术气息”。陈兴良: “从刑事责任到责任主义”，载《清华法学》2009 年第 2 期。 “犯罪论体系是刑法学发展到一定程度的结晶，再透过它，刑法学的发展才能展现璀璨夺目的光彩。”许玉秀: 《犯罪阶层体系及 其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司 2000 年版，第 2 页。 例如，陈兴良主编《刑法学》( 复旦大学出版社2003 年版) 和《刑法总论精释》( 人民法院出版社2010 年版) 都采取了阶层犯罪论 体系。张明楷的《刑法学》也采用了“不法 － 罪责”的阶层体系
2018年68政法论坛历史合理性、逻辑合理性和实践合理性。①因此，这种挑战也遭遇了强大的反对力量。需要明确的是，四要件理论或三阶层理论都没有被规定在刑法典之中，而仅仅是一种学术理论。②学者不是政治家，因而既不可能“制定”也不可能“废除”，而只能是创造、主张、支持或反对某一项理论。无论是支持还是反对，都应当在一个充许百家争鸣的学术市场中，采用平等说理、自由竞争的方式进行，坦然地接受成为“通说”或者“少数说”的命运。就此而言，基于学术自由的立场，才是评价四要件与三阶层之争的正确打开方式。如今，随着教科书体例逐渐多元化，四要件理论一统天下的格局已经被打破了XP"。人们逐渐认识到并开始接受，犯罪论体系只是服务于刑法解释和适用的一种工具性理论。刑法教科书可以有多种写法，犯罪论体系也存在多元模式。“无关历史，无关政治，仅仅关涉学术，关涉逻辑。”[3值得注意的是，通说的代表人物高铭喧在为四要件理论辩护的同时，也承认传统刑法理论对责任问题研究薄弱，进而提出了“定罪－归责”、确立归责要素与归责体系等观点。这实际上已经很接近“不法－责任”的德日递进式体系思维了。由此可见，在对“入侵”的德日犯罪论体系猛烈回击的同时，即使是最坚持四要件的学者，也已经无可避免地受到了拌击对象的影响和渗透。在不同的体系中，责任有不同的地位、要素和功能。犯罪论体系的多元化，直接影响到责任研究的多重面相。因此，责任理论的日益丰富，与犯罪论体系挣脱单一模式的束缚、在学术自由的氛围中多元化发展密不可分。舍此无以全面地把握责任理论的各种争议。这是本文展开学术史考察的第二重视角。第三，域外知识的引入，激发了学者关于学术自主性问题的反思，从不同的角度理解和实践着中国刑法学者的主体意识，由此深刻地影响着刑法理论在晚近十余年中错综复杂的沟壑形态。但无论是抗拒、本土化或自我创新，都不断地刺激着刑法学界，再也不能在旧知识上固步自封、抱残守缺。一些明确反对引入德日犯罪论体系的学者认为，传统的刑法理论已经在中国扎根，不能盲目学习国外，妄自菲薄，最多只需要做些局部改良即可叫[5]。也有学者主张，中德两国的刑法典规定不同，决定了不可能采用同样的犯罪论体系6。有的学者赞成放弃四要件理论，但也反对再引入一个新的外来的理论体系，而是主张中国学者应当创造自己的理论体系[7[8]。这种拒绝拿来主义而追求自创一套的心态，体现了刑法学者在对外开放中面对外来知识大规模进入时的一种范然和学术自尊。也有学者认为，由于历史进程和学术传统的原因，中国刑法学自从近代开始就不再是中学而是西学。而且，刑法学理论本身是没有国别的，“刑法相关问题在国外都已经得以充分研究，积累了丰富的刑法文化知识。我国不可能自外于此，另创一套”[9]。其实，外国理论的全盘引入并不意味学术主体性的丧失，而是达到最终的学术自主目标的一种手段。重要的是吸收和借鉴德日理论来解决中国刑法问题，同时也担负着提出新概念和新理论的创新使命J(F.15)。事实上，已有不少学者将国外的犯罪论体系进行本土化。③此外，中国学者也在努力提出一些新的理论和概念。以责任领域为例，陈兴良的“罪量”、张明楷的“超过的客观要素”，周光权的“内在的处罚条件”以及梁根林对“但书”的全新阐释等等，都是结合中国刑法典的特色规定，在理论创新之路上做出的探索。综上可见，一边清理传统理论，一边引入国外知识，同时要运用各种新旧理论解决中国问题，更不能丧失学术主体性，还需要提出立足本土的新理论，这就是在迎来开放和自由的学术春天之后，中国刑法学者肩负的错综复杂的多重使命。不了解这一点，就不可能对当前的责任理论研究有真切的理解和同情。这是本文展开学术史考察的第三重视角。二、责任阵地的转移：从四要件之外的刑事责任到三阶层之内的责任阶层在中国刑法语境下，“责任”有两种含义。第一种所谓“刑事责任”是一个法定概念，是一般性法律责任在刑①作为传统刑法理论的莫基人，高铭暄认为，四要件理论是一种历史性的选择，符合中国国情。与德日阶层犯罪论体系相比，相对稳定、适合中国诉讼模式，具有比较优势，应当得到坚持。高铭喧“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，载《中国法学》2009年第2期。②但是“我国的刑法教科书基本上呈现一种千人一面、干部一腔的格局情景，从而将理论结论渐渐视为法定现象，几十年不变”。杨兴培“犯罪构成的中国春秋”，载《法学》2009年第2期。③例如，陈兴良提出“罪体－罪责－罪量”的犯罪论体系，张明楷的“不法一责任”的犯罪论体系，周光权的“客观要件一主观要件”的犯罪论体系等等，其共性之处是吸收了德日阶层体系的位阶性、递进式的核心特点，但在具体架构和术语使用上，则进行了大量调整和改造。(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
政 法 论 坛 2018 年 历史合理性、逻辑合理性和实践合理性。① 因此，这种挑战也遭遇了强大的反对力量。 需要明确的是，四要件理论或三阶层理论都没有被规定在刑法典之中，而仅仅是一种学术理论。② 学者不 是政治家，因而既不可能“制定”也不可能“废除”，而只能是创造、主张、支持或反对某一项理论。无论是支持还 是反对，都应当在一个允许百家争鸣的学术市场中，采用平等说理、自由竞争的方式进行，坦然地接受成为“通 说”或者“少数说”的命运。就此而言，基于学术自由的立场，才是评价四要件与三阶层之争的正确打开方式。 如今，随着教科书体例逐渐多元化，四要件理论一统天下的格局已经被打破了［1］( P． 11) 。人们逐渐认识到并开始 接受，犯罪论体系只是服务于刑法解释和适用的一种工具性理论。刑法教科书可以有多种写法，犯罪论体系也 存在多元模式。“无关历史，无关政治，仅仅关涉学术，关涉逻辑。”［3］ 值得注意的是，通说的代表人物高铭暄在为四要件理论辩护的同时，也承认传统刑法理论对责任问题研究 薄弱，进而提出了“定罪 － 归责”、确立归责要素与归责体系等观点［4］。这实际上已经很接近“不法 － 责任”的德 日递进式体系思维了。由此可见，在对“入侵”的德日犯罪论体系猛烈回击的同时，即使是最坚持四要件的学 者，也已经无可避免地受到了抨击对象的影响和渗透。在不同的体系中，责任有不同的地位、要素和功能。犯罪 论体系的多元化，直接影响到责任研究的多重面相。因此，责任理论的日益丰富，与犯罪论体系挣脱单一模式的 束缚、在学术自由的氛围中多元化发展密不可分。舍此无以全面地把握责任理论的各种争议。这是本文展开学 术史考察的第二重视角。 第三，域外知识的引入，激发了学者关于学术自主性问题的反思，从不同的角度理解和实践着中国刑法学者 的主体意识，由此深刻地影响着刑法理论在晚近十余年中错综复杂的沟壑形态。但无论是抗拒、本土化或自我 创新，都不断地刺激着刑法学界，再也不能在旧知识上固步自封、抱残守缺。 一些明确反对引入德日犯罪论体系的学者认为，传统的刑法理论已经在中国扎根，不能盲目学习国外，妄自 菲薄，最多只需要做些局部改良即可［4］［5］。也有学者主张，中德两国的刑法典规定不同，决定了不可能采用同 样的犯罪论体系［6］。有的学者赞成放弃四要件理论，但也反对再引入一个新的外来的理论体系，而是主张中国 学者应当创造自己的理论体系［7］［8］。这种拒绝拿来主义而追求自创一套的心态，体现了刑法学者在对外开放 中面对外来知识大规模进入时的一种茫然和学术自尊。也有学者认为，由于历史进程和学术传统的原因，中国 刑法学自从近代开始就不再是中学而是西学。而且，刑法学理论本身是没有国别的，“刑法相关问题在国外都 已经得以充分研究，积累了丰富的刑法文化知识。我国不可能自外于此，另创一套”［9］。其实，外国理论的全盘 引入并不意味着学术主体性的丧失，而是达到最终的学术自主目标的一种手段。重要的是吸收和借鉴德日理论 来解决中国刑法问题，同时也担负着提出新概念和新理论的创新使命［1］( P． 15) 。事实上，已有不少学者将国外的 犯罪论体系进行本土化。③ 此外，中国学者也在努力提出一些新的理论和概念。以责任领域为例，陈兴良的“罪 量”、张明楷的“超过的客观要素”，周光权的“内在的处罚条件”以及梁根林对“但书”的全新阐释等等，都是结 合中国刑法典的特色规定，在理论创新之路上做出的探索。 综上可见，一边清理传统理论，一边引入国外知识，同时要运用各种新旧理论解决中国问题，更不能丧失学 术主体性，还需要提出立足本土的新理论，这就是在迎来开放和自由的学术春天之后，中国刑法学者肩负的错综 复杂的多重使命。不了解这一点，就不可能对当前的责任理论研究有真切的理解和同情。这是本文展开学术史 考察的第三重视角。 二、责任阵地的转移: 从四要件之外的刑事责任到三阶层之内的责任阶层 在中国刑法语境下，“责任”有两种含义。第一种所谓“刑事责任”是一个法定概念，是一般性法律责任在刑 86 ① ② ③ 作为传统刑法理论的奠基人，高铭暄认为，四要件理论是一种历史性的选择，符合中国国情。与德日阶层犯罪论体系相比，相对 稳定、适合中国诉讼模式，具有比较优势，应当得到坚持。高铭暄: “论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，载 《中国法学》2009 年第 2 期。 但是，“我国的刑法教科书基本上呈现一种千人一面、干部一腔的格局情景，从而将理论结论渐渐视为法定现象，几十年不变”。 杨兴培: “犯罪构成的中国春秋”，载《法学》2009 年第 2 期。 例如，陈兴良提出“罪体 － 罪责 － 罪量”的犯罪论体系，张明楷的“不法 － 责任”的犯罪论体系，周光权的“客观要件 － 主观要件” 的犯罪论体系等等，其共性之处是吸收了德日阶层体系的位阶性、递进式的核心特点，但在具体架构和术语使用上，则进行了大量调整 和改造
第3期车浩：责任理论的中国蜕变一一一个学术史视角的考察69事领域中的具体化，即实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律后果。1997年刑法典第2章第1节标题即为“犯罪与刑事责任”，此处的“刑事责任”即为“责任”的第一种含义。刑事责任的范畴处在犯罪论体系之外，是在行为成立犯罪之后，解决法律后果的有无和大小问题。第二种“责任”主要是一个理论概念，属于阶层犯罪论体系内部与不法相对应的基本范畴，是在确定行为的不法性质之后，进而对行为人展开评价的阶层。只有完成了不法阶层与责任阶层的递进式检验之后，才可能得出承担第一种责任即刑事责任的结论。在这个意义上，责任阶层是在不法阶层与最终的惩罚结论之间，发挥阻止两者直接勾连的作用，它使得刑罚的启动不能仅仅因为存在不法行为即可实施，而要经过责任阶层的再检验。第二种含义上的责任概念，处在犯罪论体系之内，是犯罪成立的基本要件和最后关卡，因而确立了国家型刑罚于涉的边界，具有限制刑罚权任意实施的保障功能。与上述两种责任概念相对应，在过去几十年中，中国刑法学界关于责任理论的研究出现了一个明显的阵地转移。从第一种“责任”即犯罪论体系之外的刑事责任，转向第二种“责任”即犯罪论体系之内的责任阶层。转向节点大体上以20世纪90年代后期为界，之前主要探讨刑事责任，之后主要围绕责任阶层展开。从20世纪80年代中期开始到90年代后期，学界围绕第一种“责任”即刑事责任理论展开了持续深入的讨论。这场学术热潮的兴起主要有两个原因。一是立法刺激。1979年刑法典中有多处条文明确规定“刑事责任”,这为学术投入提供了立法支持。二是苏俄理论传统的影响。“犯罪构成是刑事责任的惟一根据"101(P.5)这一命题的影响力从苏俄辐射到中国，带动中国学界聚焦于刑事责任研究。最早深入研究的文献当属敬大力1984年的硕士论文“刑事责任一般理论研究理论的批判和批判的理论”。该文“儿乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向"1。之后，何秉松1986年发表的“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”一文中提出要增设专章研究刑事责任间题，引起了学界的重视和兴趣“。《法学研究》编辑部热打铁，在1986年至1988年间连续刊登关于刑事责任的论文，掀起了讨论热潮。②1992年张明楷出版《刑事责任论》一书，是国内学者最早以刑事责任为主题的专著，也标志着这场讨论开始以学术专著这种更为成熟的学术样态呈现出来。刑事责任理论主要涉及到刑事责任概念、刑事责任根据以及罪责刑的体系结构等三个问题。第一，关于刑事责任概念的界定，当时存在着法律后果"3]、法律义务[]、法律地位15]、否定评价16]、刑事法律关系[1]以及承担法律后果的地位或状态等各种定义。第二，关于犯罪人承担刑事责任的根据，是从质疑“犯罪构成是刑事责任的惟一根据”这一苏俄理论公式开始的。当时存在着犯罪构成说、③犯罪行为说、④社会危害性说、③罪过说、@犯罪构成事实说①等各种观点。第三，关于罪责刑的体系结构，被认为是“在20世纪80年代刑事责任的①实际上还有量刑阶段作为具体标准的责任间题。冯军指出，责任有三种含义，一是指作为刑罚根据的责任；二是指犯罪成立要件的责任；三是指作为刑罚量定标准的责任。参见冯军《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第184页。但是，最后一项责任问题的理论化，特别是关于点的理论与幅的理论的讨论，实际上是晚近几年才真正形成的。早先在中国学界缺乏这方面的讨论。参见张明楷“责任主义与量刑原理一一以点的理论为中心”，载《法学研究》2010年第5期；冯军“刑法中的责任原则一一兼与张明楷商”，载《中外法学》2012年第1期。②何秉松1986年发表的“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”一文中提出要增设专章研究刑事责任问题，引起了刑法学界的重视和兴趣。参见何秉松“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”，载《法学研究》1986年第1期。③这一观点认为，犯罪构成是刑事责任的基础，犯罪构成不仅影响刑事责任的有无，还影响刑事责任的程度。参见高铭暄“论刑事责任”，载《中国人民大学学报》1988年第2期：赵秉志“刑事责任基本理论问题研讨”，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。④这一观点认为，刑事责任的根据是符合犯罪构成的犯罪行为。参见张令杰“论刑事责任”，载《法学研究》1986年第5期：曲新久“论刑事责任的概念及其本质”，载《政法论坛》1994年第1期。这一观点认为，刑事责任的根据是社会危害性，犯罪的社会危害性具有主客观相统一的内在属性，这就决定了我国刑法中的刑事责任也是主客观两方面的统一。参见刘德法“论刑事责任的事实根据"，载《法学研究》1988年第4期。③这一观点认为，罪过是刑事责任的根据。主观罪过支配着行为人实施这样或那样的行为。参见余涂本“刑事责任理论试析”，载《法学研究》1987年第5期。②，这一观点认为，应该区分定罪的根据和刑事责任的根据，前者是案件事实，是单纯的客观存在，具有客观性，后者是犯罪构成事实，是客观存在与法律评价的统一，既具有客观性，又具有法律性。参见何秉松“刑事责任论（下）”，载《政法论坛》1995年第5期。(C)1994-2019 ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
第 3 期 车浩: 责任理论的中国蜕变———一个学术史视角的考察 事领域中的具体化，即实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律后果。1997 年刑法典第 2 章第 1 节标题即为 “犯罪与刑事责任”，此处的“刑事责任”即为“责任”的第一种含义。刑事责任的范畴处在犯罪论体系之外，是 在行为成立犯罪之后，解决法律后果的有无和大小问题。第二种“责任”主要是一个理论概念，属于阶层犯罪论 体系内部与不法相对应的基本范畴，是在确定行为的不法性质之后，进而对行为人展开评价的阶层。只有完成 了不法阶层与责任阶层的递进式检验之后，才可能得出承担第一种责任即刑事责任的结论。在这个意义上，责 任阶层是在不法阶层与最终的惩罚结论之间，发挥阻止两者直接勾连的作用，它使得刑罚的启动不能仅仅因为 存在不法行为即可实施，而要经过责任阶层的再检验。第二种含义上的责任概念，处在犯罪论体系之内，是犯罪 成立的基本要件和最后关卡，因而确立了国家刑罚干涉的边界，具有限制刑罚权任意实施的保障功能。① 与上述两种责任概念相对应，在过去几十年中，中国刑法学界关于责任理论的研究出现了一个明显的阵地 转移。从第一种“责任”即犯罪论体系之外的刑事责任，转向第二种“责任”即犯罪论体系之内的责任阶层。转 向节点大体上以 20 世纪 90 年代后期为界，之前主要探讨刑事责任，之后主要围绕责任阶层展开。 从 20 世纪 80 年代中期开始到 90 年代后期，学界围绕第一种“责任”即刑事责任理论展开了持续深入的讨 论。这场学术热潮的兴起主要有两个原因。一是立法刺激。1979 年刑法典中有多处条文明确规定“刑事责 任”，这为学术投入提供了立法支持。二是苏俄理论传统的影响。“犯罪构成是刑事责任的惟一根据”［10］( P． 53) 这 一命题的影响力从苏俄辐射到中国，带动中国学界聚焦于刑事责任研究。最早深入研究的文献当属敬大力 1984 年的硕士论文“刑事责任一般理论研究———理论的批判和批判的理论”。该文“几乎确定了此后我国刑法 学界关于刑事责任讨论的基本方向”［11］。之后，何秉松 1986 年发表的“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体 系”一文中提出要增设专章研究刑事责任问题，引起了学界的重视和兴趣［12］ 。《法学研究》编辑部趁热打铁，在 1986 年至 1988 年间连续刊登关于刑事责任的论文，掀起了讨论热潮。② 1992 年张明楷出版《刑事责任论》一 书，是国内学者最早以刑事责任为主题的专著，也标志着这场讨论开始以学术专著这种更为成熟的学术样态呈 现出来。 刑事责任理论主要涉及到刑事责任概念、刑事责任根据以及罪责刑的体系结构等三个问题。第一，关于刑 事责任概念的界定，当时存在着法律后果［13］、法律义务［14］、法律地位［15］、否定评价［16］、刑事法律关系［17］以及承 担法律后果的地位或状态［18］等各种定义。第二，关于犯罪人承担刑事责任的根据，是从质疑“犯罪构成是刑事 责任的惟一根据”这一苏俄理论公式开始的。当时存在着犯罪构成说、③犯罪行为说、④社会危害性说、⑤罪过 说、⑥犯罪构成事实说⑦等各种观点。第三，关于罪责刑的体系结构，被认为是“在 2O 世纪 80 年代刑事责任的 96 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 实际上还有量刑阶段作为具体标准的责任问题。冯军指出，责任有三种含义，一是指作为刑罚根据的责任; 二是指犯罪成立要 件的责任; 三是指作为刑罚量定标准的责任。参见冯军: 《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社 2009 年版，第 184 页。但是，最后一 项责任问题的理论化，特别是关于点的理论与幅的理论的讨论，实际上是晚近几年才真正形成的。早先在中国学界缺乏这方面的讨论。 参见张明楷: “责任主义与量刑原理———以点的理论为中心”，载《法学研究》2010 年第 5 期; 冯军: “刑法中的责任原则———兼与张明楷 商榷”，载《中外法学》2012 年第 1 期。 何秉松1986 年发表的“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”一文中提出要增设专章研究刑事责任问题，引起了刑法学界 的重视和兴趣。参见何秉松: “建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”，载《法学研究》1986 年第 1 期。 这一观点认为，犯罪构成是刑事责任的基础，犯罪构成不仅影响刑事责任的有无，还影响刑事责任的程度。参见高铭暄: “论刑 事责任”，载《中国人民大学学报》1988 年第 2 期; 赵秉志: “刑事责任基本理论问题研讨”，载《中央政法管理干部学院学报》1995 年第 1 期。 这一观点认为，刑事责任的根据是符合犯罪构成的犯罪行为。参见张令杰: “论刑事责任”，载《法学研究》1986 年第 5 期; 曲新 久: “论刑事责任的概念及其本质”，载《政法论坛》1994 年第 1 期。 这一观点认为，刑事责任的根据是社会危害性，犯罪的社会危害性具有主客观相统一的内在属性，这就决定了我国刑法中的刑 事责任也是主客观两方面的统一。参见刘德法: “论刑事责任的事实根据”，载《法学研究》1988 年第 4 期。 这一观点认为，罪过是刑事责任的根据。主观罪过支配着行为人实施这样或那样的行为。参见余淦才: “刑事责任理论试析”， 载《法学研究》1987 年第 5 期。 这一观点认为，应该区分定罪的根据和刑事责任的根据，前者是案件事实，是单纯的客观存在，具有客观性，后者是犯罪构成事 实，是客观存在与法律评价的统一，既具有客观性，又具有法律性。参见何秉松: “刑事责任论( 下) ”，载《政法论坛》1995 年第 5 期
2018年70政法论坛讨论中，最具中国特色、也最有理论魅力的讨论”。当时存在着罪一责一刑、①罪一责、②责一罪一刑、③罪一刑以及完全以刑事责任为中心构建的各种体系。5兴起于20世纪80年代中期关于刑事责任的大讨论，在打破思想禁促进学术争鸣方面具有积极意义。它为1979年之后的刑法学界提出了二个基础理论层面的重大范畴作为讨论阵地，将整个学界被压抑了几十年之久的研究精力和热情释放出来，引入到对刑法基本问题和体系构建的宏大思考中去。刑事责任的命题本身具有较强大的吸纳性，有利于促成百家争鸣的学术氛围。尽管受到苏俄影响，甚至被评价为是“20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30年后的重演与接续”I，但是与苏联的讨论“弥漫着政治的基调”[191P.364)相比，20世纪80年代中期发生在中国的刑事责任大讨论，观点分歧不再上纲上线，而是基本上以一种学术论争的方式呈现。就此而言，刑事责任的大讨论，为中国刑法学界逐步走出政治意识形态的禁，开始适应以一种去政治化的方式展开学术争论，起到了开风气的典范作用。关于刑事责任讨论本身的学术价值，可以从两方面评价。一方面，它对于此后几十年中国刑法教科书的宏观架构和体例的形成，发挥了推动作用。无论是使用罪－责一刑结构体系，还是罪一刑结构体系，抑或是罪一责结构体系，几乎所有的刑法学者在撰写教科书时，都无法回避如何安放刑事责任论的体系性地位的问题。这可以视作是一种对于思维惯性的后续影响。另一方面，这场讨论并没有沉淀下更多的教义学积累。在哲学方法论上，大多数参与讨论者的文章沉浸在黑格尔式的辩证思维或者宏观体例的个人设计中。但是，正如威尔哲尔（Welzel）早已指出的那样，黑格尔式的辩证思维，不能为刑法理论的发展提供更多的东西。这种有些脱离刑法规定和司法实务的争论，反而被认为是由学者独享的“阳春白雪”的理论乐趣，获得学术上的正当性。很多讨论陷入实质内容空洞化的泥潭中，却无助于通过根念判断犯罪人是否要承担刑事责任。这就不再是以实践为导向的教义学研究，而是脱离了实践的、缺之乏的哲学思辨与概念游戏。刑法理论需要分析性思维，将目光投向实定法的解释和适用。如果概念的创制利一目标，就难以实现作为一门实践理性之学问的完全脱离这一部门法学的学术积累，而仅仅是为抽象的哲学思辨的分支或具体的检验场所。因此，从刑法教义学积累的层面来看，20世纪80年代中后期关于刑事责任的讨论的贡献是有限的。在这种情况下，责任理论的讨论范式需转型。陈兴良在1992年的《刑法哲学》一书中提出，应当将刑事责任纳入犯罪论的范畴，“还刑事责任以本来的面目一作为罪过问题进行考察”[20YP.17]。这一观点虽不完善，但是，已经掀开了那个即将转向的面纱的一角，隐约可见责任理论研究的另一条可能路径，即在犯罪论体系之内，将责任作为犯罪成立条件之一来展开研究，这种视角与以往的讨论方向显然是迥然相异。1996年冯军的《刑事责任论》一书的出版，则彻底揭示了另一条道路的方向[21]，按照陈兴良的评价，该书“完全跳出了苏俄刑法学以及我国以往关于刑事责任讨论的桌白，转换为德日刑法学的理论话语，标志着我国从刑事责任理论的探讨转向了以主观可遣责性为内容的责任主义"21P.254)。更具体地说，是开始从犯罪论体系之外的刑事责任转向犯罪论体系之内的责任阶层。在1996年当时，传统的四要件理论还属于一种不容置疑的、几近政治正确的话语背景，因此《刑事责任论》一书也刻意回避了犯罪论体系的背景问题，这也导致未能充分彻底地展开责任理论，很多具①在这一体系中，刑事责任是连接犯罪与刑罚的中间环节。刑事责任是和犯罪与刑罚互相并列、存在密切联系而又相互区别的独立实体。刑事责任是犯罪所引起的必然法律后果，刑事责任是刑罚的前提，无刑事责任则无刑罚，刑事责任主要通过刑罚来实现。参见敬大力的硕士论文，载《全国刑法硕士论文荟萃（1981届－1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页；何秉松“刑事责任论（下）”，载《政法论坛》1995年第5期：赵秉志“刑事责任基本理论问题研讨”，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》北京大学出版社2000年版）一书中，即将刑事责任设为一章，置于犯罪论之后，刑罚论之前.采取犯罪一刑事责任论一刑罚论的体系。②主张者认为，刑罚只是刑事责任的基本实现方式而非惟一实现方式。刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。参见张明楷“论刑事责任”，载《中国社会科学》1993年第2期。③在这一体系中，刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它首先评价和髓责犯罪行为的社会危害性，然后再评价和谴责犯罪人的人身危险性。参见曲新久“试论刑法学的基本范畴”，载《法学研究》1991年第1期。在这一体系中，刑事责任不属于能够与犯罪和刑罚相提并论的范畴。刑法学体系是以罪刑关系为中心展开构建的，两者是已然的犯罪与刑罚之间决定与被决定的关系，以及刑罚与未然的犯罪之间遇制与被退制的关系。参见陈兴良、邱兴隆“罪刑关系论”，载《中国社会科学》1987年第4期。③主张者认为，刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理，它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。参见张智辉《刑事责任通论》.警官教育出版社1995年版，第15页。还有的学者干脆将刑法称作“刑事责任法”，认为刑法中的“刑"的含义应该是指刑事责任。参见王晨《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第115页。(C)I994-2019 China AcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
政 法 论 坛 2018 年 讨论中，最具中国特色、也最有理论魅力的讨论”［11］。当时存在着罪—责—刑、①罪—责、②责—罪—刑、③罪— 刑④以及完全以刑事责任为中心构建的各种体系。⑤ 兴起于 20 世纪 80 年代中期关于刑事责任的大讨论，在打破思想禁锢，促进学术争鸣方面具有积极意义。 它为 1979 年之后的刑法学界提出了一个基础理论层面的重大范畴作为讨论阵地，将整个学界被压抑了几十年 之久的研究精力和热情释放出来，引入到对刑法基本问题和体系构建的宏大思考中去。刑事责任的命题本身具 有较强大的吸纳性，有利于促成百家争鸣的学术氛围。尽管受到苏俄影响，甚至被评价为是“20 世纪 50 年代中 期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔 30 年后的重演与接续”［11］，但是与苏联的讨论“弥漫着政 治的基调”［19］( P． 364) 相比，20 世纪 80 年代中期发生在中国的刑事责任大讨论，观点分歧不再上纲上线，而是基本 上以一种学术论争的方式呈现。就此而言，刑事责任的大讨论，为中国刑法学界逐步走出政治意识形态的禁锢， 开始适应以一种去政治化的方式展开学术争论，起到了开风气的典范作用。 关于刑事责任讨论本身的学术价值，可以从两方面评价。一方面，它对于此后几十年中国刑法教科书的宏 观架构和体例的形成，发挥了推动作用。无论是使用罪 － 责 － 刑结构体系，还是罪 － 刑结构体系，抑或是罪 － 责 结构体系，几乎所有的刑法学者在撰写教科书时，都无法回避如何安放刑事责任论的体系性地位的问题。这可 以视作是一种对于思维惯性的后续影响。另一方面，这场讨论并没有沉淀下更多的教义学积累。在哲学方法论 上，大多数参与讨论者的文章沉浸在黑格尔式的辩证思维或者宏观体例的个人设计中。但是，正如威尔哲尔 ( Welzel) 早已指出的那样，黑格尔式的辩证思维，不能为刑法理论的发展提供更多的东西。这种有些脱离刑法 规定和司法实务的争论，反而被认为是一种由学者独享的“阳春白雪”的理论乐趣，获得学术上的正当性。很多 讨论陷入实质内容空洞化的泥潭中，却无助于通过概念判断犯罪人是否要承担刑事责任。这就不再是以实践为 导向的教义学研究，而是脱离了实践的、缺乏实益的哲学思辨与概念游戏。刑法理论需要分析性思维，将目光投 向实定法的解释和适用。如果概念的创制和阐发完全脱离了这一目标，就难以实现作为一门实践理性之学问的 部门法学的学术积累，而仅仅是沦为抽象的哲学思辨的分支或具体的检验场所。因此，从刑法教义学积累的层 面来看，20 世纪 80 年代中后期关于刑事责任的讨论的贡献是有限的。 在这种情况下，责任理论的讨论范式亟需转型。陈兴良在 1992 年的《刑法哲学》一书中提出，应当将刑事 责任纳入犯罪论的范畴，“还刑事责任以本来的面目—作为罪过问题进行考察”［20］( P． 17) 。这一观点虽不完善，但 是，已经掀开了那个即将转向的面纱的一角，隐约可见责任理论研究的另一条可能路径，即在犯罪论体系之内， 将责任作为犯罪成立条件之一来展开研究，这种视角与以往的讨论方向显然是迥然相异。1996 年冯军的《刑事 责任论》一书的出版，则彻底揭示了另一条道路的方向［21］，按照陈兴良的评价，该书“完全跳出了苏俄刑法学以 及我国以往关于刑事责任讨论的窠臼，转换为德日刑法学的理论话语，标志着我国从刑事责任理论的探讨转向 了以主观可谴责性为内容的责任主义”［22］( P． 254) 。更具体地说，是开始从犯罪论体系之外的刑事责任转向犯罪论 体系之内的责任阶层。在 1996 年当时，传统的四要件理论还属于一种不容置疑的、几近政治正确的话语背景， 因此《刑事责任论》一书也刻意回避了犯罪论体系的背景问题，这也导致未能充分彻底地展开责任理论，很多具 07 ① ② ③ ④ ⑤ 在这一体系中，刑事责任是连接犯罪与刑罚的中间环节。刑事责任是和犯罪与刑罚互相并列、存在密切联系而又相互区别的独 立实体。刑事责任是犯罪所引起的必然法律后果，刑事责任是刑罚的前提，无刑事责任则无刑罚，刑事责任主要通过刑罚来实现。参见 敬大力的硕士论文，载《全国刑法硕士论文荟萃( 1981 届 － 1988 届) 》，中国人民公安大学出版社 1989 年版，第 20 页; 何秉松: “刑事责任 论( 下) ”，载《政法论坛》1995 年第 5 期; 赵秉志: “刑事责任基本理论问题研讨”，载《中央政法管理干部学院学报》1995 年第 1 期。在高 铭暄、马克昌主编的《刑法学》( 北京大学出版社 2000 年版) 一书中，即将刑事责任设为一章，置于犯罪论之后，刑罚论之前，采取犯罪 论———刑事责任论———刑罚论的体系。 主张者认为，刑罚只是刑事责任的基本实现方式而非惟一实现方式。刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。参 见张明楷: “论刑事责任”，载《中国社会科学》1993 年第 2 期。 在这一体系中，刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它首先评价和谴责犯罪行为的社会危害性，然后再评价和谴责 犯罪人的人身危险性。参见曲新久: “试论刑法学的基本范畴”，载《法学研究》1991 年第 1 期。 在这一体系中，刑事责任不属于能够与犯罪和刑罚相提并论的范畴。刑法学体系是以罪刑关系为中心展开构建的，两者是已然 的犯罪与刑罚之间决定与被决定的关系，以及刑罚与未然的犯罪之间遏制与被遏制的关系。参见陈兴良、邱兴隆: “罪刑关系论”，载《中 国社会科学》1987 年第 4 期。 主张者认为，刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理，它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。参见张智辉: 《刑事责任通论》，警官教育出版社 1995 年版，第 15 页。还有的学者干脆将刑法称作“刑事责任法”，认为刑法中的“刑”的含义应该是指 刑事责任。参见王晨: 《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社 1998 年版，第 115 页