法学2014年第12期争鸣再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪一与周光权教授商摊●刘明祥*【内容摘要】我国的通说认为，对《刑法》第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，应按其字面含义解释为“被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪”；不能以共犯从属性说为根据解释为，“被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂”。我国刑法不是采取德、日刑法那样的区分正犯与共犯的犯罪参与体系，而是采取单一正犯（犯罪人）体系，也没有采取德、日所流行的共犯从属性说，因而不存在按共犯从属性说做上述不同于通说之解释的法律基础。况且，即便是认为我国刑法采取了区分制和共犯从属性说，也不能否认其做出了处罚教唆未遂（即处罚“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的教唆犯）的例外规定。德国刑法就是适例。德国的通说对他们刑法中的“教唆他人实施重罪而未遂”（即教唆未遂)的解释，与我国的通说对“被教唆的人没有犯被教唛的罪”的理解大体相同，这足以说明我国持共犯从属性说的论者所做的上述“目的解释”，不具有合理性。我国的通说并非是站在主观主义的立场所做的解释，所采取的“严格解释”方法是罪刑法定主义的基本要求，并且正确说明了《刑法》第29条第2款与第1款的关系，完全符合体系解释的要求。教唆未遂（即“被教唆的人没有犯被教唆的罪”）的情形，在犯罪形态上，不属于犯罪未遂，而属于犯罪预备。我国《刑法》第29条第2款对这种特殊预备犯的处罚规定尚有缺陷，有必要通过修改刑法来予以完善。【关键词】教唆犯教唆未遂共犯正犯从属《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对其中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的含义，学者们有不同的理解。笔者曾在《法学研究》2011年第1期发表题为《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》（以下简称拙文）一文，因与周光权教授的认识不一，其在《法学研究》2013年第4期发表题为《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解一兼与刘明祥教授商榷》（以下简称周文，本文引用时仅标明页码）的论文，对拙文中的观点予以批驳。我读后颇受启发，发觉拙文有论述不周全之处，同时发现周文对拙文的某些观点或论述存在误解，并且不赞成周文所持的基本立场，在此以对周文的观点提出商榷的形式作进一步的补充和论证。一、解释《刑法》第29条第2款的法律基础对《刑法》第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，拙文赞成通说，主张“按其字面含义解释为，被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪的情形”，并对包括周光权教授在内的部分学者主作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心。116?1994-2015China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法学 年第 期 再 释 “ 被教 唆 的 人 没有犯 被 教 唆 的 罪 ” 与 周 光 权 教授 商 榷 春 刘 明 祥 ’ 【 内 容摘 要 】 我 国 的 通说认为 ， 对《 刑 法》 第 条 第 款 中 的 “ 被教唆的 人没有 犯被教唆的 罪 ” ， 应 按其 字 面 含义 解释为 “ 被教唆 的 人没 有按 教唆犯 的 意 思 实 施犯 罪 ” ； 不 能 以 共犯从 属 性说 为 根据 解释 为 ， “ 被 教唆的 人 已 着 手 实 行犯罪 但没 有 既 遂” 。 我 国 刑 法 不 是 采取德 、 日 刑 法 那 样的 区 分 正 犯 与 共犯 的 犯罪 参与 体 系 ， 而 是采取单一 正犯 （ 犯 罪人 ） 体 系 ， 也没 有 采取德 、 日 所 流 行的 共犯 从属 性说 ， 因 而 不 存 在按共 犯从属 性说做上述 不 同 于 通说之解释 的 法律 基础 。 况且 ， 即 便是 认为 我 国 刑 法 采取 了 区 分制 和共犯从属性说 也不 能 否认其做 出 了 处罚 教唆 未遂 （ 即 处 罚 “ 被教唆 的 人没 有 犯被教 唆的 罪 ” 的 教唆 犯 ） 的 例 外规定 。 德 国 刑 法就 是适 例 。 德 国 的 通说对他 们 刑 法 中 的 “ 教 唆他 人 实 施重 罪 而 未 遂” （ 即 教 唆 未遂 ） 的 解释 ， 与 我 国 的 通说 对 “ 被教唆的 人没 有犯被教唆的 罪 ” 的 理 解 大 体 相 同 ， 这 足以 说 明 我 国 持 共 犯从属 性说 的 论者所做 的 上述 “ 目 的 解释” ， 不 具 有合理性 。 我 国 的 通 说并 非 是 站在 主 观主 义 的 立 场 所做的 解 释 ， 所 采取的 “ 严 格解释” 方 法 是罪 刑 法 定主 义 的 基本要 求 ， 并 且正 确 说明 了 《 刑 法 》 第 条 第 款 与 第 款 的 关 系 ， 完 全 符合体 系 解释 的要求 。 教唆 未 遂 （ 即 “ 被教唆 的 人没 有 犯被教 唆 的 罪 ” ） 的 情 形 ， 在 犯 罪 形 态 上 ， 不 属 于 犯 罪 未 遂 ， 而 属 于 犯 罪 预 备。 我 国 《 刑 法》 第 条 第 款 对这 种特 殊预 备犯 的 处 罚 规定 尚 有 缺陷 ， 有 必 要通过 修改 刑 法 来予 以 完善。 【 关键词 】 教咬犯 教唆 未遂 共犯 正犯 从属 《 刑 法》 第 条第 款规定 ： “ 如果被 教 唆的 人没有 犯 被教 唆 的 罪 ， 对于 教 唆犯 ， 可 以 从轻或者 减轻 处 罚 。 ” 对其 中 的 “ 被教 唆 的 人没有 犯被 教唆的 罪 ” 的 含义 ， 学者们 有不 同 的 理解 。 笔者 曾 在 《 法学 研究》 年 第 期发表题为《 “ 被教唆 的人没有 犯被教 唆 的 罪 ” 之解 释 》 （ 以 下 简 称拙 文 ） 一 文 ， 因 与 周 光权 教授 的认识不一 ， 其 在 《 法 学 研究 》 年 第 期发 表 题为 《 “ 被 教 唆 的 人 没 有 犯 被 教 唆 的 罪 ” 之 理 解 — 兼与 刘明 祥教授商榷》 以 下 简称周 文 ， 本 文引 用 时仅标 明 页码 ） 的论文 ， 对拙文 中 的观点予 以批 驳。 我读后 颇受启 发 发觉 拙 文有论述不周 全之处 ， 同 时发 现周 文对拙 文的 某些 观点 或论述存在误 解 ， 并且不 赞成周 文所持的 基本立场 在此以 对周文的 观点 提 出 商榷 的形式 作进一 步的 补充和 论证。 一 、 解 释《 刑 法》 第 条第 款 的 法 律基础 对《 刑法》 第 条第 款 中 的 “ 被 教唆的 人没 有犯 被教 唆 的 罪 ” ， 拙 文 赞 成通说 主 张 “ 按 其字面 含 义解释为 被教唆 的人没有 按教 唆犯 的意思 实施犯 罪 的 情形 ” ， 并对包括周 光权教授在 内 的 部分学 者主 作 者 单 位 ： 中 国 人 民 大 学 刑 事 法 律科 学 研究 中 心
再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商椎张，应根据共犯从属性说将其解释为“被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂”的观点提出了反驳。周文认为，“我国刑法的相关规定不符合单一正犯概念的特征。具体表现在，刑法条文中没有明确规定，为犯罪成立赋予条件者都是正犯；立法上单独规定了帮助犯、教唆犯，而不是不重视共犯行为形态的区别；对于各共同犯罪人，不能适用同一法定刑。”（第184页）但是，笔者认为，周文否定我国刑法采取单一正犯（犯罪人）体系的这几条理由不能成立。1.我国刑法的相关规定完全符合单一正犯体系的特征。由于笔者已在相关论文中对此作过比较细致的论述，①此处不再费述。2.我国刑法固然没有像奥地利刑法那样，明确规定为犯罪成立赋予条件者都是正犯，但是，采取单二一正犯体系的刑法并非均有这样的明文规定。众所周知，现行意大利刑法是采取单一正犯体系的典型立法例。②可是，意大利刑法就没有这样的明文规定。并且，在其“共同犯罪”一节中并未出现“正犯一词，而是在多处使用了“共同犯罪”“共同犯罪人”的概念。一般认为，意大利刑法中的“共同犯罪人”，与单一正犯体系所指的“正犯者同义。③我国刑法在总则第2章第3节关于共同犯罪的规定中，虽然没有出现“共同犯罪人”的称谓，但有多处使用了“共同犯罪”的概念。我国《刑法》第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，由此不难看出，参与共同犯罪构成犯罪的人，就是共同犯罪人。另外，我国《刑法》第25条“关于共同犯罪的定义性规定，与《意大利刑法典》第110条的规定是极为相似的”。从所规定的具体内容来看，意大利刑法在“共同犯罪”一节中，除第111条、第116至119条等我国刑法没有规定的内容之外，其它条文所规定的内容与我国刑法总则“共同犯罪”一节的相关内容也很相似，甚至可以说所体现的立法精神是完全一致的。这也在一定程度上佐证我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一制（即单一正犯体系）。3.认为我国在立法上规定了帮助犯、教唆犯，就表明不是不重视共犯行为形态的区别，从而“不能认为在我国刑法中有采取单一制的可能性”，（第182页）这显然是一种误解。事实上，我国刑法对帮助犯及其处罚原则并未做规定。周文认为，我国《刑法》第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这就是关于帮助犯的规定。（第183页）但在笔者看来，除了帮助犯的帮助行为发挥的作用属于“辅助作用”之外，也不排除有实行犯（正犯）或教唆犯在共同犯罪中发挥的仅仅只是辅助作用的情形，所以，不能将二者等同。例如，老板甲强奸妇女乙，指使雇工丙帮忙按乙的手脚（丙未奸淫乙）。丙虽然也是实行犯（正犯），但丙在共同强奸犯罪中显然只是起“辅助作用”。又如，A得知B想杀C之后，教唆D提供杀猪用尖刀给B杀害了C。作为教唆犯的A在共同犯罪中也明显只是发挥了“辅助作用”。况且，在共同犯罪中，还有极少数实施帮助行为的帮助犯，有可能并非是起辅助作用，而是起主要作用，要被认定为主犯，③并不能享受从轻处罚的待遇。至于说我国《刑法》第29条对教唆犯及其处罚原则做了明文规定，这是否意味着我国刑法不可能是采取单一制（单一正犯体系）呢？笔者的回答是否定的。如上所述，意大利刑法采取单一制，但该法第115条也有“教他人实施犯罪的”，如果“犯罪没有实施”，对“教暖人”如何处罚的规定；奥地利刑法也是采取单一制，该法第33条也将“教唆他人实施应受刑罚处罚的行为的”，作为“构成特别之从重处罚事由”之一作了明文规定。由此可见，刑法对教唆犯及其处罚原则作专门规定，并不能成为其采取的①参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学2013年第6期。②参见【日】高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，日本成文堂1988年日文版，第33页。意大利著名刑法学家杜里奥·帕多瓦尼也认为，意大利现行刑法关于共同犯罪的规定明显不同于采取区分制的德国刑法和1889年的意大利刑法典，不能用共靶从属性说来解释。参见[意】杜里奥·帕多瓦尼：《意大利荆法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第316~320页。④Kienapfel，a.a.0.，S.31.转引自【日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，日本成文堂1988年版日文版，第34页。④参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第154页。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第328页。117?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
再 释 “ 被教唆的 人没有犯被教唆 的罪 ” 一 与周光权教授商榷 张 ， 应根据共犯从属 性说将其解释为 “ 被教唆的人 已着手实行犯罪但没有既 遂 ” 的 观点 提出 了 反驳。 周 文认为 “ 我 国 刑法 的相关规定不符合单一 正犯概念的特征。 具体表现在 刑法条文中 没有 明确 规定 ， 为 犯罪成立赋予条件者都是正犯 ； 立法上单独规定了 帮助犯 、 教唆犯 ， 而不是不重视共犯行为形态 的区别 ； 对于各共 同 犯罪 人 ， 不能适用 同 一 法定刑 。 ” （ 第 页 ） 但是 ， 笔者认为 ， 周文否定我国 刑法采 取单 一 正犯 （ 犯罪人 体系 的这几条理由 不能成立 。 我 国 刑法的 相关规定完全符合单一 正犯体系 的 特征 。 由 于笔者已 在相关论文 中 对此作过 比较细 致 的论述 ， 此处不再赘述。 我 国刑 法固 然没有像奥地利刑 法那样 明确 规定为 犯罪成立赋予条件者都是正犯 ’ 但是 ， 采取单 一 正犯体系 的刑 法并非均有这样 的明 文规定 。 众所周 知 ， 现行意大利刑 法是采取单一 正犯体 系 的典型 立法例。 ② 可是 意大利刑法就没有这样 的 明 文规定 。 并且 在其 “ 共 同 犯罪 ” 一节 中 并未 出 现“ 正犯 ” 一 词 ， 而是在多处使用 了 “ 共 同 犯罪 ” “ 共 同 犯罪人 ” 的 概念 。 一般认为 ， 意 大利 刑 法 中 的 “ 共 同 犯罪 人 ” ， 与单一 正犯体系所指的 “ 正犯者 ” 同义 。 我 国 刑法在总 则第 章第 节关 于共同 犯罪 的规定 中 ， 虽然没有 出现“ 共同 犯罪人” 的称谓 ， 但有多处使用 了 “ 共 同犯罪 ” 的 概念 。 我 国 《 刑 法》 第 条规定 ， “ 共同 犯罪是指二人以 上共 同 故意犯罪 ” ， 由 此不难看出 ， 参 与共 同 犯罪构成犯罪 的 人 ， 就是共同 犯罪 人。 另外 ， 我国 《 刑 法》 第 条 “ 关于共 同犯罪的 定义性规定 ， 与《 意大利 刑 法典》 第 条的规定是极 为相 似的 ” 。 ④ 从所规定 的具体内 容来看 ， 意大利刑 法在 “ 共 同 犯罪 ” 一 节 中 ， 除 第 条 、 第 至 条等我国刑法没有规定的 内 容之外 ， 其它 条文所规定 的内 容与我国 刑法总则 “ 共 同 犯罪” 一 节的相 关 内 容也很相似 ， 甚至可以说所体现的立法精神是完全一 致的 。 这也在 一 定程度上佐证我国 刑 法采取的 是 不 区 分正犯与 共犯 的单一 制 （ 即单一 正犯体系 ） 。 认为我 国在立法上规定了 帮助犯、 教唆犯 ， 就表明 不是不重视共犯行 为形态 的 区别 ， 从而“ 不能 认为 在我 国刑 法中 有采取单一 制 的 可能性” ， （ 第 页 这显然是一 种 误解。 事实上 我 国刑法对帮 助 犯及其处罚原则并未做规定 。 周 文认为 ， 我国 《 刑 法》 第 条规定 ， “ 在共同 犯罪 中 起次要或者辅助 作 用 的 ， 是从犯。 对于从犯 应 当从轻 、 减轻处罚或者免除处罚 。 ” 这就是关 于帮 助犯 的规定 。 （ 第 页 ） 但在笔者看来 ， 除了 帮 助犯的帮助 行为发挥 的作用属 于“ 辅 助作用 ” 之外 也不排除有实行犯 （ 正犯 ） 或 教唆 犯在共 同犯罪 中发挥的 仅仅只 是辅助作用 的情形 所以 ， 不能将二者等同 。 例如 ， 老板 甲 强奸妇 女 乙 指 使雇 工丙帮 忙按乙 的 手脚 丙未奸淫 乙 ） 。 丙虽然也是实行犯 （ 正犯） ， 但丙在共 同 强奸犯罪 中 显 然只 是起“ 辅助作用 ” 。 又如 ， 得知 想杀 之后 ， 教唆 提供杀 猪用尖刀 给 杀害 了 。 作为 教唆 犯的 在共 同犯罪 中也明 显只 是发挥了 “ 辅助作用 ” 。 况且 ， 在共 同 犯罪 中 还有极少数实施帮 助行 为 的帮 助犯 ， 有可能并非是起辅助作用 ’ 而是起主 要作用 ， 要被认定为 主犯 并不能享受从轻处罚 的 待 遇 。 至于说我 国 《 刑 法》 第 条对教唆犯及其处罚 原则 做了 明 文规定 这 是否意 味 着我 国 刑法不可 能 是采取单一 制 （ 单一 正犯体系 ） 呢？ 笔者 的 回 答是否定 的。 如 上所述 ， 意大利 刑 法采取单一 制 但该法 第 条也有“ 教唆他人实施犯罪的 ” ， 如果“ 犯罪没有实施” ， 对“ 教唆人” 如何处罚 的规定 ； 奥地利刑 法 也是采取单 一 制 ， 该法第 条也将 “ 教唆他人实施应受刑 罚处罚 的 行为 的 ” ， 作为 “ 构成特别之从重处 罚 事 由 ” 之一 作了 明 文规定。 由 此可 见， 刑 法对教唆犯及其处罚 原则 作专 门 规定 并不能成为 其采取 的 ① 参见 刘 明 祥 《 论 中 国 特 色 的 犯罪 参与 体 系 》 ， 《 中 国 法 学》 年 第 期 。 ② 参见 日 高 桥 则 夫 《 共 犯体 系和 共犯理论》 ， 日 本成文 堂 年 日 文版 ， 第 页 。 意 大 利 著名 刑 法 学 家杜 里 奥 帕 多 瓦 尼 也 认 为 ， 意 大利 现行刑 法 关 于共 同 犯 罪的 规定 明 显不 同 于 采取 区 分 制 的 德国 刑 法 和 年 的意 大利 刑 法典 ， 不 能 用 共犯从属 性说来 解释 。 参见 意 杜 里 奥 帕 多 瓦 尼 ： 《 意 大 利 刑 法 学原 理 》 ， 陈 忠林译 ， 法律 出 版社 年版 ， 第 页 。 ③ ， 转引 自 日 高 桥则 夫 《 共犯体 系 和共犯理论》 ， 日 本成 文 堂 年 版 日 文 版， 第 赁 。 ④ 参见 陈兴 良 ： 《 共犯论 二元制 与 单 一 制 的 比 较》 ， 栽 中 国 人 民 大 学刑 事 法律科 学研 究 中 心 编 ： 《 刑 事 法 热 点 问 题 的 国 际视野》 ， 北 京 大 学 出 版社 年版 ， 第 页 。 ⑤ 参见 张 明 楷 《 刑 法 的 基本 立 场 》 ， 中 国 法 制 出 版社 年版 ， 第 頁
法学2014年第12期是区分制而不是单一制的法律根据。4.根据我国刑法的规定，对各个共同犯罪人都是适用相同的法定刑来量刑，不存在共犯（教唆犯和帮助犯）与正犯（实行犯）适用不同法定刑的问题，也不存在以正犯的法定刑作为处刑基准，对共犯予以从轻或减轻处罚的规定。周文以对“帮助犯就不能适用正犯之刑”为例，认为我国刑法对于各共同犯罪人，不是适用同一法定刑，因而不符合单一制的特征。这显然不符合我国的立法与司法实际。就帮助犯而言，虽然在通常情况下，帮助行为比实行行为、教唆行为的危害性程度低，帮助犯大多是从犯，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但正如前文所述，也有特殊例外的情形，即在共同犯罪中起主要作用要认定为主犯的帮助犯。周文认为，我国刑法采取的是区分正犯与共犯的区分制，主要理由在于，“我国刑法的相关规定虽然没有明确使用正犯的概念，但是在第27条、第29条第1款中明确规定了帮助犯、教唆犯这两种狭义共犯，正犯的概念可以从与狭义共犯的区分、比较中清晰地界定出来。”（第182页）另外，“我国刑法规定的主犯就是正犯；关于从犯的规定就是对帮助犯的规定”。（第183页）但是，在笔者看来，周文的观点和论证的理由同样难以成立。（1)区分正犯与共犯的区分制的一大特点是，将参与犯罪的人分成正犯与共犯（教唆犯和帮助犯）二大类，视正犯为犯罪的核心人物，共犯为犯罪的从属（或依附）者，因而对正犯的处罚重，共犯的处罚轻。对正犯与共犯主要是根据参与行为的形式来作区分，即实施实行行为的实行犯是正犯，实施教唆行为的教唆犯和实施帮助行为的帮助犯为共犯。但按我国刑法的规定，所有参与共同犯罪的人其参与行为的形式是正犯（实行犯）还是共犯（教犯和帮助犯），无论是对参与者个人的定罪还是处罚均不具有决定性的作用，实行犯既可能是主犯，也可能成为从犯、胁从犯；教唆犯、帮助犯也是既可能成为主犯，也可能成为从犯。由此可见，我国刑法所采取的犯罪参与（或共同犯罪）体系并非是区分制。此外，如果是采取区别对待得正犯与共犯的区分制，不可能对正犯（实行犯）特别是帮助犯的定罪和处罚不作明确规定。因为既然正犯（实行犯）处于定罪和处罚的核心位置，刑法就不可能不作规定，也就是不可能像周文所述的那样，通过与狭义的共犯的区分、比较中界定出“正犯”的概念，推论出正犯的处罚原则。况且，在共同犯罪案件中，最有必要区别对待的是帮助犯，从德国和日本等采取区分制的国家来看，对教唆犯的处罚往往与正犯相同，但对帮助犯则是比照正犯的刑罚予以减轻。因此，采取区分制的刑法，大多会对正犯与教唆犯特别是帮助犯的定罪与处罚做出明文规定。而我国刑法有关共同犯罪的规定中，并没有出现“正犯”（或“实行犯”）、“帮助犯”的概念，也没有出现与区分制的“正犯”具有相同或相似含义的概念。2）以我国刑法对主犯与从犯及其处罚原则作了明文规定为根据，将主犯等同于正犯、从犯等同于帮助犯，由此得出我国刑法对正犯与共犯及其处罚原则均有明文规定，因而是采取了区分正犯与共犯的区分制的结论。这似乎为其所主张的区分制说找到了法律依据。但我国刑法中的主犯、从犯与德日刑法中的正犯、教唆犯和帮助犯有实质的差异，不可能等同。③一是按照我国的通说，在所谓复杂的共同犯罪的场合，即各共同犯罪人之间存在一定的分工，有的实施实行行为、有的实施教唆行为、有的实施帮助行为、还有的实施组织行为的，“对于实行犯可以根据其在共同犯罪中的作用和地位，分别按主犯和从犯处理，个别情况下也可以按胁从犯处理”。?但是，在德国和日本，实行犯必定被认定为正犯，而在我国则并不一定就是主犯，还有可能成为从犯甚至是胁从犯。可见，实行犯这类正犯与主犯不能等同化。二是按照我国的通说，在所谓简单的共同犯罪的场合，即二人以上共同故意直接实行某一具体犯罪客观方面要件行为的，犯意的发起者并且参与犯罪实行的，往往是主犯；应他人邀约参与实行犯罪，按他@参见刘明样：《主犯正犯化质疑》.《法学研究》2013年第5期。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第196页。118?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 年第 期 是区 分制而不是单 一 制 的 法律根据 。 根据我国 刑 法的 规定 ， 对各个共同 犯罪人都是适用 相 同 的 法定刑来量刑 ， 不存在共犯 （ 教唆犯和 帮助犯） 与正犯（ 实行犯 适用 不同 法定刑 的问 题 ， 也不存在以 正犯的 法定刑 作为处刑基准 ， 对共犯予以 从轻或减轻处罚 的规定 。 周 文以对“ 帮 助犯就不能适用 正犯之刑 ” 为 例 ， 认为我 国 刑 法对于各共同 犯罪 人 不是适用 同 一 法定刑 ， 因 而不符合单一 制 的 特征。 这显然不符合我 国 的立法与 司 法实际。 就帮助 犯 而 言 虽然在通常 情况下 ， 帮 助行为 比 实行行为 、 教唆行为 的 危害性程度低 ， 帮 助犯大多 是从犯 ， “ 应 当 从轻 、 减轻处罚或者免除处罚 ” 但正如 前文所述 ， 也有特殊例 外的 情形 ， 即 在共同 犯罪中 起主要作用要 认定为 主犯的帮助 犯。 周文认为 ， 我 国 刑 法采取的 是 区分正犯与 共犯的 区分制 ， 主 要理 由 在 于 “ 我 国 刑法 的相关规定虽 然没有明 确使用正犯的 概念 ， 但是在第 条、 第 条第 款中 明 确 规定 了 帮助犯 、 教唆犯这两种狭义 共犯 正犯 的概念可以从与 狭义共犯的 区分、 比较 中 清 晰地界定 出 来。 ” （ 第 页 ） 另 外 “ 我 国刑 法规 定的主犯就是正犯 关于从犯的 规定就是对帮 助犯 的规定 ” 。 （ 第 页 ） 但是 ， 在 笔者看来 ， 周文 的 观 点 和论证 的理 由 同 样难 以成立。 区分正犯与共犯 的 区分制 的 一 大特点 是 ， 将参与 犯罪 的 人分成正 犯与共犯 （ 教唆犯 和帮 助犯 ） 二大类 ， 视正犯为 犯罪的核心人物 ， 共犯为犯罪 的 从属 （ 或依附 者 ， 因 而对正犯的处罚 重 共犯的 处罚 轻。 对正犯与共犯主要是根据参与行为 的形式来作区分 ， 即 实施实行行为 的 实行犯是正犯 ， 实 施教唆行 为 的教唆犯和实施帮 助行为的 帮助犯为共犯 。 但按我 国 刑法 的规定 所有参与 共同 犯罪 的 人其参与 行 为 的形式是正犯（ 实行犯 还是共犯 教唆犯和帮助 犯） ， 无论是对参与者个人的定—是处罚 均不具有 决定性的 作用 ， 实行犯既可能是主犯， 也可能 成为从犯、 胁从犯 ； 教唆犯、 帮助犯也 可能 成为 主犯 也 可能成为 从犯 。 由 此可见 ， 我 国刑 法所采取的犯罪参与 （ 或共同 犯罪） 体系 并非是区 分制 。 此外 如 果 是采取区别对待正犯与 共犯的 区分制 ， 不可 能对正犯 （ 实行犯 ） 特别 是帮 助犯的 定罪和 处罚 不作明 确 规 定。 因 为 既然正犯 实行犯） 处于定罪和 处罚 的核心位置 ， 刑 法就不可 能不作规定 也就是不 可能像周 文所述的 那样 ， 通过与 狭义 的共犯 的 区分、 比 较 中 界定 出 “ 正犯” 的概念 推论 出 正犯 的 处罚 原则 。 况 且 ， 在共同 犯罪案 件中 ， 最有必要区 别对待的是帮 助犯 ， 从德国 和 日 本等采取区分制 的 国 家来看 ， 对教唆 犯的 处罚 往往与正犯相 同 ， 但对帮助犯则是 比照 正犯的 刑 罚 予以 减 轻。 因此 ， 采 取 区分制 的 刑 法 ， 大多 会对正犯与教唆犯特别是帮 助犯的 定罪与处罚做 出 明 文规定 。 而我 国 刑 法有关共 同 犯罪 的 规定 中 ， 并 没有出 现“ 正犯” （ 或 “ 实行犯” ） 、 “ 帮助犯” 的概念 ， 也没有出 现与 区 分制 的 “ 正犯 ” 具有相同 或相似含义 的概念。 以 我国 刑法对主犯与从犯及其处罚原则作了 明文规定为 根据， 将主 犯等 同 于正犯 、 从犯等 同 于 帮助 犯 ， 由 此得出 我国 刑法对正犯与共犯及其处罚 原则 均有明 文规定 ， 因 而是采取 了 区分正犯与共犯的 区 分制 的结论 。 这似乎为其所主张 的 区 分制说找 到 了 法律依据。 但我 国 刑 法 中 的主犯、 从犯与德 日 刑 法中 的正犯 、 教唆 犯和帮助犯有实质的 差异 ， 不可能等同 。 — 是按照我 国 的 通说 ， 在所 谓复 杂 的 共同 犯罪 的 场合 ， 即 各共同 犯罪 人之间 存在一 定的 分工 ， 有的 实施实行行为 、 有的 实施教 唆行为 、 有的 实施帮 助行为 、 还 有 的 实施组 织行为的 ， “ 对于实行犯可 以 根据其在共 同 犯罪 中 的 作用 和地位 ， 分别按 主犯和 从犯处理 ’ 个别情况下 也可 以 按胁从犯处理 ” 。 ⑦ 但是， 在德 国 和 日 本 实行犯必定被认定 为正犯 ， 而在 我国 则并不一 定就是主犯 ， 还有可能 成为 从犯甚至 是胁从犯 。 可 见 实行犯这类正 犯与 主犯 不能 等 同 化。 二是按照我国 的通说 ， 在所谓简单的 共同 犯罪的场合 ， 即 二人 以上共同故意直接实行某一 具体犯罪 客观方面要件行为 的 ， 犯意的 发起者并且参与犯罪实行的 往往是 主犯 应他人邀约参与实 行犯罪 按他 ⑥ 参见 刘 明 祥 《 主犯正 犯化 质 疑》 ， 《 法 学研 究》 年 第 期 。 ⑦ 参见 高 铭 暄 、 马 克 昌 主 编 ： 《 刑 法 学 》 ， 中 国 法 制 出 版社 年 版 ， 第 页
再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商椎人的授意行事的，大多是从犯；被胁迫参与实行犯罪并且在共同犯罪中发挥作用较小的，通常是胁从犯。但在德国和日本，二人以上基于共同故意均实行犯罪的，是共同正犯，而在我国并非都是主犯，其中有相当一部分是从犯和胁从犯。既然如此，这也说明德、日刑法共同正犯中的“正犯”与我国刑法中的主犯也不能等同化，并且这类共同犯罪（即共同正犯）中的从犯，与德、日刑法中的共犯更不可能等同。三是按照我国的通说，由于我国刑法是按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小来区分主犯与从犯，教唆犯在共同犯罪中通常是起主要作用，应认定为主犯，在少数情况下也可能是起次要作用，应认定为从犯。③至于帮助犯，正如前文所述，在通常情况下作用较小，应认定为从犯，但也有特殊例外应认定为主犯的情形。这类教唆犯和帮助犯中的主犯与德日刑法中的正犯有天壤之别，更不可能将这类主犯解释为或等同于正犯。周文还认为，“我国刑法分则的某些规定明确承认区分制和共犯从属性说”，并以《刑法》第382条第3款规定的贪污共犯为列予以论证。（第185~186页）但是，笔者认为，《刑法》第382条第3款中的“以共犯论”，是“以共同犯罪论”的简称，并不具有提示“不能以正犯论”的含义。因为我国刑法不是采取区分正犯与共犯的区分制的立法体系，刑法中根本没有出现“正犯”的概念，自然也就没有必要特别提示“不能以正犯论”。同时，也不是“特别指明没有特定身份者只能构成狭义共犯”。这也是因为我国刑法总则中并没有出现“狭义共犯”（即教唆犯和帮助犯的总称）的概念，并且是将构成共同犯罪的人（简称为“共犯”）分成主犯与从犯，分别给予轻重不同的处罚。因此，如果按照周文的观点，上述条款中的“以共犯论”是指以区分制立法体系中的“狭义共犯”（即教唆犯和帮助犯）论处，但正如前文所述，我国刑法对帮助犯及其处罚原则并无明确规定，那么，对贪污罪中的不具有特定身份的帮助犯如何处理呢？另外，如果按照周文的前述主张，主犯就是正犯，从犯就是帮助犯，那么，教唆犯是主犯（正犯）还是从犯（共犯）呢？如果教唆犯在有的场合是主犯（正犯），另有的场合是从犯（共犯），那与区分制中的教唆犯只能是共犯（并非是正犯）的观念明显不符。如果将教唆犯一概作为从犯（共犯）认定，虽然不会出现这样的矛盾，但与我国刑法的规定和司法实践中的一贯做法（即教唆犯一般被认定为主犯）明显不符。况且，在共同贪污犯罪的案件中，不具有特定身份的人教唆甚至胁迫有特定身份的人利用职务之便贪污，自己分赃更多（甚至独吞贪污的赃款赃物）的，完全有可能成为主犯。因此，对不具有特定身份的贪污罪中的“共犯”，一一概以从犯论处，显然与我国刑法的规定和司法实际情况不符。再说，按照最高法院的有关司法解释，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”即主犯是国家工作人员的，定贪污罪。这表明不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结共同贪污的，也可能直接实行贪污行为，即成为贪污罪的实行犯。对其无疑也应“以共犯论处”，也就是“以共同犯罪论处”，而不可能（也无必要）将这种实行犯认定为“狭义共犯（即教唆犯或帮助犯）。并且，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员在共同犯罪中作用相当，均要被认定为主犯、又要定贪污罪的情况也完全有可能发生，也就是说对这种不具有国家工作人员身份的贪污罪的实行犯，不以从犯而按主犯来处罚，也是完全符合“以共犯论处”之规定的。此外，我国刑法将许多教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪（即周文所说的“拟制的正犯”），这恰好表明我国刑法不是采取区分制、没有采取共犯从属性说。第一，区分制和共犯从属性的理论认为，共犯（教唆犯和帮助犯）具有从属（或依附）于正犯（实行犯)的特性，如果没有正犯，共犯也就不可能存在，并且共犯的成立是以正犯已着手实行犯罪（实行从属性为条件的，也就是说正犯未着手实行犯罪，共犯也就不具有可罚性。而所谓“拟制的正犯”，是单独③参见陈兴良：《共同靶罪论》，中国社会科学出版社2006年版，第183、210页。?同前注，高铭暄、马克昌主编书，第205页。①参见2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条之规定。119?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
再 释 “ 被教唆的 人没有犯被教唆的 罪 ” 一 与周 光权教授商榷 人的授意行事 的 ， 大多 是从 犯； 被胁迫参与 实行犯罪并且在共 同犯 罪中 发 挥作 用较小 的 通常是胁从 犯。 ⑧ 但在德国 和 日 本 ， 二人以 上基于共同 故意均 实行犯罪的 是共 同 正犯 ， 而在我 国 并非都是主犯 其 中有相 当 一 部分是从犯和胁从犯。 既然 如 此 这也说 明 德、 日 刑 法共 同 正犯 中 的 “ 正犯 ” 与我 国 刑 法 中 的主犯也不能等同 化 并且这类 共 同 犯罪 （ 即 共 同 正犯 ） 中 的从犯 ， 与德 、 日 刑法 中 的 共犯 更不可能 等 同 。 三是按照我国 的通 说 由 于我国 刑 法是按照共 同犯罪 人在共 同 犯罪 中 所起 的作 用大小来 区 分 主犯 与从犯 ， 教唆犯在 共同犯罪中通常 是起主要作用 ， 应认定为 主犯 在少数情况下也可能 是起次要作用 应 ‘ 认定为从犯。 至于帮助犯 正 如前文所述 在通常情况下作用较小 应认定为 从犯 ， 但也有特殊例外 应 认定为 主犯的情形 。 这类教唆犯和帮助犯 中 的主犯与 德 日 刑法 中 的 正犯有天壤之别 更不 可 能将这类 主犯解释为或等同 于正犯。 周文还认为 ， “ 我 国刑 法分则 的某些 规定明 确 承认 区 分制 和共犯从属性说” ， 并以 《 刑法 》 第 条 第 款规定 的贪污共犯为列予以 论证。 （ 第 页 ） 但是 ， 笔者认为 ， 《 刑 法》 第 条第 款中 的 以 共犯论” ， 是 “ 以 共 同犯罪论” 的 简称 并不具有提 示“ 不能以 正犯论 ” 的 含义 。 因 为我 国 刑法不是采取 区分正犯与 共犯的 区 分制 的 立法体系 ， 刑法 中 根本 没有出 现“ 正犯 ” 的 概念 ， 自 然也就没有必要特别提示“ 不能以 正犯论 ” 。 同 时 也不 是“ 特别指明 没有特 定身份者只 能构成狭义共犯” 。 这也是因 为我 国刑 法总则 中 并没有 出 现“ 狭义共犯 ” 即 教唆犯 和帮 助 犯 的 总称） 的概念 ， 并且是将构成共同 犯罪 的人 简称为 “ 共犯” ） 分成主犸与从犯 ， 分别给予轻重不 同 的 处罚 。 因此 ， 如果按照周 文的观点 ， 上述条款中 的 “ 以 共犯 论” 是指 以 区分制 立法体系 中 的 “ 狭义共犯” 即 教唆犯和帮助犯 论处 ， 但正如前文 所述 我国 刑 法对帮 助犯及其处罚 原则 并无明 确规定 那 么 对 贪污罪 中 的 不具有特定身份 的帮 助犯如何处理呢？ 另外 ， 如 果按照 周 文的 前述主张 ， 主犯就 是正犯 从 犯就是帮助犯 那么 ， 教唆犯是主犯 （ 正犯 ） 还是从犯 （ 共犯 ） 呢？ 如 果教唆犯在有 的 场合 是主犯 （ 正 犯 ） ， 另 有的 场合是从犯 共犯） ， 那与 区 分制 中 的 教唆犯只 能是共犯 并非是正犯） 的 观念明 显不符。 如 果将教唆犯一 概作为 从犯 共犯 ） 认定 ， 虽 然不会 出 现这样 的矛盾 ， 但与 我 国 刑 法的 规定和 司 法实践 中 的一贯做法 （ 即 教唆犯 一 般被认定为 主犯 ） 明 显不符。 况且 ， 在共 同 贪污犯 罪的 案件 中 ， 不 具有特定 身 份的人教唆甚至胁迫有 特定身份 的 人利用职务之便贪污 ， 自 己 分赃更多 （ 甚至独 吞贪污 的 赃 款赃物 ） 的 完全有可能成为 主犯 。 因 此 对不具有特定身 份的贪污 罪 中 的 “ 共犯 ” ， 一 概 以 从犯论处 ， 显然与 我 国 刑法的规定和 司 法实际情况不符。 再说 ， 按照最高 法院 的 有关司 法解 释 “ 公司 、 企业或者其他单位 中 不具有国 家工作人员 身 份的人与 国 家工作人员 勾 结 ， 分别利用各 自 的 职务便利 ， 共同 将本单位财物 非法占 为 己 有 的 ， 按照主犯的 犯罪性质定罪 。 ” ⑩即 主犯是国 家工作人员 的 ， 定贪污罪。 这表明 不具有 国 家工作人员 身份的人与 国 家工作人员 相勾 结共同 贪污的 ， 也可 能直接实行贪污行为 即成为贪污罪的 实 行犯。 对其无疑也应“ 以 共犯论处 ” 也就是“ 以 共 同犯罪 论处 ” ， 而不可能 （ 也无必要 ） 将这 种实行犯 认 定为 “ 狭义共犯” 即教唆犯或帮助犯） 。 并且 ， 不具有国 家工作人员身 份的 人与 国 家工作人员 在共 同 犯 罪中 作用相 当 均要被认定为主犯 、 又要 定贪污罪 的情况也完全有可能发生 ， 也就是说对这 种不具有 国 家工作人员 身份的贪污罪的实行犯 不 以从犯而按主犯来处罚 ， 也是完全符合 “ 以 共犯论处” 之规定 的。 此外 ， 我 国刑法将许多教唆行为 、 帮助行为规定为 独立的 犯罪 （ 即 周文所说的 “ 拟制 的 正 犯” ， 这 恰 好表明 我 国 刑法不是采 取区分制 、 没有采取共犯从属性说。 第一 ， 区分制 和共犯从属 性的理论认为 共犯 （ 教 唆犯和 帮 助犯 ） 具有从 属 （ 或依附 ） 于 正犯 （ 实 行 犯） 的 特性 ， 如果没有正犯 共犯也就不可能存在 并且共犯的 成立是 以正犯 已着手实行犯罪 （ 实行从属 性） 为条件 的 ， 也就是说正犯未着手实行犯罪 共犯也就不具有可 罚 性。 而 所谓 “ 拟 制 的正犯” ， 是单独 ⑧ 参见 陈 兴 良 《 共 同 犯 罪论》 ， 中 国 社 会科学 出 版社 年版 ， 第 页 。 ⑨ 同 前注 ⑦， 高铭 暄 、 马 克 昌 主编 书 ， 第 贺 。 ⑩ 参见 年 月 日 最 高 人 民 法 院《 关 于审 理贪污 、 取务侵 占 案 件如何认 定共 同 犯罪 几 个 问 题的 解释》 第 条之 规定 。 】
法学2014年第12期将某种教唆行为、帮助行为规定为犯罪，就意味着这种共犯不要求有正犯存在，也不以正犯着手实行犯罪作为其成立犯罪（或受刑事处罚）的条件。这显然与区分制和共犯从属性的理论不符。甚至连周光权教授也不得不承认，“拟制正犯的立法，采取单一正犯概念，与现代各国刑法理论中区分正犯、共犯的二元犯罪参与体系相”。①第二，我国刑法对教唆、帮助行为单独设处罚规定的一种情形是，不处罚实行行为，仅处罚教唆、帮助行为。刑法中的教唆他人吸毒罪就是适例。对实施实行行为的吸毒者，不给予刑事处罚仅给予行政处罚。这表明立法者认为在吸毒等危害行为中，教唆、帮助行为的危害性比实行行为大，因而对教唆、帮助者动用重的刑罚，而对实行行为者给予轻的行政处罚。这完全符合对所有参与犯罪的人应单独评价（不存在共犯从属于正犯问题）的单一正犯理论。但根据区分制和共犯从属性的理论，既然实施实行行为的正犯处于犯罪的核心地位，实施教唆、帮助行为的共犯处于从属（或依附）于正犯的位置，刑法只规定处罚实施教唆、帮助行为者（共犯），而不处罚实施实行行为者（正犯），那就意味着这种犯罪的教唆者、帮助者不存在从属（或依附）的对象，这对持共犯从属性立场者来说，无疑是不可思议的事。第三，我国刑法对教唆、帮助行为单独设处罚规定的另一种情形是，实行行为、教唆行为和帮助行为均处罚，但由于教唆、帮助行为的危害性大于实行行为，因而规定比处罚实行行为更重的刑罚。例如，（刑法》第322条规定的偷越国（边）境罪的最高法定刑为1年有期徒刑，第321条规定的运送他人偷越国（边）境罪的最高法定刑普通犯为5年有期徒刑、加重犯为10年有期徒刑。根据单一正犯理论，在数人参与犯罪的场合，无论是实施实行行为，还是实施教唆行为、帮助行为，在实质上并无差异，虽然在通常情况下，实行行为的危害性比帮助行为大，但也有例外的情况，即帮助行为的危害性比实行行为大。至于教唆行为的危害性大于实行行为，更是极为常见的现象。因而，在刑法中对教唆犯、帮助犯规定比实行犯（正犯）更重的刑罚，与否定共犯具有从属于正犯之特性的单一正犯理论完全吻合。但是，却与区分制和共犯从属性理论明显冲突。因为这种理论认为，正犯是犯罪的核心人物，共犯只是处于从属（或依附）地位的角色，因而对正犯处罚重共犯处罚轻，尽管德、日刑法规定对教唆犯的处罚与正犯相同，但对帮助犯则是按正犯的刑罚予以减轻。对帮助犯的处罚重于正犯（实行犯），这显然是按区分制和共犯从属性理论无法合理解释的现象。第四，我国刑法对教唆、帮助行为单独设处罚规定的还有一种情形是，虽然实行行为与教唆、帮助行为均予以处罚，并且原则上对实行行为的处罚更重，但基于某种教唆、帮助行为具有特殊的危险性或具有不同于普通教唆、帮助行为的特殊性，因而设单独的处罚规定。例如，《刑法》第103条第2款（煸动分裂国家罪）、第105条第2款（煸动颠覆国家政权罪）、第107条（资助危害国家安全犯罪活动罪）、第120条之一（资助恐饰活动罪）等等。根据单一正犯的理论，刑法分则规定的某种具体犯罪，大多既包含实行行为，也包含教唆行为、帮助行为、甚至预备行为，一般并不需要对教唆、帮助行为做特别的处罚规定，然而，如果某种实行行为、教唆行为、帮助行为或预备行为具有不同于一般犯罪的特殊性时，对之单独设处罚规定，以便于司法实践中认定犯罪并给予恰当地处罚，这与单一正犯理论并不相冲突。但是，按照区分制和共犯从属性的理论，由于实施教唆、帮助行为的共犯具有从属于实施实行行为的正犯的特性，并且只有在正犯已着手实行犯罪的条件下，共犯才具有可罚性，这就决定了刑法不能对教、帮助行为单独设处罚规定。因为既然刑法规定教唆、帮助从事某种活动构成独立的犯罪，并有单独的法定刑，那就意味着只要实施该教唆、帮助行为，就有可能构成犯罪，至于实行犯是否已着手实行犯罪，并不影响犯罪的成立，也就是说作为共犯从属性核心的实行从属性已不做要求了，这当然是违反共犯从属性说的。况且，一般认为，采取区分制的刑法分则是以实行行为为模式的，对教唆、帮助行为予以处罚，是由刑法总则来作规定，对其构成要件予以修正，因此，刑法分则根本无需将教唆、帮助行为特别地规定为独立犯罪。并且，按周文的观点，所谓“拟制的正犯”，实际上是将“共犯行为正犯化”，也就是①参见周光权：《刑法总论（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第214页。120?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
法 学 年第 期 将某种教唆行为 、 帮 助行为规定为犯罪 就意味着这种共犯不要求有正犯存在 也不 以 正犯着手实 行犯 罪作为其成立犯罪 （ 或受刑事 处罚 ） 的条 件。 这显然与 区分制 和 共犯从属 性的 理论不符。 甚至连周 光 权教授也不得不承认 “ 拟制 正犯的 立法 采取单 一 正 犯概念 ， 与 现代各 国刑 法理论 中 区 分正犯 、 共犯 的 二元犯罪参与体系相悖 ” 。 第二 ， 我国 刑法对教唆 、 帮助行为单独设处罚 规定 的 一 种情形是 不处罚 实行行 为 ， 仅处罚 教唆 、 帮 助行为 。 刑 法中 的 教唆 他人吸毒罪就是适例 。 对实施实行行为 的 吸毒者 ， 不给予刑 事处罚 仅给予行政 处罚 。 这表 明立法者认为在吸毒等危害行为 中 教唆 、 帮助 行为的 危害性 比实行行为大 因 而对教唆、 帮 助 者动 用重 的刑 罚 而对实行行为 者给予轻的行政处罚 。 这完全符合对所有参与 犯罪的人应单独 评价 不存在共犯从属于正犯问 题） 的单一 正犯理论。 但根据 区分制 和共犯从属 性 的理论 ， 既 然实施实行行 为 的正犯处于犯罪的 核心 地位 ， 实施教唆 、 帮 助行为 的共犯处于从属 （ 或依附） 于正犯 的位置 刑法只规 定处罚 实施教唆、 帮 助行为者 （ 共犯 ） ， 而不处罚实施实行行为者 （ 正犯 ） ， 那就意 味着这种犯罪 的 教唆 者 、 帮 助者不存在从属 （ 或 依附 的对象 这对持共犯从属 性立场者来说 ， 无疑是不可 思议的事 。 第三 我 国 刑法对教唆、 帮助行为单独设处罚规定的 另 一 种情形是 ， 实行行为 、 教唆行为和帮 助行为 均处罚 但 由 于 教唆 、 帮助 行为 的 危害性大于 实行行为 ， 因 而规定 比 处罚 实行行 为更重 的刑罚 。 例 如 ， 《 刑 法》 第 条规定的 偷越 国 （ 边 境罪的 最髙法定刑为 年有期徒刑 ， 第 条规定的运送他人偷越 国 （ 边 境罪的最高法定刑普通犯为 年有期徒刑、 加重犯为 年有期徒刑 。 根据单一 正犯理论， 在数 人参与犯罪 的场合 ， 无论是实施实行行为 还是实施教唆行为 、 帮 助行为 ， 在实质上并无差异 ’ 虽 然在通 常 情况下 ， 实行行为 的 危害性比 帮 助行为 大 但也有例外的 情况 ， 即 帮助 行为 的 危害性 比 实行行为 大。 至于教唆行为 的 危害性大于实行行为 更是极为 常见的 现象。 因 而， 在刑 法 中 对教 唆犯 、 帮 助犯规定 比 实行犯（ 正犯 更重的 刑罚 ， 与否定共犯具有从属 于正犯之特性 的 单 一 正犯理论完全 吻合。 但是 却与 区分制 和共犯从属性理论明 显冲 突 。 因 为 这种 理论认为 ， 正犯是犯罪 的 核心 人物 共犯只是处 于从属 或依附 地位 的角 色 ， 因而对正犯处罚 重共犯处罚 轻 ， 尽管德、 日 刑 法规定对教 唆犯 的处罚 与 正犯相 同 ， 但对帮助 犯则 是按正犯的 刑罚 予以 减轻。 对帮 助犯 的处罚重于 正犯（ 实行犯 ） ， 这显然是按 区分制 和 共犯从属 性理论无法合理解释的 现象。 第四 我国 刑 法对教 唆、 帮助 行为 单独 设处罚 规定的还有一 种情形是 虽 然实行行为与 教唆、 帮 助行 为均予以 处罚 并且原则 上对实行行为 的 处罚更重 但基于某种 教唆、 帮助行为具有特殊的危 险性或具 有不 同 于普通教唆 、 帮 助行为的特殊性 因 而设单独 的处罚 规定 。 例如 ， 《 刑法》 第 条第 款 煽动 分裂 国家 罪） 、 第 条第 款 煽动颠覆 国 家政权罪） 、 第 条（ 资助危 害 国 家安全犯罪活动罪 ） 、 第 条之一 （ 资助恐怖活动 罪） 等等。 根据单一 正犯的 理论 ， 刑 法分则 规定 的某种具体犯罪 大多既包含 实行行为 ， 也包含教 唆行为 、 帮助 行为 、 甚至预备行为 ， 一 般并不需要对教唆 、 帮 助行为 做特别 的处罚 规 定 然而 ， 如果某种 实行行为 、 教唆行为 、 帮 助行为或预备行为具有不 同 于一 般犯罪 的特殊性 时 对之单 独设处罚 规定 以便 于司 法实践中 认定犯罪并给予恰 当地处罚 ， 这与 单一 正犯理论并不相 冲突 。 但是 ， 按照 区 分制 和共犯从属性的理论 由 于实施教唆 、 帮助 行为 的共犯具有从属 于实施 实行行为 的 正犯的特性 ， 并且只有 在正犯 已 着手实行犯罪 的条件下 共犯才具有可 罚性 ， 这就决定了 刑 法不能对 教唆 、 帮助行为单独 设处罚规定 。 因为 既然刑法规定教唆 、 帮助从事某种 活动 构 成独立 的犯罪 ， 并有单 独 旳法定刑 那就意昧着只要实施该教唆 、 帮助行为 ， 就有可能构成犯罪 ， 至于实行犯是否 已 着手实行犯 罪 ， 并不影响犯罪的成立 ， 也就是说作为共犯从属 性核心 的 实行从属 性已 不做要求 了 ， 这当 然是违反共 犯从属 性说 的。 况且 ， 一 般认为 采取区 分制 的刑 法分则是以 实行行为为模式的 ， 对教唆 、 帮 助行为予 以 处罚 是 由 刑法总则 来作规定 ， 对其构成要件予以 修正 因 此 刑法分则根本无需将 教唆、 帮 助行为 特别 地规定 为独 立犯罪。 并且 ， 按周 文的 观点 ， 所谓“ 拟制 的 正犯” ， 实际 上是将 “ 共犯行为 正犯 化 ” ， 也就是 参见周 光权 ： 《 刑 法 总 论（ 第 二版） 》 ， 中 国 人民 大 学 出版社 年版 第 页