《刑法学》课程教学资源（文献资料）第十章 犯罪的法律后果概说_潘文博：德国量刑责任概念的源流_问题与启示 政治与法律 2019

改冶岛法律2019年第4期·主题研讨德国量刑责任概念的源流、问题与启示潘文博（德国马克斯一普朗克外国与国际刑法研究所，德国弗莱堡）摘要：长久以来，受到特殊预防思想的影响，量刑理论与量刑责任概念始终与行为人的人格结合在一起。在行为责任和行为人责任的立场快择上，德国立法者一直以性格责任或生活方式责任来理解量刑责任，将表征行为人人格的要素规定在刑法典中。在既有的法律框架下，德国联邦最高法院通过其它概念的创设来阐述行为人要素，将所有应当在量刑中子以考虑的情节全部通过解释进入量刑责任的概念之内，使其成为对行为和行为人的混杂评价。理解量刑责任概念应坚持刑法客观主义的立场，合理区分表征责任和预防的情节，将量刑责任定位于行为严重程度，预防的要素须排除出量刑责任的范畴。在我国适用量刑责任概念需要克服该概念本身的弊端，并处理好责任与预防的关系。关键词：罪刑关系；量刑责任；行为严重程度；行为人人格；预防；刑事责任中图分类号：DF613文章编号：1005-9512（2019)04-0032-14文献标识码：ADOl:10.15984/j.cnki.1005-9512.2019.04.003一、问题的提出随着我国刑法知识的转型和刑法理论的演进，近年来，在传统的犯罪论和刑罚论领域内都发生着深刻的变革。与犯罪论中阶层式犯罪判断体系的引入相比，刑罚论与量刑理论的革新在量刑规范化改革的背景下，虽然起步较晚，却在如火如茶地进行中。量刑理论中获得最多关注的问题是司法实践中的量刑偏差与量刑失衡，即不同的法院（或法官）对相似的犯罪行为判处了并不相似的刑罚。一些国家如美国、英格兰与威尔士、荷兰以及我国将这一问题归因于法官的自由裁量权，由此认为，要抑制量刑失衡的现象发生，就应当限制法官过大的自由裁量权，从而形成了量刑指南式的制度设计。与这一现状相反，德国并没有引入量刑指南，却仍然在量刑实践中保持了相当程度的稳定性。这虽然一部分可以回溯至德国的历史传统和政治结构、司法与政治的适度分离、司法机关内部的量刑机制、上诉法院的量刑审查等制度环境上的原因，但德国的量刑模式仍然可能为我国的量刑理论、量刑实务和量刑规范化改革提供另一种思路，即从教义学本身出发，在理论上形成一个逻辑自洽的话语范式和作者简介：潘文博，德国马克斯一普朗克外国与国际刑法研究所博士研究生。①参见[德汉斯一约格·阿尔布菜希特《重量刑：关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，“中译本序“，熊琦等译，法律出版社2017年版，第2页。②江溉《无需量刑指南：德国量刑制度的经验与启示》，《法律科学》2015年第4期。32http://www.enki.ne

2019 年第 4 期·主题研讨 德国量刑责任概念的源流、问题与启示 潘文博 ( 德国马克斯 － 普朗克外国与国际刑法研究所，德国弗莱堡) 作者简介: 潘文博，德国马克斯 － 普朗克外国与国际刑法研究所博士研究生。 ①参见［德］汉斯—约格·阿尔布莱希特: 《重罪量刑: 关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，“中译本序”，熊琦等译， 法律出版社 2017 年版，第 2 页。 ②江溯: 《无需量刑指南: 德国量刑制度的经验与启示》，《法律科学》2015 年第 4 期。 摘要: 长久以来，受到特殊预防思想的影响，量刑理论与量刑责任概念始终与行为人的人格结合 在一起。在行为责任和行为人责任的立场抉择上，德国立法者一直以性格责任或生活方式责任来理 解量刑责任，将表征行为人人格的要素规定在刑法典中。在既有的法律框架下，德国联邦最高法院通 过其它概念的创设来阐述行为人要素，将所有应当在量刑中予以考虑的情节全部通过解释进入量刑 责任的概念之内，使其成为对行为和行为人的混杂评价。理解量刑责任概念应坚持刑法客观主义的 立场，合理区分表征责任和预防的情节，将量刑责任定位于行为严重程度，预防的要素须排除出量刑 责任的范畴。在我国适用量刑责任概念需要克服该概念本身的弊端，并处理好责任与预防的关系。 关键词: 罪刑关系; 量刑责任; 行为严重程度; 行为人人格; 预防; 刑事责任 中图分类号: DF613 文献标识码: A 文章编号: 1005 － 9512( 2019) 04 － 0032 － 14 一、问题的提出 随着我国刑法知识的转型和刑法理论的演进，近年来，在传统的犯罪论和刑罚论领域内都发生着 深刻的变革。与犯罪论中阶层式犯罪判断体系的引入相比，刑罚论与量刑理论的革新在量刑规范化 改革的背景下，虽然起步较晚，却在如火如荼地进行中。量刑理论中获得最多关注的问题是司法实践 中的量刑偏差与量刑失衡，即不同的法院( 或法官) 对相似的犯罪行为判处了并不相似的刑罚。一些 国家如美国、英格兰与威尔士、荷兰以及我国将这一问题归因于法官的自由裁量权，由此认为，要抑制 量刑失衡的现象发生，就应当限制法官过大的自由裁量权，从而形成了量刑指南式的制度设计。① 与 这一现状相反，德国并没有引入量刑指南，却仍然在量刑实践中保持了相当程度的稳定性。这虽然一 部分可以回溯至德国的历史传统和政治结构、司法与政治的适度分离、司法机关内部的量刑机制、上 诉法院的量刑审查等制度环境上的原因，②但德国的量刑模式仍然可能为我国的量刑理论、量刑实务 和量刑规范化改革提供另一种思路，即从教义学本身出发，在理论上形成一个逻辑自洽的话语范式和 23 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2019.04.003

德国量刑责任概念的源流、问题与启示判断体系，同时在实务中对个案的裁判起到指引和制约的作用。于是，有学者开始倡导对我国传统的刑罚论和量刑理论进行改造，以行为人的责任和预防要素作为量刑的基准，通过责任和预防的二元平衡来获得合适的刑罚量：也有学者开始关注发源于德国刑法理论的量刑责任概念，认为它内涵确定、外延明晰并具有刑罚限定机能，主张在我国引入量刑责任，以取代社会危害性概念。在德国的量刑理论中，责任和预防是整个刑罚裁量过程中的核心要素。相对于预防要素而言，责任概念在量刑领域中更为重要，这是因为，责任概念出自责任主义，应发挥对于刑罚的限制性功能：③预防则是扩张的，在责任和预防二元对立的构造中，其重要性远低于责任。明确了这些问题仍不够，要借鉴德国的经验或者进行法律移植，还须对德国刑法与刑法理论上的以下几个问题有所厘清：量刑责任是什么：它究竞包含哪些要素：如何确定其大小：它与预防要素以及与量刑理论的关系是什么。在此基础上，才能够进一步讨论在没有类似立法和理论背景的前提下，我国是否需要一个独立的量刑责任概念以规范量刑活动。二、德国量刑责任概念的嬉变（一）立法沿革学派之争以后，在犯罪论层面上坚持行为刑法已经毫无疑问。犯罪由行为人的行为所确定，这一结论在19世纪早期已被广泛接受。在量刑领域，学派之间的分野变得模糊不清，与行为人相关的要素始终在量刑中予以考虑。量刑责任在实务中完全远离了行为责任，更偏向于行为人责任。刑事古典学派和刑事现代学派之间相互区分的传统构造，即刑事古典学派关注行为而刑事现代学派关注行为人的人格，到了量刑领域显得并不明确。令人惊的是，刑事古典学派的代表者也赞同裁量刑罚时首先要关注行为人违反法秩序的意志。在刑罚论的层面，两个学派均认为量刑应与行为人的人格相连接。行为人的人格即行为人个人、行为人本身，它要求根据再社会化的需求来判处适应于行为人的刑罚。如果说在犯罪论层面，刑法客观主义取得了全面的胜利，那么，在刑罚论层面，量刑却强烈地受到了刑法主观主义与特殊预防思想的影响。由李斯特所倡导的刑事现代学派以威慢、矫正和保安为目标，主张体现在外部世界中的行为并不能直接与量刑相关，而是间接地表征了行为人反社会态度的强度大小或者对社会的适应能力是否存在。当法官从社会一伦理的方面评价行为人的人格时，才能在个案的量刑中做出正确的评价。法官应当将根植于行为人性格的犯罪原因与外部的影响相区分，并考虑是否和多大程度上，行为人的心理特性具有典型的意义。因此，行为人所表现出的反社会的人格特征越强则量刑责任越大，刑罚的大小并不与行为本身的严重程度皇正相关关系。受刑罚论上特殊预防思想的指引，在20世纪初的刑法改革中，行为人的人格作为新的量刑事实③参见张明檐《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第155页；张明《责任主义与量刑原理一—以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。①参见李冠煜《量刑责任概念的理解与适用》，《当代法学》2016年第5期；赵书鸿《论作为功能性概念的量刑责任)，《中外法学》2017年第4期。@Vg. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auf., C. H. Beck, 2006, S. 854.@Vgl. Alfeld, Der Einfuss der Gesinmung des Verbrechers auf die Bestrafing,Verlag von Wilhelm Engelmann,1909,S.59 ff; Sauer, Grundlagendes Strafechts nebst Umriss einer Rechts - und Sozialphilosophie, Walter de Gruyter, 1921, S. 650 ff; Gallas, Kriminalpolitik und Strafrechtssystematik unter besonderer Bericksichtigung des sowjetrussischen Rechts, Walter de Gruyter, 1931, S.15; Hmle, Tatproportiomale StrafamessungDuncker & Humblot, 1999, S.43@von Liszt/Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl, Walter de Gruyter, 1932, S. 423 f; vgl. auch M. E. Mayer, Der allgemeineTeil des deutschen Strafrechts, Carl Winters Universit tsbuchhandlung,1915, S.497.33Venkine

判断体系，同时在实务中对个案的裁判起到指引和制约的作用。于是，有学者开始倡导对我国传统的 刑罚论和量刑理论进行改造，以行为人的责任和预防要素作为量刑的基准，通过责任和预防的二元平 衡来获得合适的刑罚量; ③也有学者开始关注发源于德国刑法理论的量刑责任概念，认为它内涵确 定、外延明晰并具有刑罚限定机能，主张在我国引入量刑责任，以取代社会危害性概念。④ 在德国的量刑理论中，责任和预防是整个刑罚裁量过程中的核心要素。相对于预防要素而言，责 任概念在量刑领域中更为重要，这是因为，责任概念出自责任主义，应发挥对于刑罚的限制性功能; ⑤ 预防则是扩张的，在责任和预防二元对立的构造中，其重要性远低于责任。明确了这些问题仍不够， 要借鉴德国的经验或者进行法律移植，还须对德国刑法与刑法理论上的以下几个问题有所厘清: 量刑 责任是什么; 它究竟包含哪些要素; 如何确定其大小; 它与预防要素以及与量刑理论的关系是什么。 在此基础上，才能够进一步讨论在没有类似立法和理论背景的前提下，我国是否需要一个独立的量刑 责任概念以规范量刑活动。 二、德国量刑责任概念的嬗变 ( 一) 立法沿革 学派之争以后，在犯罪论层面上坚持行为刑法已经毫无疑问。犯罪由行为人的行为所确定，这一 结论在 19 世纪早期已被广泛接受。在量刑领域，学派之间的分野变得模糊不清，与行为人相关的要 素始终在量刑中予以考虑。量刑责任在实务中完全远离了行为责任，更偏向于行为人责任。刑事古 典学派和刑事现代学派之间相互区分的传统构造，即刑事古典学派关注行为而刑事现代学派关注行 为人的人格，到了量刑领域显得并不明确。令人惊讶的是，刑事古典学派的代表者也赞同裁量刑罚时 首先要关注行为人违反法秩序的意志。⑥ 在刑罚论的层面，两个学派均认为量刑应与行为人的人格 相连接。行为人的人格即行为人个人、行为人本身，它要求根据再社会化的需求来判处适应于行为人 的刑罚。如果说在犯罪论层面，刑法客观主义取得了全面的胜利，那么，在刑罚论层面，量刑却强烈地 受到了刑法主观主义与特殊预防思想的影响。 由李斯特所倡导的刑事现代学派以威慑、矫正和保安为目标，主张体现在外部世界中的行为并不 能直接与量刑相关，而是间接地表征了行为人反社会态度的强度大小或者对社会的适应能力是否存 在。当法官从社会 － 伦理的方面评价行为人的人格时，才能在个案的量刑中做出正确的评价。法官 应当将根植于行为人性格的犯罪原因与外部的影响相区分，并考虑是否和多大程度上，行为人的心理 特性具有典型的意义。⑦ 因此，行为人所表现出的反社会的人格特征越强则量刑责任越大，刑罚的大 小并不与行为本身的严重程度呈正相关关系。 受刑罚论上特殊预防思想的指引，在 20 世纪初的刑法改革中，行为人的人格作为新的量刑事实 33 德国量刑责任概念的源流、问题与启示 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 参见张明楷: 《责任刑与预防刑》，北京大学出版社 2015 年版，第 155 页; 张明楷: 《责任主义与量刑原理———以点的理论为中心》， 《法学研究》2010 年第 5 期。 参见李冠煜: 《量刑责任概念的理解与适用》，《当代法学》2016 年第 5 期; 赵书鸿: 《论作为功能性概念的量刑责任》，《中外法学》 2017 年第 4 期。 Vgl. Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 854. Vgl. Allfeld，Der Einfluss der Gesinnung des Verbrechers auf die Bestrafung，Verlag von Wilhelm Engelmann，1909，S. 59 ff.; Sauer，Grundlagen des Strafrechts nebst Umriss einer Rechts - und Sozialphilosophie，Walter de Gruyter，1921，S. 650 ff.; Gallas，Kriminalpolitik und Strafrechtssys￾tematik unter besonderer Berücksichtigung des sowjetrussischen Rechts，Walter de Gruyter，1931，S. 15; Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung， Duncker & Humblot，1999，S. 43. von Liszt/Schmidt，Lehrbuch des deutschen Strafrechts，26. Aufl.，Walter de Gruyter，1932，S. 423 f.; vgl. auch M. E. Mayer，Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts，Carl Winters Universit tsbuchhandlung，1915，S. 497

政治与法律2019年第4期处于所有量刑评价要素的中心。此种变化在立法上呈现为，行为人人格在1922年德国刑法典修改的拉德布鲁赫草案以及1925年官方草案关于量刑的规范（第67条）中均得到了强调：“法院在裁量刑罚时应当衡量，行为在多大程度上基于行为人应受遣责的态度或者意志倾向，以及在多大程度上基于行为人不受非难的原因。”③当责任概念与行为人的危险性、人格特性等表明特殊预防需求的内容结合在一起时，则生成了性格责任（Charakterschuld）。从性格责任的概念出发，行为人的危险性越大则反社会的性格越强，量刑责任也越大。特殊预防的内核在责任概念的外衣下摇身一变，可以被社会接受了。这时行为人的危险性才是量刑中判断的核心要素，而行为的后果不再被考虑。虽然在犯罪论中，行为所代表的责任和行为人危险性所代表的预防必要性有明确的区分，但是在量刑的框架下，两者之间的界限在一定程度上模糊了。当然，在那时也有重新回到行为责任的趋势。1927年德国刑法典修改草案第69条在1922年（德国刑法典）拉德布鲁赫草案和1925年德国刑法典修改草案第67条的基础上增加了“主要地”一词“法院在裁量刑罚时应当主要地衡量，行为在多大程度上基于行为人应受遣责的态度或者意志倾向，以及在多大程度上基于行为人不受非难的原因。”这意味着，之前完全未提及的行为后果又重新回到法官需要考虑的量刑事实之中。除了“主要地”考虑行为人的人格以外，在量刑时还应同时“次要地”考虑其它有关行为严重程度的因素，行为人要素不再是刑罚裁量时的全部内容，它的比重因此而降低了。纳粹时代的责任概念又完全开始对行为人的人格和危险性进行衡量。此时，刑罚的大小取决于犯罪意志的强度和行为人所具有的危险性的量，损害的大小在量刑中不予考虑。1938年内阁（德国刑法典修改）提案第48条称“法官应当评价行为人的人格、生活方式、在民族共同体中的地位和可靠性，刑罚应如下裁量，即它应当与公正的赎罪需求和对民族的保护需要相适应。”③“国家社会主义”意识形态下的量刑论又回到了以危险性为中心的行为人人格之上，从而发展成为威摄、保安和意志刑法，虽然在“二战”后，“国家社会主义”的意识形态遭到了空前的批判，但这些批判更多地是针对量刑实务而言的，并非意识形态上的起源。自李斯特以来，量刑理论早已超越了学派之争而始终定位于行为人的人格和违反法秩序的态度，战后的量刑实务一如既往地与行为人的性格联系在一起。?“二战”后进行更多讨论的是生活方式责任（Lebensfuhrungsschuld），它考察的是行为人的全部人格行为人由于错误的生活方式而成为现在这样，本质上仍属于行为人刑法的范畴。?正是基于这一原因，生活方式责任的概念也与责任主义相冲突。虽然这一概念在“二战”前就已经出现，但是生活方@Bruns,Strafzumessungsrecht,1.Aufl,Carl HeymannsVerkag,1967,S.1061922年和1925年德国刑法典草案从正反两个方面要求法官在量刑时对所有针对行为人的有利和不利因素进行衡量，均强调行为人的态度或意志倾向。VglBruns，Strafamessungsrecht，1.Aufl.，CarlHeymamsVerlag，1967，S.116@Vgl. Sauer, Strafumessung und Persinlichkeit -Zur kriminalbiologischen Revision strafechtlicher Grundbegrife,ZStW 50(1930), 686; En-gisch, Zur Idee der Taiterschuld, ZStW 61 (1942), 171 ff; Burkhardt, Charaktermingel und Charakterschuld - berlegungen z BGH NJW1966,1871, in: Liderssen/Sack (Hrsg.),Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaffen fir das Strafrecht, 1. Tbd., Suhrkamp, 1980, S.103 ff; Hmle,Tatproportionale Strafzumessung,Duncker &Humblot, 1999, S.45@DVgl Stratenwerth, Tatschuld und Strafaumessung, J. C.B.Mohr, 1972, S.6@Homle, Tatproportionale Strafaumessung,Duncker & Humblot, 1999, S.44@Vg. Bruns, Strafumessungsrecht, 1. Auf., Carl Heymanns Verag, 1967, s.118@Homle, Tatproportionale Strafaumessung,Duncker & Humblot, 1999, S.45Vgl. Himle,Tatproportionale Strafamessung,Duncker & Humblot,1999, S.45Vgl. Bruns, Strafaumessungsrecht, 1. Aufl, Carl Heymas Verlag, 1967, S. 135@oSiehe dazuHomle,Tatproportionale Strafzumessumg,Duncker&Humblot,1999,S.46Homle,Tatproportionale Strafaumessung,Duncker & Humblot, 1999, S.47Roxin,Strafrecht,AlgemeinerTeil,Band I,4.Aufl,C.H.Beck,2006,S.108@Vgl.Mezger,DieStraftatalsGanzes,ZStW57(1938),688f34Vonk1n

处于所有量刑评价要素的中心。⑧ 此种变化在立法上呈现为，行为人人格在 1922 年德国刑法典修改 的拉德布鲁赫草案以及 1925 年官方草案关于量刑的规范( 第 67 条) 中均得到了强调: “法院在裁量 刑罚时应当衡量，行为在多大程度上基于行为人应受谴责的态度或者意志倾向，以及在多大程度上基 于行为人不受非难的原因。”⑨当责任概念与行为人的危险性、人格特性等表明特殊预防需求的内容 结合在一起时，则生成了性格责任( Charakterschuld) 。瑏瑠 从性格责任的概念出发，行为人的危险性越 大则反社会的性格越强，量刑责任也越大。特殊预防的内核在责任概念的外衣下摇身一变，可以被社 会接受了。瑏瑡 这时行为人的危险性才是量刑中判断的核心要素，而行为的后果不再被考虑。瑏瑢 虽然在 犯罪论中，行为所代表的责任和行为人危险性所代表的预防必要性有明确的区分，但是在量刑的框架 下，两者之间的界限在一定程度上模糊了。 当然，在那时也有重新回到行为责任的趋势。1927 年德国刑法典修改草案第 69 条在 1922 年 ( 德国刑法典) 拉德布鲁赫草案和 1925 年德国刑法典修改草案第 67 条的基础上增加了“主要地”一 词: “法院在裁量刑罚时应当主要地衡量，行为在多大程度上基于行为人应受谴责的态度或者意志倾 向，以及在多大程度上基于行为人不受非难的原因。”瑏瑣这意味着，之前完全未提及的行为后果又重新 回到法官需要考虑的量刑事实之中。瑏瑤 除了“主要地”考虑行为人的人格以外，在量刑时还应同时“次 要地”考虑其它有关行为严重程度的因素，行为人要素不再是刑罚裁量时的全部内容，它的比重因此 而降低了。 纳粹时代的责任概念又完全开始对行为人的人格和危险性进行衡量。此时，刑罚的大小取决于犯 罪意志的强度和行为人所具有的危险性的量，损害的大小在量刑中不予考虑。瑏瑥 1938 年内阁( 德国刑法 典修改) 提案第 48 条称: “法官应当评价行为人的人格、生活方式、在民族共同体中的地位和可靠性，刑 罚应如下裁量，即它应当与公正的赎罪需求和对民族的保护需要相适应。”瑏瑦“国家社会主义”意识形态 下的量刑论又回到了以危险性为中心的行为人人格之上，从而发展成为威慑、保安和意志刑法。 虽然在“二战”后，“国家社会主义”的意识形态遭到了空前的批判，但这些批判更多地是针对量 刑实务而言的，并非意识形态上的起源。瑏瑧 自李斯特以来，量刑理论早已超越了学派之争而始终定位 于行为人的人格和违反法秩序的态度，战后的量刑实务一如既往地与行为人的性格联系在一起。瑏瑨 “二战”后进行更多讨论的是生活方式责任( Lebensführungsschuld) ，它考察的是行为人的全部人格， 行为人由于错误的生活方式而成为现在这样，本质上仍属于行为人刑法的范畴。瑏瑩 正是基于这一原 因，生活方式责任的概念也与责任主义相冲突。虽然这一概念在“二战”前就已经出现，瑐瑠但是生活方 34 政治与法律 2019 年第 4 期 ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩瑐瑠 Bruns，Strafzumessungsrecht，1. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S. 106. 1922 年和 1925 年德国刑法典草案从正反两个方面要求法官在量刑时对所有针对行为人的有利和不利因素进行衡量，均强调行为 人的态度或意志倾向。Vgl. Bruns，Strafzumessungsrecht，1. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S. 116. Vgl. Sauer，Strafzumessung und Persnlichkeit - Zur kriminalbiologischen Revision strafrechtlicher Grundbegriffe，ZStW 50 ( 1930) ，686; En￾gisch，Zur Idee der Tterschuld，ZStW 61 ( 1942) ，171 ff.; Burkhardt，Charaktermngel und Charakterschuld – berlegungen zu BGH NJW 1966，1871，in: Lüderssen/Sack ( Hrsg.) ，Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht，1. Tbd.，Suhrkamp，1980，S. 103 ff.; Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 45. Vgl. Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J. C. B. Mohr，1972，S. 6. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 44. Vgl. Bruns，Strafzumessungsrecht，1. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S. 118. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 45. Vgl. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 45 f. Vgl. Bruns，Strafzumessungsrecht，1. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S. 135. Siehe dazu Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 46. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 47. Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 108. Vgl. Mezger，Die Straftat als Ganzes，ZStW 57 ( 1938) ，688 f

德国量刑责任概念的源流、问题与启示式责任理论在“二战”后才开始广泛地发挥影响，这是因为它的主张者极大程度地参与了1962年德国刑法典修改草案的起草工作。这在量刑规范上突出地体现为，一些表征行为人人格的情节（尤其是“行为人的过往生活）被写进了法条，并保留至现行德国刑法典第46条第2款第2句，成为合理解释量刑责任概念绕不过去的障碍。不仅在20世纪，而且直到现在，量刑理论从未脱离李斯特所倡导的特殊预防的框架。特殊预防关注的是行为人个体，不论是性格责任还是生活方式责任均以行为人的人格为基础。这一趋势所带来的后果有两个方面。一方面，性格责任或生活方式责任的概念被认为提高了理论对现实的阐释能力。例如，以行为人危险性为指引的性格责任直接影响了未遂犯的刑事政策：即使行为后果只是次要地被考虑时，立法草案中也会强制规定对未遂犯应减轻处罚力度：当性格责任理论支配量刑责任概念时，对未遂犯减轻处罚力度的规定则会被删除。这是因为，以行为人的危险性为判断标准，未遂犯和既遂犯在行为人人格方面并无不同，即使尚未造成法益侵害的后果，也要等同于既遂犯处罚。又如，对欠缺不法意识的认定，生活方式责任可以解释麻未冷漠的惯犯对于禁止错误的可避免性，这仍然是通过责任概念掩盖特殊预防的内涵，最后只会排他地考虑对行为人的保安需求，而在普遍的认知下，基于特殊预防的原因，逾越行为人的责任加重处罚力度是不允许的。另一方面，以行为人人格为基础的性格责任或生活方式责任本质上属于主观主义刑法内容，与理解量刑责任的基本立场相抵梧，与行为责任形成尖锐的冲突。很久以来，行为人要素在量刑规范中被极大程度地强调了，量刑责任概念在立法上更倾向于评价行为人的人格，直到今天依然如此。（二）德国联邦最高法院的态度脱胎于特殊预防思想的行为人人格一如既往地获得了德国联邦最高法院的支持，它强调有关行为人个人的要素如“行为人的人身和经济关系、过往生活和由行为所显示出来的态度”在量刑责任的判断中具有重要的意义，对上述情节的详尽讨论应当总是不可或缺的。如果法官只考虑行为本身而不考虑或者不充分地考虑行为人的人格则是错误的。德国联邦最高法院的判例以量刑责任不可能仅仅由行为责任构成，表征行为人人格的要素同样是其必要的组成部分为前提。这就陷入了一个矛盾的境地：德国联邦最高法院试图将行为人人格解释进责任概念中去，使量刑责任成为一个同时包容了行为和行为人要素的概念，却导致了与传统上作为去罪化手段的、对国家刑罚权的发动与行使发挥限制性功能的责任主义渐行渐远的结果。当然，德国联邦最高法院并没有直接宣称量刑领域内的责任即是行为人责任，而是通过其它概念的创设，使相关行为人人格的情节依附于量刑责任的概念。在立足于特殊预防和行为人人格而建立起来的量刑规范中，立法者尤其提及了行为人要素，即现行德国刑法典第46条第2款第2句中的“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志，“行为人的过往生活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”，它们将由德国联邦最高法院重新阐述。“行为所表露的态度”是行为人在实施犯罪行为的过程中所体现出的内心状态。态度总是与性格联系在一起，因而是从特殊预防的角度对行为人危险性的衡量。有学者指出“从行为人的态度中推断出再犯的危险，这可能是一个预防性的思考，但更有可能的是，在这一表述的背后隐藏着对行Vg.Himle, Tatproportionale Strafaumessung, Duncker & Humblot, 1999, S.48.@Vgl. Heinitz, Der Strafzweck bei derorichterlichen Strafbemessung mit besonderer Bericksichtigung der deutschen Entwirfe, ARWP 22 (1928/29), 275 f; ders., Strafaumessung und Persnlichkeit, ZStW 63 (1951), 71 ff; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,5.Aufi.,Duncker & Humblot,1996, S.423; Homle,Tatproportionale Strafamessung,Duncker & Humblot,1999, S.45f.@Vgl. BGHSt 2, 194, 208 f; Stratenwerth, Tatschuld und Strafamessung, J. C. B. Mohr, 1972. S.6 f.@VglBGHSt16.351,35324,268,270;BGHNStZ1981,299;1981,389;1991,231;BGHStV1984,190,192@Bruns,Das Recht der Strafaumessung,2.Auf.,Carl HeymannsVerkag,1985,S.21235V:enkine(1994-2019 (h)

式责任理论在“二战”后才开始广泛地发挥影响，这是因为它的主张者极大程度地参与了 1962 年德 国刑法典修改草案的起草工作。瑐瑡 这在量刑规范上突出地体现为，一些表征行为人人格的情节( 尤其 是“行为人的过往生活”) 被写进了法条，并保留至现行德国刑法典第 46 条第 2 款第 2 句，成为合理 解释量刑责任概念绕不过去的障碍。 不仅在 20 世纪，而且直到现在，量刑理论从未脱离李斯特所倡导的特殊预防的框架。特殊预防 关注的是行为人个体，不论是性格责任还是生活方式责任均以行为人的人格为基础。这一趋势所带 来的后果有两个方面。一方面，性格责任或生活方式责任的概念被认为提高了理论对现实的阐释能 力。例如，以行为人危险性为指引的性格责任直接影响了未遂犯的刑事政策: 即使行为后果只是次要 地被考虑时，立法草案中也会强制规定对未遂犯应减轻处罚力度; 当性格责任理论支配量刑责任概念 时，对未遂犯减轻处罚力度的规定则会被删除。瑐瑢 这是因为，以行为人的危险性为判断标准，未遂犯 和既遂犯在行为人人格方面并无不同，即使尚未造成法益侵害的后果，也要等同于既遂犯处罚。又 如，对欠缺不法意识的认定，生活方式责任可以解释麻木冷漠的惯犯对于禁止错误的可避免性，这仍 然是通过责任概念掩盖特殊预防的内涵，最后只会排他地考虑对行为人的保安需求，而在普遍的认知 下，基于特殊预防的原因，逾越行为人的责任加重处罚力度是不允许的。瑐瑣 另一方面，以行为人人格 为基础的性格责任或生活方式责任本质上属于主观主义刑法内容，与理解量刑责任的基本立场相抵 牾，与行为责任形成尖锐的冲突。很久以来，行为人要素在量刑规范中被极大程度地强调了，量刑责 任概念在立法上更倾向于评价行为人的人格，直到今天依然如此。 ( 二) 德国联邦最高法院的态度 脱胎于特殊预防思想的行为人人格一如既往地获得了德国联邦最高法院的支持，它强调有关行 为人个人的要素如“行为人的人身和经济关系、过往生活和由行为所显示出来的态度”在量刑责任的 判断中具有重要的意义，对上述情节的详尽讨论应当总是不可或缺的。瑐瑤 如果法官只考虑行为本身 而不考虑或者不充分地考虑行为人的人格则是错误的。德国联邦最高法院的判例以量刑责任不可能 仅仅由行为责任构成，表征行为人人格的要素同样是其必要的组成部分为前提。这就陷入了一个矛 盾的境地: 德国联邦最高法院试图将行为人人格解释进责任概念中去，使量刑责任成为一个同时包容 了行为和行为人要素的概念，却导致了与传统上作为去罪化手段的、对国家刑罚权的发动与行使发挥 限制性功能的责任主义渐行渐远的结果。当然，德国联邦最高法院并没有直接宣称量刑领域内的责 任即是行为人责任，而是通过其它概念的创设，使相关行为人人格的情节依附于量刑责任的概念。在 立足于特殊预防和行为人人格而建立起来的量刑规范中，立法者尤其提及了行为人要素，即现行德国 刑法典第 46 条第 2 款第 2 句中的“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志”，“行为人的过往生 活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”，它们将 由德国联邦最高法院重新阐述。 “行为所表露的态度”是行为人在实施犯罪行为的过程中所体现出的内心状态。态度总是与性 格联系在一起，因而是从特殊预防的角度对行为人危险性的衡量。瑐瑥 有学者指出: “从行为人的态度 中推断出再犯的危险，这可能是一个预防性的思考，但更有可能的是，在这一表述的背后隐藏着对行 35 德国量刑责任概念的源流、问题与启示 瑐瑡瑐瑢瑐瑣瑐瑤瑐瑥 Vgl. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 48. Vgl. Heinitz，Der Strafzweck bei derrichterlichen Strafbemessung mit besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwürfe，ARWP 22 ( 1928/ 29) ，275 f.; ders.，Strafzumessung und Persnlichkeit，ZStW 63 ( 1951) ，71 ff.; Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil， 5. Aufl.，Duncker & Humblot，1996，S. 423; Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 45 f. Vgl. BGHSt 2，194，208 f.; Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J. C. B. Mohr，1972，S. 6 f. Vgl. BGHSt 16，351，353; 24，268，270; BGH NStZ 1981，299; 1981，389; 1991，231; BGH StV 1984，190，192. Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S. 212

政治与法律2019年第4期为人的否定评价。”由此，行为所表露的态度应回溯至行为人的人格之上。“行为中所耗用意志”的强度通常由以下标准来判断：行为人内心越过的困难越大，为了要达成的目标越执著，则可遣责性和责任越大。在德国联邦最高法院的判例中，行为人出于第三人的教唆或帮助而实施犯罪行为的，通常情况下责任降低，因为这时行为人实施犯罪行为并不是完全出于自己的意志，而是由第三人引起或者推动。在判例和文献中有一个明显的趋势是“行为中所耗用的意志”总是由“犯罪能量”（kriminelleEnergie）来替代，这一新的表达被反复和广泛地运用。此处的“犯罪能量”概念同样基于所谓的“跨越模式”来判断，即行为人在实施犯罪行为时必须跨越的心理障碍越大，则行为人的责任越大。德国联邦最高法院在运用“犯罪能量”一词时显得十分讨巧，“能量”似乎是自然科学领域的专业术语，可以通过自然科学的方法或技术来测量并观察到结果。然而，“犯罪能量的概念并不如自然科学般严谨，反而导致了量刑中的恣意评价，因为“跨越模式”所表明的行为人内心状态本质上仍然以性格责任或者生活方式责任为基础。德国联邦最高法院在一则判例中还将“犯罪能量”的适用范围扩展至不法层面，即当法院推断出“犯罪能量”越大时，则行为不法和行为人责任越大。这样“犯罪能量”概念就成了不法要素、行为人个人特质和预防性思考的总称。也正是这样，它并不能为量刑提供一个基准点，因为在判断时始终缺乏一个明确的标准。有了“犯罪能量”的概念，法官就可以不逐一和具体地衡量各项量刑情节是否存在及其所占比重，在论证刑罚的大小和差异时只需要笼统地给出犯罪能量大小的结论，即完成了量刑说理的要求。关于“行为人的过往生活、人身与经济关系“以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”，两者在文献和实务上均被认为对于刑罚量的大小具有重要意义，然而它们在量刑论中的地位仍然众说纷。有观点认为，过往生活和犯罪后态度只能作为预防的要素来看待。还有观点认为，两者不仅与责任相关，而且具有预防上的重要性。是否和在多大程度上，过往生活和犯罪后态度应当在量刑责任的范畴内予以考虑，目前仍有待厘清。有学者选择从行为论入手，认为“行为在犯罪既遂时即已经结束”这一传统的犯罪论意义上的前提在量刑理论中并不正确。量刑领域内的行为概念所判断的事实比犯罪论中更为广泛，它不应依赖于实质行为概念的狭窄界限。因此，所有与符合构成要件的不法相关和可以归入行为人个人的情节Vgl.Hamle,Tatproportionale Strafaumessung,Duncker&Humblot,1999,S.51@Vgl Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl, Springer, 2015, S. 201.@BGHStV1986,100,101;1987.435@WiezB.BGHSt35,1,18;36,320,321;40,331,336;BGHNJW1981,2204;1982,2265;BGHNStZ1987,406;1991,81;1993，134; siehe auch H.- J. Albrecht, Strafaumessung bei schwerer Kriminaltit, Duncker & Humblot, 1994, S.420@Vgl. Walter, Lisst sich der Handlungsunwert an der aufgewendeten,,krimnellen Energieermessen?-Zur Notwendigkeit und Brauchbarkeineines eingefleischten Begrifs, GA 1985, 198 fVgl. Homle,Tatproportionale Strafaumessung,Duncker & Humblot, 1999,S.58.?Vgl.Dreher,UberdiegerechteStrafe,Lambert Schneider,1947,S.86f.?VglBGHStV1990,544@Walter, Die Bestimmung der Tatschuld und Bemessung der Strafe nach der vom Titer entwickelten “kriminellen Energie"-Ein Beitrag zr Enter-nung pseudo- kriminologischer Begriflichkeit aus dem Strafecht, GS fir Hide Kaufman, Walter de Gruyter, 1986, S. 505; und auch Erhard,Strafaumessung bei Vorbestraften unter dem Gesichtspunkt der Strafaumessungsschuld, Duncker & Humbbt, 1992, S. 257 f; SK - Hom, 8. Aufl,Carl HeymannsVerlag,2012,$46 Rn.115a; Hormle,Tatproportionale Strafzumessung,Duncker &Humblot,1999,S.58Vg. dazu Schifer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafaumessung, 4. Aufl, C. H. Beck, 2008, S. 112 f; Meier, Strafrechtliche Sanktionen4.Aufil,Springer,2015,S.202Vgl. Stratenwerth,Tatschuld und Strafaumessung, J.C.B.Mohr, 1972, S.31 f@Vgl. Schaffstein, Spielraum- Theorie, Schuldbegriff und Strafaumessung nach den Strafrechtsreformgesetzen, FS fir Gallas, Walter de Gruyter1973,S.112f.36V onk1np

为人的否定评价。”瑐瑦由此，行为所表露的态度应回溯至行为人的人格之上。 “行为中所耗用意志”的强度通常由以下标准来判断: 行为人内心越过的困难越大，为了要达成 的目标越执著，则可谴责性和责任越大。瑐瑧 在德国联邦最高法院的判例中，行为人出于第三人的教唆 或帮助而实施犯罪行为的，通常情况下责任降低，瑐瑨因为这时行为人实施犯罪行为并不是完全出于自 己的意志，而是由第三人引起或者推动。在判例和文献中有一个明显的趋势是，“行为中所耗用的意 志”总是由“犯罪能量”( kriminelle Energie) 来替代，这一新的表达被反复和广泛地运用。瑐瑩 此处的“犯 罪能量”概念同样基于所谓的“跨越模式”来判断，即行为人在实施犯罪行为时必须跨越的心理障碍 越大，则行为人的责任越大。瑑瑠 德国联邦最高法院在运用“犯罪能量”一词时显得十分讨巧，“能量”似乎是自然科学领域的专业 术语，可以通过自然科学的方法或技术来测量并观察到结果。瑑瑡 然而，“犯罪能量”的概念并不如自然 科学般严谨，反而导致了量刑中的恣意评价，因为“跨越模式”所表明的行为人内心状态本质上仍然 以性格责任或者生活方式责任为基础。瑑瑢 德国联邦最高法院在一则判例中还将“犯罪能量”的适用范 围扩展至不法层面，即当法院推断出“犯罪能量”越大时，则行为不法和行为人责任越大。瑑瑣 这样，“犯 罪能量”概念就成了不法要素、行为人个人特质和预防性思考的总称。瑑瑤 也正是这样，它并不能为量 刑提供一个基准点，因为在判断时始终缺乏一个明确的标准。瑑瑥 有了“犯罪能量”的概念，法官就可以 不逐一和具体地衡量各项量刑情节是否存在及其所占比重，在论证刑罚的大小和差异时只需要笼统 地给出犯罪能量大小的结论，即完成了量刑说理的要求。 关于“行为人的过往生活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害 人所做出的努力”，两者在文献和实务上均被认为对于刑罚量的大小具有重要意义，然而它们在量刑 论中的地位仍然众说纷纭。有观点认为，过往生活和犯罪后态度只能作为预防的要素来看待。瑑瑦 还 有观点认为，两者不仅与责任相关，而且具有预防上的重要性。瑑瑧 是否和在多大程度上，过往生活和 犯罪后态度应当在量刑责任的范畴内予以考虑，目前仍有待厘清。 有学者选择从行为论入手，认为“行为在犯罪既遂时即已经结束”这一传统的犯罪论意义上的前 提在量刑理论中并不正确。量刑领域内的行为概念所判断的事实比犯罪论中更为广泛，它不应依赖 于实质行为概念的狭窄界限。因此，所有与符合构成要件的不法相关和可以归入行为人个人的情节 36 政治与法律 2019 年第 4 期 瑐瑦瑐瑧瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢瑑瑣瑑瑤瑑瑥瑑瑦瑑瑧 Vgl. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 51. Vgl. Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4. Aufl.，Springer，2015，S. 201. BGH StV 1986，100，101; 1987，435. Wie z.B. BGHSt 35，1，18; 36，320，321; 40，331，336; BGH NJW 1981，2204; 1982，2265; BGH NStZ 1987，406; 1991，81; 1993， 134; siehe auch H. - J. Albrecht，Strafzumessung bei schwerer Kriminalitt，Duncker & Humblot，1994，S. 420. Vgl. Walter，Lsst sich der Handlungsunwert an der aufgewendeten，kriminellen Energie“ ermessen? - Zur Notwendigkeit und Brauchbarkeit eines eingefleischten Begriffs，GA 1985，198 f. Vgl. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 58. Vgl. Dreher，ber die gerechte Strafe，Lambert Schneider，1947，S. 86 f. Vgl. BGH StV 1990，544. Walter，Die Bestimmung der Tatschuld und Bemessung der Strafe nach der vom Tter entwickelten“kriminellen Energie”- Ein Beitrag zur Entfer￾nung pseudo - kriminologischer Begrifflichkeit aus dem Strafrecht，GS für Hilde Kaufmann，Walter de Gruyter，1986，S. 505; und auch Erhard， Strafzumessung bei Vorbestraften unter dem Gesichtspunkt der Strafzumessungsschuld，Duncker & Humblot，1992，S. 257 f.; SK - Horn，8. Au￾fl.，Carl Heymanns Verlag，2012，§ 46 Rn. 115a; Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 58 f. Vgl. dazu Schfer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4. Aufl.，C. H. Beck，2008，S. 112 f.; Meier，Strafrechtliche Sanktionen， 4. Aufl.，Springer，2015，S. 202. Vgl. Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J. C. B. Mohr，1972，S. 31 f. Vgl. Schaffstein，Spielraum - Theorie，Schuldbegriff und Strafzumessung nach den Strafrechtsreformgesetzen，FS für Gallas，Walter de Gruyter， 1973，S. 112 f