华东政法大学学报2020年第3期罪数论的中国方案包括的一罪概念之提倡陈洪兵*目次一、罪数论的中国方案探讨二、包括的一罪的概念及范围厘定三、罪数相关间题的处理四、结语摘要罪数论的中国方案如下：(1)单纯的一罪（继续犯、法条竞合）：(2)包括的一罪（集合犯、接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为、混合的包括一罪）；（3）处断的一罪（想象竞合犯）：（4）并罚的数罪。所谓包括的一罪，是指虽然实施了数个行为、发生了数个法益侵害事实或者结果、数次符合同种或者异种构成要件，但从罪刑相适应和诉讼便利考虑，基于“法益侵害的实质同一性”而包括性地评价为一罪的情形。罪数涉及一事不再理、一罪超过追诉时效、诉讼上难以证明、缺乏责任能力、缺乏告诉时能否以另罪追诉、溯及力等具体适用问题，认定应特别慎重。对于只有一个行为的罪数形态（单纯的一罪、处断的一罪），应维持既判力，受一事不再理约束；对于原本存在数个行为的罪数形态（包括的一罪、并罚的数罪），则不受一事不再理约束，不过，对于实质上仅侵害他人一个法益的包括的一，可以考虑撒销原判，重新以重罪定罪处罚。关键词罪数包括的一罪一事不再理追诉时效潮及力随着近年来德国刑法理论话语权的日益强盛，有观点认为应该径直以德国的竞合论取代我国目前继受于日本的混乱不堪的罪数论。1亦有观点认为可以将罪数论与竞合论相结合，形成“两个具有交叉关系的独立理论系统”【2]。但是，“罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究*陈洪兵东南大学法学院教授，法学博士。本文系国家社会科学基金一般项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究”（批准号18BFX104)的阶段性研究成果，并受江苏省社区矫正损害修复项目研究基地专项资金及江苏高校哲学社会科学重点研究基地（项目号2015ZSJD002)资助。【1】参见陈兴良《从罪数论到竞合论一个学术史的考察》，载《现代法学》2011年第3期。【2】刘士心《竞合犯研究》中国检察出版社2005年版，第22页。168(C)1994-2020ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
华东政法大学学报 2020 年第 3 期 168 罪数论的中国方案 ——包括的一罪概念之提倡 陈洪兵 * 目 次 一、罪数论的中国方案探讨 二、包括的一罪的概念及范围厘定 三、罪数相关问题的处理 四、结语 摘 要 罪数论的中国方案如下：（1）单纯的一罪（继续犯、法条竞合）；（2）包括的一罪（集合犯、 接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为、混合的包括一罪）；（3）处断的一罪（想象 竞合犯）；（4）并罚的数罪。所谓包括的一罪，是指虽然实施了数个行为、发生了数个法益侵害事实或者 结果、数次符合同种或者异种构成要件，但从罪刑相适应和诉讼便利考虑，基于“法益侵害的实质同一 性”而包括性地评价为一罪的情形。罪数涉及一事不再理、一罪超过追诉时效、诉讼上难以证明、缺乏 责任能力、缺乏告诉时能否以另罪追诉、溯及力等具体适用问题，认定应特别慎重。对于只有一个行为 的罪数形态（单纯的一罪、处断的一罪），应维持既判力，受一事不再理约束；对于原本存在数个行为的 罪数形态（包括的一罪、并罚的数罪），则不受一事不再理约束，不过，对于实质上仅侵害他人一个法益 的包括的一罪，可以考虑撤销原判，重新以重罪定罪处罚。 关键词 罪数 包括的一罪 一事不再理 追诉时效 溯及力 随着近年来德国刑法理论话语权的日益强盛，有观点认为应该径直以德国的竞合论取代我国目 前继受于日本的混乱不堪的罪数论。〔1〕亦有观点认为可以将罪数论与竞合论相结合，形成“两个具 有交叉关系的独立理论系统”〔2〕。但是，“罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究 * 陈洪兵，东南大学法学院教授，法学博士。本文系国家社会科学基金一般项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究” （批准号 18BFX104）的阶段性研究成果，并受江苏省社区矫正损害修复项目研究基地专项资金及江苏高校哲学社会科学重点研究基 地（项目号 2015ZSJD002）资助。 〔 1 〕 参见陈兴良：《从罪数论到竞合论—— 一个学术史的考察》，载《现代法学》2011 年第 3 期。 〔 2 〕 刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社 2005 年版，第 22 页
陈洪兵罪数论的中国方案方法略有不同”，3】而且“罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实”【4)。故而，从移植德国竞合论的成本与收益角度考虑，笔者并不赞同推翻罪数论继而引入竞合论。诚然，罪数理论确有驱须完善之处。但值得庆幸的是，不同于德日，我国刑法总则中没有想象竞合、牵连犯、连续犯等具体罪数或者竞合的规定，这无疑为我们建构具有中国特色的罪数论留下足够的理论空间。【5]在此背景下，本文拟提出罪数论的中国方案，并着重介绍包括的一罪概念，以期消除目前罪数论混乱不堪的局面。一、罪数论的中国方案探讨提出罪数论的中国方案，必须立足于目前国内学者所提出的有关罪数的各种分类。（一）目前国内罪数的分类关于罪数的分类，国内学者的认识并不一致。例如，关于一罪的类型，代表性观点认为：（1）包括实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）法定的一罪（结合犯、集合犯）处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）：6）（2)包括单纯的一罪（继续犯、连续犯、法条竞合）包括的一罪（连续犯、集合犯、发展犯、附随犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为）科刑的一罪（想象竞合、不并罚的牵连犯）；7)(3)包括单纯的一罪（继续犯、接续犯、徐行犯）法定的一罪（转化犯、惯犯、结果加重犯、结合犯）处断的一罪（想象竞合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯）：（8）（4)包括单纯的一罪（即成犯、状态犯、接续犯、徐行犯）、实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）法定的一罪（结合犯、包容犯、转化犯、集合犯）处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）9)（5)实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）法定的一罪（集合犯、结合犯）处断的一罪（连续犯、吸收犯、牵连犯），（10）等等。我国的罪数论移植于目本。日本罪数论中一罪的类型基本十形成了单纯的一罪（主要讨论法条竞合，有的讨论结合犯）包括的一罪（具体包括哪些类型还存在分歧）与科刑的一罪（包括想象竞合、牵连犯)。（11)值得一提的是，日本刑法教科书中基本不在罪数论中讨论继续犯，而是在刑法总论教科书中“构成要件该当性”章节的“结果”部分，与即成犯、状态犯一并讨论。（12】但是，继续犯的确具有数罪的特点，加之国内对继续犯范围的界定模糊，因此放在罪数论中讨论确有必要。结果加重犯在罪数判断上没有任何问题，因此没有必要在罪数论中讨论结果加重犯。此外，既然认为中国现行刑法分则罪名中没有惯犯与结合犯的规定，而且基本上没有存在的土壤，13】就完全没有必要在罪数论中专门讨论。下面就有争议的几种罪数形态加以讨论，从而明确中国罪数论所应该探讨的范围。【3】张明楷《罪数论与竞合论探究》.载《法商研究》2016年第1期。【4】胡洋《罪数论与竞合论的体系之争及我国刑法的路径选择》，载《河南大学学报（社会科学版）》2018年第1期。[5]参见庄劲：《机能的思考方法下的罪数论》载《法学研究》2017年第3期。【6]参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第183、184页。[7]参见张明楷：《刑法学》（上）（第5版），法律出版社2016年版，第461页。【8】参见陈兴良主编《刑法学》（第3版），复且大学出版社2016年版，第157-168页。【9】参见赵秉志主编《刑法总论》（第3版）中国人民大学出版社2016年版，第258页。【10】参见黎宏《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第314页。【11】参见【日】西田典之《刑法总论》（第2版），弘文堂2010年版，第413-421页。[12]参见［日］曾根威彦《刑法原论》成文堂2016年版，第124页。【13】参见陈兴良主编《刑法学》（第3版），复且大学出版社2016年版，第161、163页。169(C)1994-2020ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
陈洪兵 罪数论的中国方案 169 方法略有不同”，〔3〕而且“罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实”〔4〕。故而，从移植德国竞 合论的成本与收益角度考虑，笔者并不赞同推翻罪数论继而引入竞合论。 诚然，罪数理论确有亟须完善之处。但值得庆幸的是，不同于德日，我国刑法总则中没有想象竞 合、牵连犯、连续犯等具体罪数或者竞合的规定，这无疑为我们建构具有中国特色的罪数论留下足够 的理论空间。〔5〕在此背景下，本文拟提出罪数论的中国方案，并着重介绍包括的一罪概念，以期消除 目前罪数论混乱不堪的局面。 一、罪数论的中国方案探讨 提出罪数论的中国方案，必须立足于目前国内学者所提出的有关罪数的各种分类。 （一）目前国内罪数的分类 关于罪数的分类，国内学者的认识并不一致。例如，关于一罪的类型，代表性观点认为：（1）包括 实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）、法定的一罪（结合犯、集合犯）、处断的一罪（连续犯、 牵连犯、吸收犯）；〔6〕（2）包括单纯的一罪（继续犯、连续犯、法条竞合）、包括的一罪（连续犯、集合犯、发 展犯、附随犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为）、科刑的一罪（想象竞合、不并罚的牵连犯）；〔7〕（3）包 括单纯的一罪（继续犯、接续犯、徐行犯）、法定的一罪（转化犯、惯犯、结果加重犯、结合犯）、处断的一 罪（想象竞合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯）；〔8〕（4）包括单纯的一罪（即成犯、状态犯、接续犯、徐行犯）、 实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）、法定的一罪（结合犯、包容犯、转化犯、集合犯）、处断 的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）；〔9〕（5）实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）、法定的一罪 （集合犯、结合犯）、处断的一罪（连续犯、吸收犯、牵连犯），〔10〕等等。 我国的罪数论移植于日本。日本罪数论中一罪的类型基本上形成了单纯的一罪（主要讨论法条 竞合，有的讨论结合犯）、包括的一罪（具体包括哪些类型还存在分歧）与科刑的一罪（包括想象竞合、 牵连犯）。〔11〕值得一提的是，日本刑法教科书中基本不在罪数论中讨论继续犯，而是在刑法总论教科 书中“构成要件该当性”章节的“结果”部分，与即成犯、状态犯一并讨论。〔12〕但是，继续犯的确具有 数罪的特点，加之国内对继续犯范围的界定模糊，因此放在罪数论中讨论确有必要。结果加重犯在罪 数判断上没有任何问题，因此没有必要在罪数论中讨论结果加重犯。此外，既然认为中国现行刑法分 则罪名中没有惯犯与结合犯的规定，而且基本上没有存在的土壤，〔13〕就完全没有必要在罪数论中专 门讨论。下面就有争议的几种罪数形态加以讨论，从而明确中国罪数论所应该探讨的范围。 〔 3 〕 张明楷：《罪数论与竞合论探究》，载《法商研究》2016 年第 1 期。 〔 4 〕 胡洋：《罪数论与竞合论的体系之争及我国刑法的路径选择》，载《河南大学学报（社会科学版）》2018 年第 1 期。 〔 5 〕 参见庄劲：《机能的思考方法下的罪数论》，载《法学研究》2017 年第 3 期。 〔 6 〕 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第 7 版），北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年版，第 183、184 页。 〔 7 〕 参见张明楷：《刑法学》（上）（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第 461 页。 〔 8 〕 参见陈兴良主编：《刑法学》（第 3 版），复旦大学出版社 2016 年版，第 157-168 页。 〔 9 〕 参见赵秉志主编：《刑法总论》（第 3 版），中国人民大学出版社 2016 年版，第 258 页。 〔10〕 参见黎宏：《刑法学总论》（第 2 版），法律出版社 2016 年版，第 314 页。 〔11〕 参见［日］西田典之：《刑法总论》（第 2 版），弘文堂 2010 年版，第 413-421 页。 〔12〕 参见［日］曾根威彦：《刑法原论》，成文堂 2016 年版，第 124 页。 〔13〕 参见陈兴良主编：《刑法学》（第 3 版），复旦大学出版社 2016 年版，第 161、163 页
华东政法大学学报2020年第3期（二）争议罪数类型检讨目前国内有争议的罪数类型主要有继续犯、徐行犯、转化犯、包容犯、吸收犯、牵连犯等几种，下面逐一进行分析。1.继续犯国内教科书通说认为，继续犯的特点是所谓犯罪行为与不法状态同时持续。【14)其实，继续犯的实质在于构成要件符合性在持续。【15】国外刑法理论一般认为监禁罪（即我国刑法中的非法拘禁罪）是继续犯的适例。【16】我国刑法理论认为，继续犯除非法拘禁罪外，还包括窝藏罪、绑架罪、重婚罪、遗弃罪、持有型犯罪、网络诽谤型诽谤罪等。【17】相关犯罪是否属于继续犯，直接关系到罪数认定、跨法犯的处理（溯及力）事后参与的共犯认定（共犯）以及追诉期限的计算（追诉时效）等重大问题，因此确定继续犯范围应当特别慎重。【18】理论与实务界曾经争论挪用公款罪是否属于继续犯（关系到追诉期限的起算），后来最高司法机关考虑到与贪污罪追诉时效的处理相协调，以司法解释的形式确认挪用公款罪非继续犯而是状态犯主张挪用公款犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日或者从挪用公款罪成立之日起计算，而非从归还公款即结束挪用状态之日起计算。（19）既然挪用公款罪这种重罪都可以从犯罪成立之日起计算追诉期限，重婚罪这种轻罪（法定最高刑仅为两年有期徒刑），更是没有必要作为继续犯对待而让行为人承受极为不利的追诉后果。何况，重婚多年未被追诉，正好说明已经形成了稳定的社会关系，不追究其刑事责任正是尊重现状的表现，也完全符合作为追诉时效根据的“规范感情缓和说”及“尊重事实状态说”【20】的旨趣。因此，应当认为重婚罪是状态犯而非继续犯。张明楷教授认为，“窝藏罪的窝藏行为不必具有持续性，但为犯罪人提供隐藏处所等行为的确可能成为继续犯”。【21]笔者不赞同该观点。以故意杀人罪为例，超过二十年通常不再追诉，但窝藏杀人犯二十年的，反而未过窝藏罪的追诉时效，这不符合比例原则。此外，简单下结论认为持有型犯罪均为继续犯，也存在疑间。例如，贩卖一吨海洛因的，超过二十年通常不应再被追诉，但尚若认为非法持有毒品罪属于继续犯，则意味着行为人捡拾10克海洛因后在家藏匿二十年的，反而未过追诉时效，这也明显不协调。不过，考虑到非法持有枪支、弹药的行为，对公共安全会持续性地存在抽象性危险，因此，将危及公共安全的非法持有、私藏枪支、弹药罪作为继续犯对待，勉强可以接受。还有，不应将不作为犯等同于继续犯，如果行为人持续性存在作为义务，可以认为犯罪行为在持续，例如，持续性地不婚养父母，导致年迈的父母一直在外依靠么讨度日的，可以认为“不作为”的行为一直在持续，但不宜将遗弃罪等真正不作为犯本身简单地看作继续犯。有学者认为，虽然“诽谤罪的排谤行为不必具有持续性，但网络谤行为完全可能成为继续犯”【22]。笔者以为，行为人在网络上散布诽谤言论，或者在大街上张贴排谤他人的大字报后，只要不采取措施删除、屏蔽谤言论或者撤下大字报，就会持续性侵【14】参见苏惠渔主编《刑法学》（第6版），中国政法大学出版社2016年版，第156页。【15】参见［日］西田典之《刑法总论》（第2版）弘文堂2010年版，第86页。【16】参见［日］立石二六《刑法总论》（第4版），成文堂2015年版，第51页。【17）参见高铭喧、马克昌主编《刑法学》（第7版）,北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第184页。【18】参见张明楷：《刑法原理》.商务印书馆2011年版，第158页。【19】参见《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》。【20）参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第425页。[21]张明楷《刑法学》（上）（第5版），法律出版社2016年版，第463页。【22】张明楷：《刑法学》（上）（第5版），法律出版社2016年版，第463页。170(C)1994-2020ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
华东政法大学学报 2020 年第 3 期 170 （二）争议罪数类型检讨 目前国内有争议的罪数类型主要有继续犯、徐行犯、转化犯、包容犯、吸收犯、牵连犯等几种，下面 逐一进行分析。 1. 继续犯 国内教科书通说认为，继续犯的特点是所谓犯罪行为与不法状态同时持续。〔14〕其实，继续犯的 实质在于构成要件符合性在持续。〔15〕国外刑法理论一般认为监禁罪（即我国刑法中的非法拘禁罪） 是继续犯的适例。〔16〕我国刑法理论认为，继续犯除非法拘禁罪外，还包括窝藏罪、绑架罪、重婚罪、遗 弃罪、持有型犯罪、网络诽谤型诽谤罪等。〔17〕相关犯罪是否属于继续犯，直接关系到罪数认定、跨法 犯的处理（溯及力）、事后参与的共犯认定（共犯）以及追诉期限的计算（追诉时效）等重大问题，因此， 确定继续犯范围应当特别慎重。〔18〕 理论与实务界曾经争论挪用公款罪是否属于继续犯（关系到追诉期限的起算），后来最高司法机 关考虑到与贪污罪追诉时效的处理相协调，以司法解释的形式确认挪用公款罪非继续犯而是状态犯， 主张挪用公款犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日或者从挪用公款罪成立之日起计算，而非从 归还公款即结束挪用状态之日起计算。〔19〕既然挪用公款罪这种重罪都可以从犯罪成立之日起计算 追诉期限，重婚罪这种轻罪（法定最高刑仅为两年有期徒刑），更是没有必要作为继续犯对待而让行为 人承受极为不利的追诉后果。何况，重婚多年未被追诉，正好说明已经形成了稳定的社会关系，不追 究其刑事责任正是尊重现状的表现，也完全符合作为追诉时效根据的“规范感情缓和说”及“尊重事 实状态说”〔20〕的旨趣。因此，应当认为重婚罪是状态犯而非继续犯。 张明楷教授认为，“窝藏罪的窝藏行为不必具有持续性，但为犯罪人提供隐藏处所等行为的确可 能成为继续犯”。〔21〕笔者不赞同该观点。以故意杀人罪为例，超过二十年通常不再追诉，但窝藏杀人 犯二十年的，反而未过窝藏罪的追诉时效，这不符合比例原则。此外，简单下结论认为持有型犯罪均 为继续犯，也存在疑问。例如，贩卖一吨海洛因的，超过二十年通常不应再被追诉，但倘若认为非法持 有毒品罪属于继续犯，则意味着行为人捡拾 10 克海洛因后在家藏匿二十年的，反而未过追诉时效，这 也明显不协调。不过，考虑到非法持有枪支、弹药的行为，对公共安全会持续性地存在抽象性危险，因 此，将危及公共安全的非法持有、私藏枪支、弹药罪作为继续犯对待，勉强可以接受。还有，不应将不 作为犯等同于继续犯，如果行为人持续性存在作为义务，可以认为犯罪行为在持续，例如，持续性地不 赡养父母，导致年迈的父母一直在外依靠乞讨度日的，可以认为“不作为”的行为一直在持续，但不宜 将遗弃罪等真正不作为犯本身简单地看作继续犯。有学者认为，虽然“诽谤罪的诽谤行为不必具有持 续性，但网络诽谤行为完全可能成为继续犯”〔22〕。笔者以为，行为人在网络上散布诽谤言论，或者在大 街上张贴诽谤他人的大字报后，只要不采取措施删除、屏蔽诽谤言论或者撤下大字报，就会持续性侵 〔14〕 参见苏惠渔主编：《刑法学》（第 6 版），中国政法大学出版社 2016 年版，第 156 页。 〔15〕 参见［日］西田典之：《刑法总论》（第 2 版），弘文堂 2010 年版，第 86 页。 〔16〕 参见［日］立石二六：《刑法总论》（第 4 版），成文堂 2015 年版，第 51 页。 〔17〕 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第 7 版），北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年版，第 184 页。 〔18〕 参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆 2011 年版，第 158 页。 〔19〕 参见《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》。 〔20〕 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第 2 版），清华大学出版社 2007 年版，第 425 页。 〔21〕 张明楷：《刑法学》（上）（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第 463 页。 〔22〕 张明楷：《刑法学》（上）（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第 463 页
陈洪兵罪数论的中国方案害他人名誉，因此，实质上还是排行为本身在持续，而不宜将虏罪本身作为继续犯对待。综上，为了与相关即成犯、状态犯的追诉时效处理相协调，不宜将重婚罪、窝藏罪、遗弃罪、诽罪、持有型犯罪（非法持有、私藏枪支弹药罪除外）作为继续犯对待。2.徐行犯所谓徐行犯，是指本来可以一次性完成犯罪，行为人有意分为多个刑法上无独立意义的动作陆续实施完成的犯罪类型。例如投毒杀人，本可以一次完成，但防罪行败露，每次仅投放少量毒药，连续数次，最终致人死亡。【23】从规范意义上看，徐行犯其实只有一个行为，不过是“分为多个动作”完成，而没有必要认为存在多个伤害行为一样。因此，没有必要将徐行犯作为罪数论类型加以讨论。3.转化犯所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪过程中，由于符合一定的条件而被刑法规定按照转化后的重罪定罪处罚的犯罪类型。例如，《刑法》第238条第2款规定，非法拘禁后使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。又如，《刑法》第241条第4款规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照《刑法》第240条的规定定罪处罚。但是，既然认为“转化犯的情况下，行为人的行为实际上只有一个”【24)且对“转化犯的法定刑一般没有作出单独的规定，而是比照和援引转化后所构成犯罪的法定刑进行处理”【25】,转化犯的罪数判断及适用就没有任何困难，纯粹属于刑法条文的理解适用问题，故完全没有必要在罪数论中专门加以讨论。4.包容犯所谓包容犯，是指行为人实施了数个符合不同构成要件的行为，刑法规定仅按照其中某个行为所符合的构成要件（包括升格法定刑）定罪处罚的犯罪类型。例如，《刑法》第240条规定，淫被拐卖的妇女的，作为拐卖妇女罪的加重情节处理，即将强好罪包容在拐卖妇女罪的加重犯中。又如，《刑法第321条第2款规定，以暴力抗拒检查的，按照运送他人偷越国（边）境罪处理，即将妨害公务罪包容在了运送他人偷越国（边）境罪的加重犯中。既然认为对于所谓包容犯“仅按照其中一种犯罪来定罪量刑，不需要数罪并罚，但要按照刑法典的规定升格法定刑，而不是按照包容犯的基本犯来处理”。【26这就说明，所谓包容犯的罪数判断没有任何困难，完全属于对条文和构成要件的理解适用问题，故也完全没有必要在罪数论中讨论。5.吸收犯所谓吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收，仅以吸收的一个罪名定罪的犯罪类型。吸收犯大致包括以下情形：（1）重行为吸收轻行为，例如非法制造枪支后私藏家中，非法制造枪支行为吸收私藏枪支行为，仅成立非法制造枪支罪一罪：2）实行行为吸收预备行为，例如，伪造信用卡后诈骗财物，仅以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚；（3）主行为吸收从行为，如实行行为吸收教唆、帮助行为；教唆行为吸收帮助行为。【27]但是，所谓重行为吸收轻行为，如非法制造枪支吸收事后的私藏枪支行为，其实属于共罚的事后行为：所谓实行行为吸收预备行为，要么属于发展犯，要么属于因另外侵害法益而应数罪并罚的情形，如为杀人而盗窃枪支的，应以盗窃枪支罪【23】参见陈兴良主编《刑法学》（第3版），复且大学出版社2016年版，第159页。【24】刘艳红主编《刑法学》（土）（第2版），北京大学出版社2016年版，第300页。【25】冯军、肖中华主编《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第375页。【26】赵秉志：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第268页。【27】参见刘宪权主编《刑法学》（上）（第4版），上海人民出版社2016年版，第258、259页。171(C)1994-2020ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
陈洪兵 罪数论的中国方案 171 害他人名誉，因此，实质上还是诽谤行为本身在持续，而不宜将诽谤罪本身作为继续犯对待。 综上，为了与相关即成犯、状态犯的追诉时效处理相协调，不宜将重婚罪、窝藏罪、遗弃罪、诽谤 罪、持有型犯罪（非法持有、私藏枪支弹药罪除外）作为继续犯对待。 2. 徐行犯 所谓徐行犯，是指本来可以一次性完成犯罪，行为人有意分为多个刑法上无独立意义的动作陆续 实施完成的犯罪类型。例如投毒杀人，本可以一次完成，但防罪行败露，每次仅投放少量毒药，连续数 次，最终致人死亡。〔23〕从规范意义上看，徐行犯其实只有一个行为，不过是“分为多个动作”完成，而 没有必要认为存在多个伤害行为一样。因此，没有必要将徐行犯作为罪数论类型加以讨论。 3. 转化犯 所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪过程中，由于符合一定的条件而被刑法规定按照 转化后的重罪定罪处罚的犯罪类型。例如，《刑法》第 238 条第 2 款规定，非法拘禁后使用暴力致人 伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。又如，《刑法》第 241 条第 4 款规定，收买被拐 卖的妇女、儿童又出卖的，依照《刑法》第 240 条的规定定罪处罚。但是，既然认为“转化犯的情况下， 行为人的行为实际上只有一个”〔24〕，且对“转化犯的法定刑一般没有作出单独的规定，而是比照和援 引转化后所构成犯罪的法定刑进行处理”〔25〕，转化犯的罪数判断及适用就没有任何困难，纯粹属于刑 法条文的理解适用问题，故完全没有必要在罪数论中专门加以讨论。 4. 包容犯 所谓包容犯，是指行为人实施了数个符合不同构成要件的行为，刑法规定仅按照其中某个行为所 符合的构成要件（包括升格法定刑）定罪处罚的犯罪类型。例如，《刑法》第 240 条规定，奸淫被拐卖 的妇女的，作为拐卖妇女罪的加重情节处理，即将强奸罪包容在拐卖妇女罪的加重犯中。又如，《刑法》 第 321 条第 2 款规定，以暴力抗拒检查的，按照运送他人偷越国（边）境罪处理，即将妨害公务罪包容 在了运送他人偷越国（边）境罪的加重犯中。既然认为对于所谓包容犯“仅按照其中一种犯罪来定罪 量刑，不需要数罪并罚，但要按照刑法典的规定升格法定刑，而不是按照包容犯的基本犯来处理”。〔26〕 这就说明，所谓包容犯的罪数判断没有任何困难，完全属于对条文和构成要件的理解适用问题，故也 完全没有必要在罪数论中讨论。 5. 吸收犯 所谓吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收，仅以 吸收的一个罪名定罪的犯罪类型。吸收犯大致包括以下情形：（1）重行为吸收轻行为，例如非法制造 枪支后私藏家中，非法制造枪支行为吸收私藏枪支行为，仅成立非法制造枪支罪一罪；（2）实行行为吸 收预备行为，例如，伪造信用卡后诈骗财物，仅以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚；（3）主行为吸收从行为， 如实行行为吸收教唆、帮助行为；教唆行为吸收帮助行为。〔27〕但是，所谓重行为吸收轻行为，如非法 制造枪支吸收事后的私藏枪支行为，其实属于共罚的事后行为；所谓实行行为吸收预备行为，要么属 于发展犯，要么属于因另外侵害法益而应数罪并罚的情形，如为杀人而盗窃枪支的，应以盗窃枪支罪 〔23〕 参见陈兴良主编：《刑法学》（第 3 版），复旦大学出版社 2016 年版，第 159 页。 〔24〕 刘艳红主编：《刑法学》（上）（第 2 版），北京大学出版社 2016 年版，第 300 页。 〔25〕 冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第 3 版），中国人民大学出版社 2016 年版，第 375 页。 〔26〕 赵秉志：《刑法总论》（第 3 版），中国人民大学出版社 2016 年版，第 268 页。 〔27〕 参见刘宪权主编：《刑法学》（上）（第 4 版），上海人民出版社 2016 年版，第 258、259 页
华东政法大学学报2020年第3期与故意杀人罪数罪并罚；所谓实行行为吸收教唆、帮助行为；教唆行为吸收帮助行为，其实“共犯人的所有行为，都是认定其属于主犯、从犯还是胁从犯的事实根据，不存在一部分行为吸收另一部分行为的问题”【28]。因此可以说，“我国刑法中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消”。【29]6.牵连犯虽然理论界关于牵连犯的定义分歧不大，但哪些情形存在“牵连”关系，则众说纷绘。例如，有人认为，非法侵入住宅实施盗窃、杀人、抢劫、强好的，非法侵入住宅是手段行为，被目的行为盗窃、杀人、抢劫、强奸所吸收，仅成立盗窃、故意杀人、抢劫、强奸罪；30】有主张，伪造公文后实施诈骗是方法牵连，抢劫枪支后私藏是结果牵连；31）有声称，盗窃枪支后杀人，伪造信用卡后实施诈骗，盗窃财物后为销赃而伪造国家机关证件、印章，存在牵连关系；32）有提出，伪造公文后诈骗，盗窃提包发现是枪支而私藏，存在牵连关系，【33】等等。笔者以为，牵连犯概念本身存在的合理性值得怀疑。首先，既然牵连犯本身符合数个犯罪构成，不作为数罪而作为一罪处理，理论上并没有给出令人信服的理由，而且，什么情况下应肯定牵连关系，无论主观说、客观说还是所谓类型性牵连说，都缺乏明确的标准。虽然通常认为伪造公文与诈骗罪之间存在牵连关系，但并不能说明为何盗窃枪支杀人却要数罪并罚。尽管一般认为非法侵人住宅与盗窃罪之间存在牵连关系，但并不能说明，盗窃其实也常常发生在室外。而且一且承认非法侵入住宅与相关犯罪之间存在牵连关系，还会导致入室杀害三人仅成立一个杀人罪，室外杀害三人却成立三个杀人罪的所谓“插销作用”这种不公平现象，（34】这就导致了“还是在室内杀人比较好”的谬论。其次，上述牵连犯的适例，要么应当作为共罚的事前（后）行为而成立包括的一罪，要么应当数罪并罚。例如，伪造公文用于诈骗，若一次性用于诈骗，可谓对文书的公共信用的抽象危险的现实化，因而可以评价为共犯的事前行为而成立包括的一罪。但如果伪造印章后反复使用，则由于对印章的公共信用的危险持续存在，不排除数罪并罚的可能。抢劫枪支后私藏应作为共犯的事后行为而评价为包括的一罪。盗窃枪支后杀人、人室杀人、强奸的，均应数罪并罚。再次，我国立法对所谓牵连犯的处罚并没有统一的规定，35】因而难以对牵连犯的处罚形成统一的标准，不符合罪数形态应具有统一处罚标准的基本前提。有学者提出，问题不在于是否应废除牵连犯的概念，而在于承认什么样的牵连犯，“也许可以这么认为，在刑法规定实行并罚的场合，否认牵连犯的成立；只有具备牵连关系且仅适用一个重罪的法定刑时，才属于牵连犯”。【36】其实，这样处理还是等于没有标准。最后，国外作为牵连犯典型的入室盗窃与人室抢劫，我国刑法已经明文规定为入罪或者法定刑升格的条件，对于缺乏明文规定的，根据实质上是否侵害数个法益，分别作为包括的一罪或者数罪并罚处理，既不会形成重复评价，又能做到罪刑相适应和有效保护法益。事实上，我国台湾地区2005年修【28】张明楷：《刑法学》（上）（第5版），法律出版社2016年版，第481页。【29】周光权《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第376页。【30】参见曲新久：《刑法学》（第5版），中国政法大学出版社2016年版，第186页。【31】参见陈兴良主编《刑法学》（第3版），复旦大学出版社2016年版，第167页。【32）参见赵乘志：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第276页。【33】参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第195页。【34】参见【日】松宫孝明《刑法总论讲义》（第5版），成文堂2017年版，第339页。[35]参见李洁主编《刑法学》（第2版）中国人民大学出版社2014年版，第172页，【36】参见张明楷《罪数论与竞合论探究》.载《法商研究》2016年第1期。172(C)1994-2020ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
华东政法大学学报 2020 年第 3 期 172 与故意杀人罪数罪并罚；所谓实行行为吸收教唆、帮助行为；教唆行为吸收帮助行为，其实“共犯人的 所有行为，都是认定其属于主犯、从犯还是胁从犯的事实根据，不存在一部分行为吸收另一部分行为 的问题”〔28〕。因此可以说，“我国刑法中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消”。〔29〕 6. 牵连犯 虽然理论界关于牵连犯的定义分歧不大，但哪些情形存在“牵连”关系，则众说纷纭。例如，有人 认为，非法侵入住宅实施盗窃、杀人、抢劫、强奸的，非法侵入住宅是手段行为，被目的行为盗窃、杀人、 抢劫、强奸所吸收，仅成立盗窃、故意杀人、抢劫、强奸罪；〔30〕有主张，伪造公文后实施诈骗是方法牵 连，抢劫枪支后私藏是结果牵连；〔31〕有声称，盗窃枪支后杀人，伪造信用卡后实施诈骗，盗窃财物后为 销赃而伪造国家机关证件、印章，存在牵连关系；〔32〕有提出，伪造公文后诈骗，盗窃提包发现是枪支而 私藏，存在牵连关系，〔33〕等等。 笔者以为，牵连犯概念本身存在的合理性值得怀疑。首先，既然牵连犯本身符合数个犯罪构成， 不作为数罪而作为一罪处理，理论上并没有给出令人信服的理由，而且，什么情况下应肯定牵连关系， 无论主观说、客观说还是所谓类型性牵连说，都缺乏明确的标准。虽然通常认为伪造公文与诈骗罪之 间存在牵连关系，但并不能说明为何盗窃枪支杀人却要数罪并罚。尽管一般认为非法侵入住宅与盗 窃罪之间存在牵连关系，但并不能说明，盗窃其实也常常发生在室外。而且一旦承认非法侵入住宅与 相关犯罪之间存在牵连关系，还会导致入室杀害三人仅成立一个杀人罪，室外杀害三人却成立三个杀 人罪的所谓“插销作用”这种不公平现象，〔34〕这就导致了“还是在室内杀人比较好”的谬论。 其次，上述牵连犯的适例，要么应当作为共罚的事前（后）行为而成立包括的一罪，要么应当数罪 并罚。例如，伪造公文用于诈骗，若一次性用于诈骗，可谓对文书的公共信用的抽象危险的现实化，因 而可以评价为共犯的事前行为而成立包括的一罪。但如果伪造印章后反复使用，则由于对印章的公 共信用的危险持续存在，不排除数罪并罚的可能。抢劫枪支后私藏应作为共犯的事后行为而评价为 包括的一罪。盗窃枪支后杀人、入室杀人、强奸的，均应数罪并罚。 再次，我国立法对所谓牵连犯的处罚并没有统一的规定，〔35〕因而难以对牵连犯的处罚形成统一 的标准，不符合罪数形态应具有统一处罚标准的基本前提。有学者提出，问题不在于是否应废除牵连 犯的概念，而在于承认什么样的牵连犯，“也许可以这么认为，在刑法规定实行并罚的场合，否认牵连 犯的成立；只有具备牵连关系且仅适用一个重罪的法定刑时，才属于牵连犯”。〔36〕其实，这样处理还 是等于没有标准。 最后，国外作为牵连犯典型的入室盗窃与入室抢劫，我国刑法已经明文规定为入罪或者法定刑升 格的条件，对于缺乏明文规定的，根据实质上是否侵害数个法益，分别作为包括的一罪或者数罪并罚 处理，既不会形成重复评价，又能做到罪刑相适应和有效保护法益。事实上，我国台湾地区 2005 年修 〔28〕 张明楷：《刑法学》（上）（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第 481 页。 〔29〕 周光权：《刑法总论》（第 3 版），中国人民大学出版社 2016 年版，第 376 页。 〔30〕 参见曲新久：《刑法学》（第 5 版），中国政法大学出版社 2016 年版，第 186 页。 〔31〕 参见陈兴良主编：《刑法学》（第 3 版），复旦大学出版社 2016 年版，第 167 页。 〔32〕 参见赵秉志：《刑法总论》（第 3 版），中国人民大学出版社 2016 年版，第 276 页。 〔33〕 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第 7 版），北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年版，第 195 页。 〔34〕 参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第 5 版），成文堂 2017 年版，第 339 页。 〔35〕 参见李洁主编：《刑法学》（第 2 版），中国人民大学出版社 2014 年版，第 172 页。 〔36〕 参见张明楷：《罪数论与竞合论探究》，载《法商研究》2016 年第 1 期