第28卷第2期政法论坛VoJ 28 No 2Trbune of PoiticaIScenceand Law2010年3月Mar 2010刑事责任的实质定义徐立摘：要：刑事责任的定义在刑法理论中是一个非常重要但又饱含争议的问题，理论界给出的定义多达七种，但无一例外都是从形式的角度给出的定义，然而形式的定义并未能揭示刑事责任的实质，以致对刑事责任的其它方面的研究不能深入进行，甚至是误入歧途。从刑事责任存在的历史来看，刑事责任存在的价值在于实现从犯罪到刑罚的正当性；从与犯罪、刑罚的关系看，刑事责任与犯罪的主观方面相联系，三者之间存在着等式关系；从刑事责任的实质看，刑事责任是连接犯罪与刑罚的非难可能性。关键词：刑事责任：刑事责任价值正当性：非难可能性无论是在社会生活，还是在刑法理论和实践中，刑事责任已经成为广为人们所熟知的概念，但熟知并非真知，刑事责任一度成为刑法学界最捉摸不定的概念之一，理论上曾经对此众说纷绘。但近年来似乎有达成一致的倾向。有学者认为：“我国刑法学界关于刑事责任概念的分歧，并非根本性的，各种观点之间的差异，被有意无意地夸张了。"[(（F253)“我国学者在提出刑事责任的概念时，虽然大多不是直接从刑事责任的本质入手，而是进行概念的演绎和法律规定的解说，但是，其中也包含着我国学者对刑事责任本质的认识。121（23张明楷教授也指出：“尽管不同说法的人相互之间在批评对方的定义，但上述几种定义基本上是不矛盾的，或者说，上述这些定义不是相互排斥的，而是可以统一起来的。I3（P20）“不论是刑法的规定上，还是刑法学的理论上，人们对刑事责任都是作为犯罪的法律后果来理解的。"14(P23"显然，除极少数持心理状态说的学者外，学界倾向于认同的刑事责任概念，不过是作为与民事责任、行政责任并列的法律责任而使用的，也就是仅仅作为一种法律后果意义上的形式概念而使用。但是，仅仅满足于刑事责任的形式概念对于揭示刑事责任的地位、本质、功能、意义、价值等并无实质的帮助，更重要的是应该给刑事责任下一个准确的实质定义，使得学界能在同一语境下探讨有关刑事责任这个重大的理论问题。一、刑事责任定义评析在我国刑法452个条文中，共有14个条文20处涉及到刑事责任。其中9个条文15处使用了“负刑事责任”；1处使用“承担刑事责任”；2处使用“追究刑事责任”：2处将“刑事责任”作名词使用。但是，关于刑事责任，我国现行刑法并未给出明确的定义，长期以来，刑事责任在很大程度上被认为是刑的同义语。直到20世纪80年代，有关刑事责任的论文和专著才逐渐多了起来，但学界并未形成统一的认识，各种学说众说纷绘，有法律后果说、法律责任说、刑罚处罚说、法律关系说、否定评价说、法律义务说、心理状态或法律地位说，等。1.法律后果说。法律后果说从法律的层面对刑事责任进行界定，持此说的学者认为刑事责任是一作者简介：徐立，法学博士，中南财经政法大学副教投。?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
第 28卷第 2期 2010年 3月 政 法 论 坛 TribuneofPoliticalScienceandLaw Vol.28, No.2 Mar.2010 作者简介:徐立, 法学博士, 中南财经政法大学副教授。 刑事责任的实质定义 徐 立 摘 要 :刑事责任的定义在刑法理论中是一个非常重要但又饱含争议的问题 ,理论界给出 的定义多达七种 ,但无一例外都是从形式的角度给出的定义, 然而形式的定义并未能揭示刑事 责任的实质 ,以致对刑事责任的其它方面的研究不能深入进行 ,甚至是误入歧途 。从刑事责任 存在的历史来看 ,刑事责任存在的价值在于实现从犯罪到刑罚的正当性 ;从与犯罪、刑罚的关 系看,刑事责任与犯罪的主观方面相联系 ,三者之间存在着等式关系;从刑事责任的实质看 ,刑 事责任是连接犯罪与刑罚的非难可能性。 关键词 :刑事责任 ;刑事责任价值 ;正当性 ;非难可能性 无论是在社会生活,还是在刑法理论和实践中 ,刑事责任已经成为广为人们所熟知的概念 ,但熟知 并非真知,刑事责任一度成为刑法学界最捉摸不定的概念之一,理论上曾经对此众说纷纭 。但近年来似 乎有达成一致的倾向 。有学者认为:“我国刑法学界关于刑事责任概念的分歧 , 并非根本性的, 各种观 点之间的差异,被有意无意地夸张了 。” [ 1] (P.253) “我国学者在提出刑事责任的概念时 ,虽然大多不是直接从刑事责任的本质入手, 而是进行概念的 演绎和法律规定的解说,但是,其中也包含着我国学者对刑事责任本质的认识。” [ 2] (P.23)张明楷教授也指 出 :“尽管不同说法的人相互之间在批评对方的定义 ,但上述几种定义基本上是不矛盾的, 或者说 ,上述 这些定义不是相互排斥的 , 而是可以统一起来的 。” [ 3] (P.20) “不论是刑法的规定上 , 还是刑法学的理论 上 ,人们对刑事责任都是作为犯罪的法律后果来理解的。” [ 4] (P.23)显然 , 除极少数持心理状态说的学者 外 ,学界倾向于认同的刑事责任概念 ,不过是作为与民事责任 、行政责任并列的法律责任而使用的,也就 是仅仅作为一种法律后果意义上的形式概念而使用。但是 ,仅仅满足于刑事责任的形式概念对于揭示 刑事责任的地位 、本质 、功能、意义、价值等并无实质的帮助 ,更重要的是应该给刑事责任下一个准确的 实质定义,使得学界能在同一语境下探讨有关刑事责任这个重大的理论问题 。 一 、刑事责任定义评析 在我国刑法 452个条文中,共有 14个条文 20处涉及到刑事责任。其中 9个条文 15处使用了 “负 刑事责任”;1处使用 “承担刑事责任 ”;2处使用 “追究刑事责任 ”;2处将 “刑事责任 ”作名词使用。但 是 ,关于刑事责任 ,我国现行刑法并未给出明确的定义, 长期以来, 刑事责任在很大程度上被认为是刑罚 的同义语。直到 20世纪 80年代 ,有关刑事责任的论文和专著才逐渐多了起来,但学界并未形成统一的 认识, 各种学说众说纷纭, 有法律后果说、法律责任说、刑罚处罚说 、法律关系说、否定评价说、法律义务 说 、心理状态或法律地位说 ,等 。 1.法律后果说。法律后果说从法律的层面对刑事责任进行界定 ,持此说的学者认为刑事责任是一
第3期徐立：刑事责任的实质定义95种法律后果或国家强制方法。例如，有观点认为：“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为必须承担的法律后果。"15(（P68"另有观点认为：“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害，而必须承受的由法院依法确定的一种否定性后果。"[6]2.法律责任说。持此说的学者认为刑事责任是行为人实施犯罪行为所应承担的一种法律上的责任。但没有区分同为法律责任的民事责任、行政责任与刑事责任间的联系和区别，简言之，就是该说并没有将刑事责任的特殊性完全地表现出来。该说有学者认为：“刑事责任作为一种消极贡任，是由于负有某种义务的人没有履行应该履行的义务或违反了禁止性的义务而应承担的社会强加给他的一种法律责任。"17（P23）“刑事责任是实施刑事法律禁止的行为所必须承担的刑事法律规定的责任。[8（P243）“刑事责任是国家司法机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强制犯罪人担负的法律责任。3.刑罚处罚说。该说将刑事责任等同于刑罚处罚，认为刑事责任就是国家基于犯罪人所实施的犯罪所给予的刑罚处罚。如有的学者认为：“刑事责任是行为人对其犯罪行为引起的法律后果的承担，这种后果从国家方面看，表现为主要由国家审判机关依据刑法及其他刑事法律规范对犯罪人及犯罪行为的制裁。19（P47）“刑事责任，就是触犯刑事法律的人，应当受到公安、司法机关依法追究，承担管制或拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑或罚金、剥夺政治权利、没收财产等八种刑罚处罚。19这些观点主要因为早期对刑事责任的研究还不成熟，刑法学中还未能确立刑事责任应有的独立地位，以至于将刑罚处罚视作刑事责任的同义语。4.法律关系说。持此说的学者认为刑事责任就是实施犯罪的行为人与国家之间所形成的刑法上的法律关系或权利义务关系如有的学者认为：“刑事责任是国家与犯人之间的一种刑事法律关系，是刑法、刑事诉讼法和刑罚执行法等刑事法律关系的总和。”“刑事责任实质上是一种刑事法律关系，这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间形成的权利和义务关系。"[]5.否定评价说。持此说的学者认为刑事责任是国家和社会对实施犯罪行为的人所进行的一种否定性的评价和遣责。这种否定评价，可为法律上的否定评价和道义上的否定评价。例如，有学者认为：“所谓刑事责任是指实施犯罪行为的人应当承担的人民法院依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责。"（P254"另有学者认为：“所谓刑事责任，就是指犯罪人因其实施犯罪行为而应承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和遣责"112(P35"这些观点都无一例外地将刑事责任视为对犯罪人法律上的否定评价。完全持道义上的否定评价说观点较少，而且这种观点主要见于我国刑事责任理论研究的早期。6.刑事义务说。持此说的学者认为刑事责任是实施犯罪行为的人应当接受国家所给予的刑法上义务，但对于义务的性质，该说并没有予以科学的说明。如，有的学者认为：“刑事责任是犯罪分子根据法律规定，因其犯罪行为向国家承担实体性刑事义务的总和。l13（P300）7.心理状态或法律地位说。这种观点并不是从与犯罪相对应的后果角度论述刑事责任的，而是认为刑事责任是一种主观心理态度，将我国刑法中的刑事责任同德日等大陆法系国家刑法中的刑事责任等同起来了。我国刑法学界持这种观点的学者非常少。应该说，这些学说都从不同的视角、不同程度地反映了刑事责任的部分属性，但总体来看，正如盲人摸象，上述大多学说都只是一种形式上的定义，没有真正触及到刑事责任的实质，笔者曾对上述学说的优缺点进行过系统的分析[1（P22-34），也曾给刑事责任下过一个定义：刑事责任是基于行为人（包括自然人和单位所实施的严重危害社会的犯罪行为所引起的，由代表国家的司法机关根据刑事法律的规定对其所追究的一种法律责任[41(46。但是，在今天看来，以前作出的评析和给出的定义均有失偏颇有①：吴宗宪：《刑事责任基本问题研究》吉林大学1986年硕士学位论文。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House, All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 3期 徐立 :刑事责任的实质定义 种法律后果或国家强制方法。例如, 有观点认为:“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为必须 承担的法律后果 。” [ 5] (P.668)另有观点认为:“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害, 而必须承受的 由法院依法确定的一种否定性后果。” [ 6] 2.法律责任说 。持此说的学者认为刑事责任是行为人实施犯罪行为所应承担的一种法律上的责 任 。但没有区分同为法律责任的民事责任 、行政责任与刑事责任间的联系和区别 ,简言之, 就是该说并 没有将刑事责任的特殊性完全地表现出来 。该说有学者认为 :“刑事责任作为一种消极责任, 是由于负 有某种义务的人没有履行应该履行的义务或违反了禁止性的义务而应承担的社会强加给他的一种法律 责任。” [ 7] (P.23) “刑事责任是实施刑事法律禁止的行为所必须承担的刑事法律规定的责任。” [ 8] (P.243) “刑 事责任是国家司法机关依照法律规定 ,根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实 ,强制犯 罪人担负的法律责任 。” ① 3.刑罚处罚说。该说将刑事责任等同于刑罚处罚 ,认为刑事责任就是国家基于犯罪人所实施的犯 罪所给予的刑罚处罚 。如有的学者认为:“刑事责任是行为人对其犯罪行为引起的法律后果的承担, 这 种后果从国家方面看 ,表现为主要由国家审判机关依据刑法及其他刑事法律规范对犯罪人及犯罪行为 的制裁 。” [ 9] (P.47) “刑事责任 ,就是触犯刑事法律的人 ,应当受到公安 、司法机关依法追究 ,承担管制或拘 役 、有期徒刑 、无期徒刑、死刑或罚金 、剥夺政治权利 、没收财产等八种刑罚处罚。” [ 10] 这些观点主要因为 早期对刑事责任的研究还不成熟,刑法学中还未能确立刑事责任应有的独立地位 ,以至于将刑罚处罚视 作刑事责任的同义语 。 4.法律关系说 。持此说的学者认为刑事责任就是实施犯罪的行为人与国家之间所形成的刑法上 的法律关系 (或权利义务关系)。如有的学者认为:“刑事责任是国家与犯罪人之间的一种刑事法律关 系 ,是刑法、刑事诉讼法和刑罚执行法等刑事法律关系的总和 。” “刑事责任实质上是一种刑事法律关 系 ,这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间形成的权利和义务关系 。” [ 11] 5.否定评价说。持此说的学者认为刑事责任是国家和社会对实施犯罪行为的人所进行的一种否 定性的评价和谴责。这种否定评价, 可为法律上的否定评价和道义上的否定评价。例如, 有学者认为: “所谓刑事责任, 是指实施犯罪行为的人应当承担的人民法院依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所 作的否定性评价和谴责。” [ 1] (P.254)另有学者认为 :“所谓刑事责任 ,就是指犯罪人因其实施犯罪行为而应 承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责” [ 12] (P.353)这些观 点都无一例外地将刑事责任视为对犯罪人法律上的否定评价 。完全持道义上的否定评价说观点较少, 而且这种观点主要见于我国刑事责任理论研究的早期。 6.刑事义务说 。持此说的学者认为刑事责任是实施犯罪行为的人应当接受国家所给予的刑法上 义务, 但对于义务的性质, 该说并没有予以科学的说明 。如 ,有的学者认为:“刑事责任是犯罪分子根据 法律规定,因其犯罪行为向国家承担实体性刑事义务的总和 。” [ 13] (P.300) 7.心理状态或法律地位说 。这种观点并不是从与犯罪相对应的后果角度论述刑事责任的, 而是认 为刑事责任是一种主观心理态度,将我国刑法中的刑事责任同德日等大陆法系国家刑法中的刑事责任 等同起来了 。我国刑法学界持这种观点的学者非常少。 应该说 ,这些学说都从不同的视角、不同程度地反映了刑事责任的部分属性 ,但总体来看,正如盲人 摸象, 上述大多学说都只是一种形式上的定义 ,没有真正触及到刑事责任的实质, 笔者曾对上述学说的 优缺点进行过系统的分析 [ 14] (P.22 -34) ,也曾给刑事责任下过一个定义:刑事责任是基于行为人 (包括自然 人和单位)所实施的严重危害社会的犯罪行为所引起的, 由代表国家的司法机关根据刑事法律的规定 对其所追究的一种法律责任 [ 14] (P.46) 。但是 ,在今天看来, 以前作出的评析和给出的定义均有失偏颇, 有 95 ① 吴宗宪:《刑事责任基本问题研究》, 吉林大学 1986年硕士学位论文
96政法论坛2010年必要重新评价并重新加以定义。持法律后果说的学者认为刑事责任是一种因犯罪行为而产生的法律后果。该学说的可取之处在于指出了刑事责任与犯罪行为之间的联系，但是，这种联系只要稍具法律常识的人都知道，并无特别重大的价值，而且，该说并没有指明这种后果是一种什么样的后果，而这种后果正是刑事责任的本质所在。持法律责任说的学者认为刑事责任是行为人实施犯罪行为所应承担的一种法律上的责任。该说也仅仅只看到了刑事贡责任与犯罪行为之间存在联系，但此类定义万法较之法律后果说缺陷更明显，将法律后果换成责任，更有循环定义之嫌。刑罚处罚说将刑事责任等同于刑罚处罚，认为刑事责任就是国家基于罪犯所实施的犯罪所给予的刑罚处罚。这种观点的可取之处是看到了刑事责任与刑罚之间的联系，缺点是没有看到二者之间的区别。从方法论上看，其与上述两种定义方式并无本质上的不同，都是重视事物之间的联系，前者重视的是刑事责任与刑罚的联系，后者重视的是刑事责任与犯罪的联系，但都不够全面。型刑事法律说将刑事责任视为一种刑事法律关系，包括刑事诉讼、刑事执行中的法律关系，刑事法律关系是在刑事责任实现过程中，在国家与犯罪人之间形成的权利义务关系。该学说的可取之处在于看到了刑事责任与国家之间的关系，缺陷在于把刑事责任和刑事责任的实现混为一谈。从方法论上讲，是将静止的质点等同于质点动态的移动过程。否定评价说认为刑事责任是国家和社会对实施犯罪行为的人所进行的一种否定性评价和遣责。这种观点肯定了刑事责任在政治、道德方面的意义，指出了刑事责任是一种否定性评价，这是具有积极意义的。但是，一方面，从本质上来看，该学说只是上述各种学说的大杂烩，上述各种学说的缺陷依然存在，比如，该说只看到了刑事责任与犯罪之间的联系；另一方面，即便承认刑事责任是一种否定性的评价，该说不能说明刑事责任存在的必然性，因为，给犯罪人贴上犯罪的标签，本身就是一种否定性评价，那么刑事责任还有存在的必要性吗？这种学说没有看到刑事责任与刑罚之间的联系。刑事义务说认为刑事责任是实施犯罪行为的人应当接受国家所给予的刑法上的义务。这种学说看到了刑事责任与义务之间的联系，具有可取的一面，但是该学说把刑事责任等同于刑事义务，承担刑事责任是一种刑事义务，但刑事义务不是刑事责任本身。心理状态和法律地位说认为刑事责任是犯罪人犯罪后的一种主观心理状态或法律地位。这种学说指出了刑事责任与犯罪的本质之间应存在某种联系，但未能看到这种联系的实质，更不能以这种联系来代替刑事责任本身，但不管怎么样，该定义至少作出了由形式定义向实质定义方向转变的努力。至于笔者以前的定义，事实上也并没有超出法律责任说的白，也只是一种形式上的定义。笔者认为，概念应该反映事物的本质属性，形式的定义对此无能为力，申言之，形式的定义在方法论上本身就是错误的，定义本身就应该是对事物本质的揭示，就应该是实质的。刑事责任的定义也应该反映刑事责任的实质。探寻刑事责任的实质对于刑事责任的定义具有至关重要的作用，具体而言，应从以下几个方面着手。二、刑事责任因何存在刑事责任因何存在是指刑事责任存在的原因，或日其存在的价值。对此我们从刑法理论和刑罚理念变迁的历史来进行考察。按照形式定义的学者的理解刑事责任是犯罪的必然后果，那么，自犯罪产生之日起，刑事责任便应该存在。但历史清楚地表明，刑事责任并非自犯罪产生之日就有的。对此有人这样认为：“在古代和中世纪，刑事责任仅仅限于是一种客观实在，还没有纳入人们理性认识的视野，还不是我们现在所称的、具有特定涵义上的刑事责任，但它孕育了这种刑事责任的产生。①在笔者看来，恐龙就是恐龙，不管它以后是否变成了鸟，既然不是特定涵义上的刑事责任，那它是什么涵义的刑事责任呢？只能说当时根本就不存在什么刑事责任。①张长红，《刑事责任基本原理》中国政法大学2003年博士论文。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政 法 论 坛 2010年 必要重新评价并重新加以定义 。 持法律后果说的学者认为刑事责任是一种因犯罪行为而产生的法律后果。该学说的可取之处在于 指出了刑事责任与犯罪行为之间的联系, 但是 ,这种联系只要稍具法律常识的人都知道 ,并无特别重大 的价值 ,而且 ,该说并没有指明这种后果是一种什么样的后果 , 而这种后果正是刑事责任的本质所在。 持法律责任说的学者认为刑事责任是行为人实施犯罪行为所应承担的一种法律上的责任 。该说也仅仅 只看到了刑事责任与犯罪行为之间存在联系, 但此类定义方法较之法律后果说缺陷更明显 ,将法律后果 换成责任,更有循环定义之嫌。刑罚处罚说将刑事责任等同于刑罚处罚 ,认为刑事责任就是国家基于罪 犯所实施的犯罪所给予的刑罚处罚。这种观点的可取之处是看到了刑事责任与刑罚之间的联系 ,缺点 是没有看到二者之间的区别。从方法论上看, 其与上述两种定义方式并无本质上的不同, 都是重视事物 之间的联系 ,前者重视的是刑事责任与刑罚的联系 ,后者重视的是刑事责任与犯罪的联系, 但都不够全 面 。刑事法律说将刑事责任视为一种刑事法律关系 ,包括刑事诉讼、刑事执行中的法律关系, 刑事法律 关系是在刑事责任实现过程中 ,在国家与犯罪人之间形成的权利义务关系 。该学说的可取之处在于看 到了刑事责任与国家之间的关系,缺陷在于把刑事责任和刑事责任的实现混为一谈。从方法论上讲 ,是 将静止的质点等同于质点动态的移动过程 。否定评价说认为刑事责任是国家和社会对实施犯罪行为的 人所进行的一种否定性评价和谴责。这种观点肯定了刑事责任在政治 、道德方面的意义, 指出了刑事责 任是一种否定性评价 ,这是具有积极意义的。但是 ,一方面, 从本质上来看, 该学说只是上述各种学说的 大杂烩 ,上述各种学说的缺陷依然存在,比如, 该说只看到了刑事责任与犯罪之间的联系;另一方面, 即 便承认刑事责任是一种否定性的评价 ,该说不能说明刑事责任存在的必然性, 因为, 给犯罪人贴上犯罪 的标签 ,本身就是一种否定性评价,那么刑事责任还有存在的必要性吗 ? 这种学说没有看到刑事责任与 刑罚之间的联系 。刑事义务说认为刑事责任是实施犯罪行为的人应当接受国家所给予的刑法上的义 务 。这种学说看到了刑事责任与义务之间的联系, 具有可取的一面 ,但是该学说把刑事责任等同于刑事 义务, 承担刑事责任是一种刑事义务 ,但刑事义务不是刑事责任本身。心理状态和法律地位说认为刑事 责任是犯罪人犯罪后的一种主观心理状态或法律地位。这种学说指出了刑事责任与犯罪的本质之间应 存在某种联系,但未能看到这种联系的实质,更不能以这种联系来代替刑事责任本身 ,但不管怎么样 ,该 定义至少作出了由形式定义向实质定义方向转变的努力。至于笔者以前的定义, 事实上也并没有超出 法律责任说的窠臼,也只是一种形式上的定义 。 笔者认为,概念应该反映事物的本质属性 ,形式的定义对此无能为力,申言之 ,形式的定义在方法论 上本身就是错误的,定义本身就应该是对事物本质的揭示,就应该是实质的 。刑事责任的定义也应该反 映刑事责任的实质。探寻刑事责任的实质对于刑事责任的定义具有至关重要的作用 ,具体而言 ,应从以 下几个方面着手 。 二 、刑事责任因何存在 刑事责任因何存在是指刑事责任存在的原因, 或曰其存在的价值。对此我们从刑法理论和刑罚理 念变迁的历史来进行考察 。 按照形式定义的学者的理解,刑事责任是犯罪的必然后果,那么,自犯罪产生之日起, 刑事责任便应 该存在 。但历史清楚地表明,刑事责任并非自犯罪产生之日就有的。对此有人这样认为:“在古代和中 世纪. ,刑事责任仅仅限于是一种客观实在,还没有纳入人们理性认识的视野,还不是我们现在所称的、 具有特定涵义上的刑事责任 ,但它孕育了这种刑事责任的产生 。” ①在笔者看来, 恐龙就是恐龙 ,不管它 以后是否变成了鸟,既然不是特定涵义上的刑事责任,那它是什么涵义的刑事责任呢 ? 只能说当时根本 就不存在什么刑事责任。 96 ① 张长红:《刑事责任基本原理》, 中国政法大学 2003年博士论文
第3期徐立：刑事责任的实质定义97从理论背景看，现代意义上的刑事责任，起源于1718世纪的资产阶级启蒙运动所极力推崇的个人权利本位主义。“社会以个人权利为本位，国家不再是凌驾于个人权利之上的一种特殊权力组织，国家权力包括刑罚权只是个人为保有自身享有最大限度的自由而割舍出的一部分个人权利的集合，个人受国家刑罚权的约束以及国家刑罚权对个人权利的干预，目的都是保障个人完全地享有属于自身最基本的权利和自由。"[15]（P8-"国家刑罚权和个人权利之间是一种相互制约的双向性关系。国家刑罚权是个人权利的保证改变了刑法作为镇压工具而存在的性质，要求刑罚权的适用具有合理性。正是在这种理论思想背景下，刑法学家S普芬多夫（SumuelPufendorf1634年一1694年）首次在刑法中提出“责任"的概念，揭示了犯罪人与犯罪行为之间的内在联系，并以此作为刑罚后果的归责基础（F503)。这一观点经过刑事古典学派的丰富和发展，逐步演化为“责任主义”成为近代刑法的一项基本原则，其目的在于以主观责任和个人责任来否定中世纪刑法中的结果责任和团体责任，抑制国家刑罚权的不当扩张，防止惩罚无辜，保障公民的基本人权。可见，从刑事责任概念出现之始便是与主观责任联系在一起的，刑事责任因其使刑罚更具有正当性而存在。从刑罚的演变历史考察，也可以得出相似的结论。在报复刑时代刑罚的最大特点是“以牙还牙，以眼还眼”例如：古巴比伦王国的《汉莫拉比法典》规定，对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其牙的刑罚。可见，报复刑注重的是行为的外在存在样态以及行为造成的客观损害，至于行为是出于故意或者过失，则在所不问。也就是说，报复刑所关注的只是行为造成的客观损害，犯罪与刑罚的联系是一种绝对的、必然的联系，其中并无刑事责任存在的余地。但是很显然，在报复刑体制下，刑及无责在所难免，这也从反面例证了刑事责任因其实现从犯罪到刑法的正当性而存在。在威慢刑时代，立法者试图通过酷刑来抑制民众的犯罪欲望，使得刑罚未免陷于残酷；其刑罚的方式已经摆脱了犯罪的表现形态或客观损害的限制转而依据犯罪严重性的主观评判来确定：虽然犯行为的客观损害依然是刑罚的依据之一，但其不起主导作用，相反，起主导作用的是行为人的主观恶性的大小，只要行为人有主观的趋恶倾向，便可定罪并加以刑罚，主观恶性越大，刑罚越重。主观恶性既存在于犯罪之中，又是控制犯罪的决定性因素，因而必须受到重视，于是便有了刑事责任之说，可见，刑事责任产生的根基在于行为人的主观恶性，有了主观恶性，便有了刑事责任。刑事责任概念的引入，是三有制度的根基，即：一有不识，再有过失，三有遗忘，也就是对危害结果等没有认识的意外事件、认识不符合实际的行为以及事前虽有认识但行为时健忘以致认识不符合实际的行为予以减轻处罚。但是，由于对刑事责任的判断缺乏客观性，主观随意性太强而导致刑罚的恣意性和残酷性，这也从反面例示了刑事责任的价值在于实现从犯罪到刑罚的正当性。等价刑时代，以刑与罪的价值的抽象的对等为原则；其最大的特点在于以主客观统一为内容的法律责任的地位被明确，定罪的范围依其责任被明确限制在刑法分则所具体列举的行为中：既在总则中将不体现主观恶性的意外事件与不可抗力排除在定罪范围之外并将不具有责任能力的精神病人或未成年人不作为犯罪人，又在刑法分则中具体表明各种犯罪只有在故意过失的情况下实施才成立犯罪。这是对主观责任的认可（4，法无明文规定不处罚”“法无明文规定不为罪”，是等价时代所确立的罪刑法定原则的重要内容；罪刑相适应也是等价时代确定的重要原则之一。刑事责任的价值体现在对定罪和刑罚的限制上，具体而言，在定罪上，克服了客观归罪或主观归罪的片面性；在刑罚上，罪刑相适应的原理克服了刑罚的态意性和残酷性；在效果上，更好地实现了报应和功利的统一。一言以蔽之，刑事责任的价值在于刑罚的正当性。至于矫正刑和折中刑时代，二者均建立在等价刑的基础上，所不同的是矫正刑重视犯罪人的人身危险性，而折中刑既重视对客观行为表现出来主客观恶性的报应，又重视依犯罪人的人身危险性的改造。事实上，在对待人身危险性的态度上，二者只有对人身危险性重视的程度之分，并无实质的区别。而人?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
第 3期 徐立 :刑事责任的实质定义 从理论背景看,现代意义上的刑事责任,起源于 17、18世纪的资产阶级启蒙运动所极力推崇的个人 权利本位主义。 “社会以个人权利为本位 ,国家不再是凌驾于个人权利之上的一种特殊权力组织 ,国家 权力包括刑罚权只是个人为保有自身享有最大限度的自由而割舍出的一部分个人权利的集合 ,个人受 国家刑罚权的约束以及国家刑罚权对个人权利的干预 ,目的都是保障个人完全地享有属于自身最基本 的权利和自由。” [ 15] (P.8 -9)国家刑罚权和个人权利之间是一种相互制约的双向性关系。国家刑罚权是个 人权利的保证,改变了刑法作为镇压工具而存在的性质 ,要求刑罚权的适用具有合理性。正是在这种理 论思想背景下,刑法学家 S.普芬多夫 (SumuelPufendorf1634年— 1694年 )首次在刑法中提出 “责任 ”的 概念,揭示了犯罪人与犯罪行为之间的内在联系 ,并以此作为刑罚后果的归责基础 [ 16] (P.503) 。这一观点 经过刑事古典学派的丰富和发展 ,逐步演化为 “责任主义 ”,成为近代刑法的一项基本原则 ,其目的在于 以主观责任和个人责任来否定中世纪刑法中的结果责任和团体责任,抑制国家刑罚权的不当扩张,防止 惩罚无辜,保障公民的基本人权 。可见,从刑事责任概念出现之始便是与主观责任联系在一起的 ,刑事 责任因其使刑罚更具有正当性而存在 。 从刑罚的演变历史考察,也可以得出相似的结论。 在报复刑时代,刑罚的最大特点是“以牙还牙, 以眼还眼 ”, 例如 :古巴比伦王国的 《汉莫拉比法典 》 规定, 对伤害他人眼睛 、折断他人骨头 、击落他人牙齿的自由民,应分别处以伤害其眼 、折断其骨 、击落其 牙的刑罚。可见 ,报复刑注重的是行为的外在存在样态以及行为造成的客观损害 ,至于行为是出于故意 或者过失,则在所不问 。也就是说,报复刑所关注的只是行为造成的客观损害, 犯罪与刑罚的联系是一 种绝对的、必然的联系 ,其中并无刑事责任存在的余地。但是很显然,在报复刑体制下 ,刑及无责在所难 免 ,这也从反面例证了刑事责任因其实现从犯罪到刑法的正当性而存在 。 在威慑刑时代,立法者试图通过酷刑来抑制民众的犯罪欲望, 使得刑罚未免陷于残酷;其刑罚的方 式已经摆脱了犯罪的表现形态或客观损害的限制, 转而依据犯罪严重性的主观评判来确定 ;虽然犯罪行 为的客观损害依然是刑罚的依据之一 ,但其不起主导作用 ,相反, 起主导作用的是行为人的主观恶性的 大小, 只要行为人有主观的趋恶倾向 ,便可定罪并加以刑罚, 主观恶性越大, 刑罚越重 。主观恶性既存在 于犯罪之中 ,又是控制犯罪的决定性因素 ,因而必须受到重视 ,于是便有了刑事责任之说, 可见 ,刑事责 任产生的根基在于行为人的主观恶性 ,有了主观恶性, 便有了刑事责任 。刑事责任概念的引入 ,是三宥 制度的根基 ,即:一宥不识 ,再宥过失 ,三宥遗忘 ,也就是对危害结果等没有认识的意外事件 、认识不符合 实际的行为以及事前虽有认识但行为时健忘以致认识不符合实际的行为予以减轻处罚 。但是 ,由于对 刑事责任的判断缺乏客观性,主观随意性太强而导致刑罚的恣意性和残酷性 ,这也从反面例示了刑事责 任的价值在于实现从犯罪到刑罚的正当性 。 等价刑时代 ,以刑与罪的价值的抽象的对等为原则 ;其最大的特点在于以主客观统一为内容的法律 责任的地位被明确,定罪的范围依其责任被明确限制在刑法分则所具体列举的行为中 ;既在总则中将不 体现主观恶性的意外事件与不可抗力排除在定罪范围之外并将不具有责任能力的精神病人或未成年人 不作为犯罪人,又在刑法分则中具体表明各种犯罪只有在故意过失的情况下实施才成立犯罪 。这是对 主观责任的认可 [ 17] (P.45) ;“法无明文规定不处罚 ”, “法无明文规定不为罪” ,是等价时代所确立的罪刑 法定原则的重要内容 ;罪刑相适应也是等价时代确定的重要原则之一。刑事责任的价值体现在对定罪 和刑罚的限制上 ,具体而言 ,在定罪上 ,克服了客观归罪或主观归罪的片面性;在刑罚上 ,罪刑相适应的 原理克服了刑罚的恣意性和残酷性;在效果上 ,更好地实现了报应和功利的统一 。一言以蔽之 ,刑事责 任的价值在于刑罚的正当性。 至于矫正刑和折中刑时代 ,二者均建立在等价刑的基础上,所不同的是矫正刑重视犯罪人的人身危 险性, 而折中刑既重视对客观行为表现出来主客观恶性的报应 ,又重视依犯罪人的人身危险性的改造。 事实上 ,在对待人身危险性的态度上 ,二者只有对人身危险性重视的程度之分 ,并无实质的区别。而人 97
98政法论坛2010年身危险性也是一种主观恶性的表现。与刑事责任相比，后者是已然发生的刑事责任，而前者是将来可能发生的刑事责任的合理预告从某种意义上来说。二者并无本质的区别，后者是对前者的补充。人身危险性不但没有否定刑事责任的价值，相反，恰恰表明了刑事责任的价值。其价值在手使定罪更合理，型罚更合理，也就是实现从犯罪到刑罚的正当性：对于犯罪人而言，其价值体现在刑事责任能说明犯罪人为什么应接受刑罚处罚应接受多大程度的刑罚处罚：使得犯罪人接受刑罚处罚时不必承担额外的型罚，从而心无怨言：对于受害人而言，刑事责任能满足其最大限度的报应心理，正是有了刑事责任这个标尺，受害人对于犯罪人应受什么样的刑罚在心中有个潜在的标准，若达不到这个标准便会怨气难平；对于社会而言：刑事责任作为一种能被被害人和犯罪人共同接受的标尺，使得犯罪行为产生的不平衡义重新趋于平衡，同时又为其他社会成员提供了二个行为的准则，从而实现刑罚的一般预防功能从“以牙还牙，以眼还眼”的报复性刑到报应和人身危险性并重的折中刑，由于刑事责任的介入，从而导致型刑罚观念的进化。他们之间的区别可以用动物进化学上的鸟类和哺乳动物之间的差别来进行类比。鸟类只能将捕提到的毛虫口对口地喂给幼鸟，而不管这些食物中是否包含糟柏，也不管幼鸟能否吸收；而哺乳动物则将找到的食物先吃进去，剔除其糟，吸收其有益的营养成分，将营养成分浓缩成乳汗再喂养幼惠，这样的乳汁显然较之没有经过消化吸收的食物具有更高的营养价值，更有利手被幼惠吸收，因而哺乳动物的幼惠成活率明显高于鸟类，这正是哺乳动物比鸟类进化的地方。而刑事责任的形成过程正是这样一个乳汁的形成过程，正如哺乳类动物的狮子老虎不会将捕捉到的猎物连皮带骨一起吞掉，而是选择那些容易消化和吸收的部分先吞食，然后吸收其本质的东西一一营养物质一样，刑事责任也不是毫无选择地将犯罪行为全部纳入评价的范围，而是选择那些能反映犯罪的主观恶性程度的部分进行评价，找出其本质的东西一一非难可能性及其程度，作为刑罚的依据，这样，刑罚的正当性显著提升。总之，历史清楚地表明：刑事责任并不是一开始就存在的；它的产生归因于对犯罪行为人主观恶性的重视；它来自于犯罪构成之主观方面，又高于犯罪构成的主观方面；刑事责任为了实现从犯罪到刑罚的正当性而存在，这种正当性表现在两个方面，一是定罪的正确性，二是刑罚的该当性，定罪正确必须依据行为人刑事责任的有无以及大小，刑罚该当必须与刑事责任大小相一致，合而为一就是正当性，三、刑事责任如何存在刑事责任作为一种关系范畴，既然它存在的价值在于实现由犯罪到刑罚的正当性，那么它必然与其相联系的犯罪和刑罚有着千丝万缕的关系，但这种关系究竞是怎么样呢？笔者认为应该从实然的角度出发，考察我国刑法中关于刑事责任是如何存在的，或者说如何去解读实然规定的刑事责任才是合理的，不至于自相矛盾。具体可以从以下几个方面进行考察：（1）从犯罪的定义出发。我国刑法第13条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利。以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。从本条可以看出，我国刑法规定的犯罪可以用以下公式表示：犯罪客观危害行为十违法性十应受刑罚处罚性。对于前者，不难理解，该条“以及其他危害社会的行为”之前的部分，是对我国刑法分则规定的十类犯罪行为的总体描述，描述的是客观的行为；“依照法律”是用来表明违法性的；问题在于，对于“应当受刑罚处罚的”应该怎么理解呢？通说认为，犯罪的成立，除了具有社会危害性的客观的行为违法性之外，还应该具有主观上的可责难性，两相对照，“应当受刑罚处罚的”应理解为主观上的可责难性，结合我国型法第415条，其对应于我国刑法理论犯罪构成中的主观方面，“应当受刑罚处罚的”在汉语语境和我国刑法理论中，几乎就是“应当追究刑事责任”的同义语，因此可以得出的合理的结论是：刑事责任是依据犯罪的主观方面来判断的，这是质的方面的规定性，?1994-2015 China AcademicJournal Electronic PublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
政 法 论 坛 2010年 身危险性也是一种主观恶性的表现, 与刑事责任相比, 后者是已然发生的刑事责任, 而前者是将来可能 发生的刑事责任的合理预告,从某种意义上来说,二者并无本质的区别 ,后者是对前者的补充 。人身危 险性不但没有否定刑事责任的价值, 相反 ,恰恰表明了刑事责任的价值 。其价值在于使定罪更合理, 刑 罚更合理,也就是实现从犯罪到刑罚的正当性 :对于犯罪人而言, 其价值体现在刑事责任能说明犯罪人 为什么应接受刑罚处罚,应接受多大程度的刑罚处罚 ,使得犯罪人接受刑罚处罚时不必承担额外的刑 罚 ,从而心无怨言 ;对于受害人而言, 刑事责任能满足其最大限度的报应心理 ,正是有了刑事责任这个标 尺 ,受害人对于犯罪人应受什么样的刑罚在心中有个潜在的标准 ,若达不到这个标准便会怨气难平;对 于社会而言 ,刑事责任作为一种能被被害人和犯罪人共同接受的标尺, 使得犯罪行为产生的不平衡又重 新趋于平衡 ,同时又为其他社会成员提供了一个行为的准则 ,从而实现刑罚的一般预防功能。 从 “以牙还牙 ,以眼还眼”的报复性刑到报应和人身危险性并重的折中刑, 由于刑事责任的介入, 从 而导致刑罚观念的进化。他们之间的区别可以用动物进化学上的鸟类和哺乳动物之间的差别来进行类 比 。鸟类只能将捕捉到的毛虫口对口地喂给幼鸟, 而不管这些食物中是否包含糟粕, 也不管幼鸟能否吸 收 ;而哺乳动物则将找到的食物先吃进去 ,剔除其糟粕, 吸收其有益的营养成分, 将营养成分浓缩成乳汁 再喂养幼崽 ,这样的乳汁显然较之没有经过消化吸收的食物具有更高的营养价值, 更有利于被幼崽吸 收 ,因而哺乳动物的幼崽成活率明显高于鸟类 ,这正是哺乳动物比鸟类进化的地方。而刑事责任的形成 过程正是这样一个乳汁的形成过程, 正如哺乳类动物的狮子老虎不会将捕捉到的猎物连皮带骨一起吞 掉 ,而是选择那些容易消化和吸收的部分先吞食, 然后吸收其本质的东西 ———营养物质一样, 刑事责任 也不是毫无选择地将犯罪行为全部纳入评价的范围 ,而是选择那些能反映犯罪的主观恶性程度的部分 进行评价,找出其本质的东西———非难可能性及其程度 , 作为刑罚的依据, 这样, 刑罚的正当性显著提 升 。 总之,历史清楚地表明 :刑事责任并不是一开始就存在的;它的产生归因于对犯罪行为人主观恶性 的重视 ;它来自于犯罪构成之主观方面,又高于犯罪构成的主观方面;刑事责任为了实现从犯罪到刑罚 的正当性而存在 ,这种正当性表现在两个方面 ,一是定罪的正确性 ,二是刑罚的该当性 ,定罪正确必须依 据行为人刑事责任的有无以及大小, 刑罚该当必须与刑事责任大小相一致, 合而为一就是正当性 。 三 、刑事责任如何存在 刑事责任作为一种关系范畴,既然它存在的价值在于实现由犯罪到刑罚的正当性 ,那么它必然与其 相联系的犯罪和刑罚有着千丝万缕的关系 ,但这种关系究竟是怎么样呢 ? 笔者认为应该从实然的角度 出发, 考察我国刑法中关于刑事责任是如何存在的 , 或者说如何去解读实然规定的刑事责任才是合理 的 ,不至于自相矛盾。具体可以从以下几个方面进行考察: (1)从犯罪的定义出发 。我国刑法第 13条规定:一切危害国家主权 、领土完整和安全, 分裂国家、 颠覆人民民主专政和推翻社会主义制度, 破坏社会秩序和经济秩序 ,侵犯国有财产或者劳动群众集体所 有财产 ,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利 、民主权利和其他权利, 以及其他危害社会的行 为 ,依照法律应当受刑罚处罚的 ,都是犯罪 ,但是情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪 。从本条可以 看出, 我国刑法规定的犯罪可以用以下公式表示:犯罪 =客观危害行为 +违法性 +应受刑罚处罚性。对 于前者 ,不难理解 ,该条“.以及其他危害社会的行为 ”之前的部分 ,是对我国刑法分则规定的十类犯罪 行为的总体描述 ,描述的是客观的行为;“依照法律 ”是用来表明违法性的;问题在于,对于 “应当受刑罚 处罚的 ”应该怎么理解呢? 通说认为 ,犯罪的成立 ,除了具有社会危害性的客观的行为违法性之外, 还 应该具有主观上的可责难性,两相对照, “应当受刑罚处罚的 ”应理解为主观上的可责难性 ,结合我国刑 法第 14、15条 ,其对应于我国刑法理论犯罪构成中的主观方面 , “应当受刑罚处罚的 ”在汉语语境和我 国刑法理论中,几乎就是“应当追究刑事责任 ”的同义语, 因此, 可以得出的合理的结论是 :刑事责任是 依据犯罪的主观方面来判断的 ,这是质的方面的规定性 。 98