“从一重处断”竞合条款的理解与适用一兼谈我国竞合（罪数）体系的构建王彦强摘要：经《刑法修正案（九）》修正，采“分则个罪立法模式”的我国刑法中的竞合条款已基本呈现类型化和规模化，即基本形成“从一重处断”条款、“从特别规定”条款和“数靠并罚”条款三足鼎立的局面，这基本扭转了我国竞合（靠数）体系建构“无法可依”的尴尬局面。三元分立表明立法区别对待想象竞合、法条竞合与实质竞合的基本立场。“从一重处断”条款，主要应作为想象竞合犯处置原则之规定，但也可能是交差关系法条竞合和牵连犯等多行为处断一罪之处置原则的表征。对三分的竞合条款的解读也表明，应当以实质的一罪、处断的一罪和实质的数罪为基本框架建构我国竞合（罪数）体系。关键词：竞合条款从一重处断想象竞合交差关系法条竞合多行为处断一罪一、问题的提出在我国刑法理论中，竞合（罪数）论的体系建构可谓“五花八门”，当属刑法知识体系中最“杂乱”的一章。究其原委，除了竞合理论本身的复杂性（包括德式竞合论抑或日式罪数论之模式选择上的博奔）原因，我国刑法长期缺乏竞合（罪数）问题的总则性规定（即无法可依）亦不无关系。有别于大陆法系的惯常做法，我国刑法总则中缺少有关竞合（罪数）问题的一般性条款，只是在分则个别个罪条文中规定了竞合关系的处置条款，在《刑法修正案（九）》（以下各次修正案均以《修九》《修八》等简称之）之前，这些分则的竞合条款不仅是零散的，也是杂乱无章的。1）但《修九》对分则竞合条款进行了较大规模的增设和改立，使这一局面得以根本转变，即经由《修九》修正，个罪中的竞合条款，基本形成了“从一重处断”条款、“从特别规定”条款和“数罪并罚”条款三种类型“三足鼎立”的局面。具体而言：第一类“从一重处断”条款。共12处，即类似“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重*南京师范大学法学院副教授，中国法治现代化研究院研究员，法学博士。本文受江苏高校优势学科建设工程（PAPD）和中国法治现代化研究院项目资助。（1）零散，是指竞合条款的数量非常有限；杂乱无章，则是指即便只是零散的规定也没有做到“同等情况相同处理”。例如，同为在组织、领导、参加犯罪组织（活动）的过程中“又有其他犯罪行为”的情况，有的规定“数罪并罚“（组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪）：有的“按法定的一罪处罚（《修九》前的刑法第300条第3款规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第236条、第266条的规定定罪处罚）：还有的则将“又实施的其他犯罪”作为法定刑升格事由《修九》前的组织卖淫罪）。再比如，都是在实施违法犯罪行为过程中抗拒执法检查《刑法》第157条规定，以暴力、威胁方式抗拒缉私的，以走私犯罪与妨害公务罪数罪并罚；而第318、347条却将“暴力抗拒检查”作为组织他人偷越国（边）境罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑升格条件。·98:(C)1994-2019 ChinaAcademicJournalElectronic Publishing House,All rights reserved.http://www.cnki.net
“从一重处断”竞合条款的理解与适用 ———兼谈我国竞合( 罪数) 体系的构建 王彦强* 摘 要: 经《刑法修正案( 九) 》修正，采“分则个罪立法模式”的我国刑法中的竞合条款已基本呈 现类型化和规模化，即基本形成“从一重处断”条款、“从特别规定”条款和“数罪并罚”条款三足鼎立 的局面，这基本扭转了我国竞合( 罪数) 体系建构“无法可依”的尴尬局面。三元分立表明立法区别对 待想象竞合、法条竞合与实质竞合的基本立场。“从一重处断”条款，主要应作为想象竞合犯处置原则 之规定，但也可能是交差关系法条竞合和牵连犯等多行为处断一罪之处置原则的表征。对三分的竞 合条款的解读也表明，应当以实质的一罪、处断的一罪和实质的数罪为基本框架建构我国竞合( 罪数) 体系。 关键词: 竞合条款 从一重处断 想象竞合 交差关系 法条竞合 多行为处断一罪 一、问题的提出 在我国刑法理论中，竞合( 罪数) 论的体系建构可谓“五花八门”，当属刑法知识体系中最“杂乱” 的一章。究其原委，除了竞合理论本身的复杂性( 包括德式竞合论抑或日式罪数论之模式选择上的博 弈) 原因，我国刑法长期缺乏竞合( 罪数) 问题的总则性规定( 即无法可依) 亦不无关系。 有别于大陆法系的惯常做法，我国刑法总则中缺少有关竞合( 罪数) 问题的一般性条款，只是在分 则个别个罪条文中规定了竞合关系的处置条款，在《刑法修正案( 九) 》( 以下各次修正案均以《修九》 《修八》等简称之) 之前，这些分则的竞合条款不仅是零散的，也是杂乱无章的。〔1 〕 但《修九》对分则 竞合条款进行了较大规模的增设和改立，使这一局面得以根本转变，即经由《修九》修正，个罪中的竞 合条款，基本形成了“从一重处断”条款、“从特别规定”条款和“数罪并罚”条款三种类型“三足鼎立” 的局面。具体而言: 第一类，“从一重处断”条款。共 12 处，即类似“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重 · 89 · * 〔1 〕 南京师范大学法学院副教授，中国法治现代化研究院研究员，法学博士。本文受江苏高校优势学科建设工程( PAPD) 和中国法 治现代化研究院项目资助。 零散，是指竞合条款的数量非常有限; 杂乱无章，则是指即便只是零散的规定也没有做到“同等情况相同处理”。例如，同为在组 织、领导、参加犯罪组织( 活动) 的过程中“又有其他犯罪行为”的情况，有的规定“数罪并罚”( 组织、领导、参加恐怖组织罪，组 织、领导、参加黑社会性质组织罪) ; 有的“按法定的一罪处罚”( 《修九》前的刑法第 300 条第 3 款规定，组织和利用会道门、邪教 组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第 236 条、第 266 条的规定定罪处罚) ; 还有的则将“又实施的其他犯 罪”作为法定刑升格事由( 《修九》前的组织卖淫罪) 。再比如，都是在实施违法犯罪行为过程中抗拒执法检查，《刑法》第 157 条 规定，以暴力、威胁方式抗拒缉私的，以走私犯罪与妨害公务罪数罪并罚; 而第 318、347 条却将“暴力抗拒检查”作为组织他人偷 越国( 边) 境罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑升格条件
“从一重处断”竞合条款的理解与适用王彦强的规定定罪处罚”的规定，分布在《刑法》第120条之二、第133条之一、第149条、第260条之一、第280条之一、第286条之一、第287条之一、之二、第307条之一（2处）、第329、399条。第二类，“从特别规定”条款。共6处，即《刑法》第233、234、235、266、397条（2处）中的“本法另有规定的，依照规定”条款。第三类“数罪并罚”条款。共10处，即《刑法》第120、157、198、241条、第244条之一、第294、300、318、321、358条中的“依照数罪并罚的规定处罚”。竞合处置条款“三足鼎立”局面的形成，表明采“分则个罪立法模式”的我国刑法竞合条款规定已基本实现类型化、规模化，倘若能从这些“已成类型、初具规模”的竞合处置条款中归纳总结出类型化的一般性处置规则，那么，就能够为我国竞合（罪数）论体系建构提供法律依据，实现“有法可依”，有助于结束我国竞合（罪数）体系建构的混杂局面。三类条款中，“数罪并罚”条款，是实质竞合（数罪）的处置原则，当无异议；而“从特别规定”条款，只要是坚持法条竞合与想象竞合应当严格区分的基本立场，就应当将其理解为法条竞合“特别法优于普通法”处置原则的重申，是注意规定而非法律拟制。2】唯“从一重处断”条款的情况较为复杂。一般认为，“从一重处断”条款，首先是想象竞合处置原则的表征，但不同于“数罪并罚与实质竞合”、“从特别规定与（特别关系）法条竞合”之间的“一对一”，从一重处断原则，并非想象竞合“独有”，在交差关系法条竞合、牵连犯等多行为处断的一罪中，同样适用从一重处断。因此，厘清“从一重处断”条款的性质，即此类条款究竞是哪个（些）竞合类型处置原则的表征，是“依法构建我国竞合（罪数）体系的基础。本文认为，“从一重处断”条款，具有作为想象竞合、交差关系法条竞合以及牵连犯等多行为处断一罪之处置原则表征的“三重属性。其中，作为想象竞合的处置原则，乃是从一重处断最基本、最核心的属性，因此，所有“从一重处断”条款，都应当首先被视为想象竞合处置原则的表征，作为想象竞合处置原则的“从一重处断”条款的理解与适用，重点不在性质厘清，而在想象竞合犯的符合性判断，即只有符合想象竞合构成特征的竞合关系，方能援用“从一重处断”条款；而作为交差关系法条竞合、牵连犯等多行为处断的一罪之处置原则表征的属性，则需要首先判断作出如此解读的可能性（是否溢出立法的语义范围），尤其是在12处“从一重处断”条款中，是否存在“专属于”交差关系法条竞合、牵连犯等多行为处断的一罪之处置原则表征的“从一重处断”条款？在得出肯定结论的基础上，具有“三重属性”的“从一重处断”条款，与“单一属性”的“数罪并罚”条款、“从特别规定”条款一起，共同成为我国竞合（罪数）体系建构的“法律依据”。二、竞合条款：基本属性与三分格局如上所述，分则竞合处置条款的类型化、规模化，《修九》居功至伟《修九》关于竞合条款的修正（2）学理上将法条竞合划分为“特别关系、“补充关系、“吸收关系”等类型。不过，诚如学者所言，不同关系间并非绝对，仅是观察角度不同所赋予的概念差异而已：特别关系与补充关系，不过是构成要件体系之静态观察角度不同而已，吸收关系亦可谓特别关系在具体适用时之相对应关系，吸收关系可以说就是一种特别关系或者补充关系。参见柯耀程《刑法竞合论》，2012年作者自版，第232页以下：张明稽《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第686页以下。如此，不区分类型或者用“特别关系”统一称之，皆不为过。·99·(C)1994-2019ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
的规定定罪处罚”的规定，分布在《刑法》第 120 条之二、第 133 条之一、第 149 条、第 260 条之一、第 280 条之一、第 286 条之一、第 287 条之一、之二、第 307 条之一( 2 处) 、第 329、399 条。 第二类，“从特别规定”条款。共 6 处，即《刑法》第 233、234、235、266、397 条( 2 处) 中的“本法另 有规定的，依照规定”条款。 第三类，“数罪并罚”条款。共 10 处，即《刑法》第 120、157、198、241 条、第 244 条之一、第 294、 300、318、321、358 条中的“依照数罪并罚的规定处罚”。 竞合处置条款“三足鼎立”局面的形成，表明采“分则个罪立法模式”的我国刑法竞合条款规定已 基本实现类型化、规模化，倘若能从这些“已成类型、初具规模”的竞合处置条款中归纳总结出类型化 的一般性处置规则，那么，就能够为我国竞合( 罪数) 论体系建构提供法律依据，实现“有法可依”，有 助于结束我国竞合( 罪数) 体系建构的混杂局面。 三类条款中，“数罪并罚”条款，是实质竞合( 数罪) 的处置原则，当无异议; 而“从特别规定”条款， 只要是坚持法条竞合与想象竞合应当严格区分的基本立场，就应当将其理解为法条竞合“特别法优于 普通法”处置原则的重申，是注意规定而非法律拟制。〔2 〕 唯“从一重处断”条款的情况较为复杂。一 般认为，“从一重处断”条款，首先是想象竞合处置原则的表征，但不同于“数罪并罚与实质竞合”、“从 特别规定与( 特别关系) 法条竞合”之间的“一对一”，从一重处断原则，并非想象竞合“独有”，在交差 关系法条竞合、牵连犯等多行为处断的一罪中，同样适用从一重处断。因此，厘清“从一重处断”条款 的性质，即此类条款究竟是哪个( 些) 竞合类型处置原则的表征，是“依法”构建我国竞合( 罪数) 体系 的基础。 本文认为，“从一重处断”条款，具有作为想象竞合、交差关系法条竞合以及牵连犯等多行为处断 一罪之处置原则表征的“三重属性”。其中，作为想象竞合的处置原则，乃是从一重处断最基本、最核 心的属性，因此，所有“从一重处断”条款，都应当首先被视为想象竞合处置原则的表征，作为想象竞合 处置原则的“从一重处断”条款的理解与适用，重点不在性质厘清，而在想象竞合犯的符合性判断，即 只有符合想象竞合构成特征的竞合关系，方能援用“从一重处断”条款; 而作为交差关系法条竞合、牵 连犯等多行为处断的一罪之处置原则表征的属性，则需要首先判断作出如此解读的可能性( 是否溢出 立法的语义范围) ，尤其是在 12 处“从一重处断”条款中，是否存在“专属于”交差关系法条竞合、牵连 犯等多行为处断的一罪之处置原则表征的“从一重处断”条款? 在得出肯定结论的基础上，具有“三重 属性”的“从一重处断”条款，与“单一属性”的“数罪并罚”条款、“从特别规定”条款一起，共同成为我 国竞合( 罪数) 体系建构的“法律依据”。 二、竞合条款: 基本属性与三分格局 如上所述，分则竞合处置条款的类型化、规模化，《修九》居功至伟。《修九》关于竞合条款的修正 · 99 · “从一重处断”竞合条款的理解与适用 王彦强 〔2 〕 学理上将法条竞合划分为“特别关系”、“补充关系”、“吸收关系”等类型。不过，诚如学者所言，不同关系间并非绝对，仅是观察 角度不同所赋予的概念差异而已; 特别关系与补充关系，不过是构成要件体系之静态观察角度不同而已，吸收关系亦可谓特别 关系在具体适用时之相对应关系，吸收关系可以说就是一种特别关系或者补充关系。参见柯耀程: 《刑法竞合论》，2012 年作者 自版，第 232 页以下; 张明楷: 《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 686 页以下。如此，不区分类型或者 用“特别关系”统一称之，皆不为过
《比较法研究》2017年第6期共10处：2处是改立“数罪并罚”条款；（3】其余8处都是“从一重处断”条款的增设。经《修八》、《修九》修正后的刑法，“从一重处断”条款从原来的3处陡增至12处《修八》1处，《修九》8处）。对《修九》陡增的8处“从一重处断”条款，学者陈洪兵认为，这说明立法者无意严格区分法条竞合与想象竞合，无心争论竞合时的适用原则是特别法优先还是重法优先，而是主张一种“大竞合论”，即不必严格区分法条竞合与想象竞合并认为立法者已经厌倦了是“特别法优先”还是“重法优先”的无谓争论，认可了无论法条竞合还是想象竞合，均从一重处罚。但在本文看来，这至多算是论者基于自己的“大竞合论”立场，对立法的另类解读或对立法者意图的“瑞测”罢了。本文观点正好相反《修九》恰恰体现了立法者“特意区分”的意图，正是对不必区分的“大竞合”立场的否定。理由是《修九》后，12个“从一重处断”条款，与6个“从特别规定”条款、10个“数罪并罚”条款三足鼎立、遥相辉映；这些条款都是刑法分则中有关犯罪竞合处置原则的明文规定。大体上讲，从一重处断、从特别规定和数罪并罚，分别对应想象竞合、法条竞合和实质竞合（数罪）的处置原则，分别采用“依照处罚较重的规定定罪处罚”、“本法另有规定的，依照规定”和“依照数罪并罚的规定处罚”等不同措辞，其本身就已彰显立法区别对待的基本立场，又怎能说立法无意区分呢？如果立法者真的“无意区分”，“厌倦了争论”，那为何不借“修正案”的契机，删除“从特别规定”条款，以“从一重处断”一统天下呢？举手之劳便可一劳永逸、彻底消除分歧，何乐而不为呢？或许论者的意思是说，本次刑法修正，“从一重处断“条款大幅增加，却未见“从特别规定”条款的增设，所有情况一律“从一重处断”，这表明立法者“无意区分”的意向。不过，这一判断，唯有在当且仅当新增条文本应订立“从特别规定”条款，而立法者却有意不为、取而代之以“从一重处断”条款的情况下方能成立。但事实并非如此。在一个国家刑法典的主体内容（核心罪名）架构已基本形成后，对刑法典的局部修正，无论力度多大，只要不是涉及新兴法益抑或全新行为类型的增设（犯罪化），都至多是在原有罪名基础上的补充或完善而已。前述新增的8个“从一重处断”条款所涉罪名，或是预备行为的实行化，或是共犯行为的正犯化，又或是传统行政违法行为的犯罪化，都只是对刑法核心罪名保护之传统法益的延伸或提前保护而已，这些条文（罪名）本身就仅起补充、延伸或前置性保护作用，自然不可能设置“提醒适用特别法条”的“从特别规定”条款；易言之，规定“从一重处断”条款的那些法条（罪名），本身即是特别法条性质，怎么可能出现只有在普通法条（罪名）中才会出现的“从特别规定”条款呢？反倒是这些延伸型、前置化的罪名，因为其实行行为的定型化程度不高，该实行行为往往同时又成为其他犯罪之预备行为或共犯行为，因而涉及本罪与其他犯罪二罪法益，为避免评价不充分、重罪轻判，而有“从一重处断”之想象竞合处置原则的明文必要。总之，刑法分则中的竞合条款，在规范明文上即包含“从一重处断”条款、“从特别规定”条款和“数罪并罚”条款三种类型，处置原则的不同表述本身就表明立法者明确区分想象竞合、法条竞合和实质竞合的基本立场：恰恰是经由《修九》修正，使原本数量最少、最零散的“从一重处断”条款类型“实力大增”，形成“一方势力”，如此方有刑法中三类竞合条款“三足鼎力、区分对待”局面的基本形成。当然，由于从一重处断乃是想象竞合、牵连犯等竞合形态“共享”的处置原则，“从一重处断”条款的激增，使得对此类条款的理解与适用问题更加突出。（3）即《修九》第33条、第42条在《刑法》第300条“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”和第358条“组织卖淫罪、强迫卖淫罪”中改立（增设：“犯本罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。“这两个“数罪并罚”条款所谓意义重大：它结束了原刑法对组织型犯罪中又有其他犯罪行为时，或数罪并罚、或按法定的一罪处罚、或作为本罪法定刑升格事由的混杂局面，实现了此类犯罪实质竞合处置原则的统一。·100·(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
共 10 处: 2 处是改立“数罪并罚”条款; 〔3 〕其余 8 处都是“从一重处断”条款的增设。经《修八》、《修 九》修正后的刑法，“从一重处断”条款从原来的 3 处陡增至 12 处( 《修八》1 处，《修九》8 处) 。对《修 九》陡增的 8 处“从一重处断”条款，学者陈洪兵认为，这说明立法者无意严格区分法条竞合与想象竞 合，无心争论竞合时的适用原则是特别法优先还是重法优先，而是主张一种“大竞合论”，即不必严格 区分法条竞合与想象竞合; 并认为立法者已经厌倦了是“特别法优先”还是“重法优先”的无谓争论， 认可了无论法条竞合还是想象竞合，均从一重处罚。但在本文看来，这至多算是论者基于自己的“大 竞合论”立场，对立法的另类解读或对立法者意图的“揣测”罢了。本文观点正好相反: 《修九》恰恰体 现了立法者“特意区分”的意图，正是对不必区分的“大竞合”立场的否定。理由是: 《修九》后，12 个“从一重处断”条款，与 6 个“从特别规定”条款、10 个“数罪并罚”条款三足鼎立、 遥相辉映; 这些条款都是刑法分则中有关犯罪竞合处置原则的明文规定。大体上讲，从一重处断、从 特别规定和数罪并罚，分别对应想象竞合、法条竞合和实质竞合( 数罪) 的处置原则，分别采用“依照处 罚较重的规定定罪处罚”、“本法另有规定的，依照规定”和“依照数罪并罚的规定处罚”等不同措辞， 其本身就已彰显立法区别对待的基本立场，又怎能说立法无意区分呢? 如果立法者真的“无意区分”， “厌倦了争论”，那为何不借“修正案”的契机，删除“从特别规定”条款，以“从一重处断”一统天下呢? 举手之劳便可一劳永逸、彻底消除分歧，何乐而不为呢? 或许论者的意思是说，本次刑法修正，“从一重处断”条款大幅增加，却未见“从特别规定”条款的 增设，所有情况一律“从一重处断”，这表明立法者“无意区分”的意向。不过，这一判断，唯有在当且 仅当新增条文本应订立“从特别规定”条款，而立法者却有意不为、取而代之以“从一重处断”条款的 情况下方能成立。但事实并非如此。在一个国家刑法典的主体内容( 核心罪名) 架构已基本形成后， 对刑法典的局部修正，无论力度多大，只要不是涉及新兴法益抑或全新行为类型的增设( 犯罪化) ，都 至多是在原有罪名基础上的补充或完善而已。前述新增的 8 个“从一重处断”条款所涉罪名，或是预 备行为的实行化，或是共犯行为的正犯化，又或是传统行政违法行为的犯罪化，都只是对刑法核心罪 名保护之传统法益的延伸或提前保护而已，这些条文( 罪名) 本身就仅起补充、延伸或前置性保护作 用，自然不可能设置“提醒适用特别法条”的“从特别规定”条款; 易言之，规定“从一重处断”条款的那 些法条( 罪名) ，本身即是特别法条性质，怎么可能出现只有在普通法条( 罪名) 中才会出现的“从特别 规定”条款呢? 反倒是这些延伸型、前置化的罪名，因为其实行行为的定型化程度不高，该实行行为往 往同时又成为其他犯罪之预备行为或共犯行为，因而涉及本罪与其他犯罪二罪法益，为避免评价不充 分、重罪轻判，而有“从一重处断”之想象竞合处置原则的明文必要。 总之，刑法分则中的竞合条款，在规范明文上即包含“从一重处断”条款、“从特别规定”条款和 “数罪并罚”条款三种类型，处置原则的不同表述本身就表明立法者明确区分想象竞合、法条竞合和实 质竞合的基本立场; 恰恰是经由《修九》修正，使原本数量最少、最零散的“从一重处断”条款类型“实 力大增”，形成“一方势力”，如此方有刑法中三类竞合条款“三足鼎力、区分对待”局面的基本形成。 当然，由于从一重处断乃是想象竞合、牵连犯等竞合形态“共享”的处置原则，“从一重处断”条款的激 增，使得对此类条款的理解与适用问题更加突出。 · 001 · 《比较法研究》 2017 年第 6 期 〔3 〕 即《修九》第 33 条、第 42 条在《刑法》第 300 条“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”和第 358 条“组织卖淫 罪、强迫卖淫罪”中改立( 增设) : “犯本罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这两个“数罪并罚”条款所谓意义 重大: 它结束了原刑法对组织型犯罪中又有其他犯罪行为时，或数罪并罚、或按法定的一罪处罚、或作为本罪法定刑升格事由的 混杂局面，实现了此类犯罪实质竞合处置原则的统一
“从一重处断”竞合条款的理解与适用王彦强三、从一重处断：作为想象竞合处置原则的表征“从一重处断“条款，其基本表述为“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对此，首先应当理解为，当实施的前款行为“同时”构成其他犯罪时，从一重罪论处，亦即当一个行为同时该当前款犯罪与其他犯罪时，从一重处断。因此“从一重处断”条款首先（也是最主要的）应当理解为想象竞合处置条款。（4）在性质上，将“从一重处断”条款理解为想象竞合处置原则的表征，并无太多异议。因此，作为“想象竞合处置原则”表征的“从一重处断”条款，重点不在理解，而在适用，即重点不在于此类条款“能否被视为想象竞合处置原则”的性质判断，而在于判断某一具体场合是否确实符合想象竞合的特征，而有援引此类条款之必要和必须。想象竞合可谓“一行为数罪一罚”（不同于法条竞合的“一行为一罪一罚”和实质竞合的“数行为数罪并罚），乃一行为侵害了数法益，同时触犯了数个刑法法规（罪名），必须将所有同时被触犯的刑法法规一一列出，方能完整呈现其全部的不法内容。此所谓想象竞合最突出的特质一“明示机能”（Klarstellungsfunktion，亦译作“厘清机能”、“明白记载功能”等。“所谓“从一重处断”，不应该是在判决主文中仅宣告以一罪名的意思，而是就其法定刑的部分以其中的重者为标准（单一刑罚）的意思。“实务上对于想象竞合一行为处罚数罪名的情形，在主文中只宣告重罪的罪名，显然是对所谓“从一重处断意思的严重误解。”（5）由此可见，想象竞合犯成立，必须是行为人实施的一个行为，侵犯了数个法益，非单一罪名可以完整评价该行为不法全貌，唯有同时宣告数罪，但又因为仅有单一行为（毕竞不同于“数个行为”侵害数法益、触犯数罪名），而选择较重之罪的刑罚处罚。6）因此“一行为”和“数法益”，即是判断想象竞合的两个标准。以下主要结合颇具争议的危险驾驶罪与相关罪名的竞合关系，对两个标准具体展开论述。(一)一行为既是“想象竞合”，前提必须只有“一个行为”，即行为单数，这是想象竞合区别于实质竞合的本质特征。行为单数的认定，乃是竞合论前提判断的核心问题，然“什么情况下存在一个行为，什么场合下是数个行为，乃竞合论最重要的问题，但至今都没有得到满意的解决”。7）限于本文主题，在此无法详尽展开。一般说来，对作为评价客体的行为单数（一行为）的判断，应当坚持从事实层面入手：主观上，行为应当源自单一的主观动机；客观上，行为必须是具有一致性的单一事实情状；就“有前款行为，（4）参见张明楷《刑法学》，法律出版社2016年版，第489页。（5）黄荣坚《基础刑法学》下），元照出版有限公司2012年版，第945、888页。（6）将想象竞合的从一重处断，理解为“在判决书中逐一列出行为所触犯的罪名，仅按其中较重犯罪的法定刑处罚（科处一个刑罚）“，即“宣告数罪，仅按重罪的法定刑处断”。这样是否与“从一重处断”条款“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的表述不契合呢？对此，张明楷教投精当地指出，二者间并不矛盾“一方面，既然行为“同时构成其他犯罪，判决书当然必须写明行为构成哪些犯罪（实现想象竞合的明示机能），否则就不可能“依照处罚较重的规定定罪处罚”。另一方面，判决书不可能既肯定行为构成数罪，同时又否认较轻犯罪的成立。所谓依照处罚较重的规定定罪处罚，也可以理解为在指出行为同时构成数罪的情况下，按照行为所构成的较重犯罪选择法定刑。参见注4引书，第489页。(7)Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Band II, C.H. Beck, 2003, S. 799.德国学者Hopfner甚至绝望地表示“严格区分行为单数与行为复数的界线，根本不存在，此无异是缘木求鱼的无解问题。"Vgl.Hopfner，Einheit undMehrheit derVerbrechenI.Bd.1901，S.246.转引自柯耀程，同注2引书，第95页。·101:(C)1994-2019 China AcademicJournalElectronic Publishing House,All rights reserved.http://www.cnki.net
三、从一重处断: 作为想象竞合处置原则的表征 “从一重处断”条款，其基本表述为: “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定 罪处罚。”对此，首先应当理解为，当实施的前款行为“同时”构成其他犯罪时，从一重罪论处，亦即当一 个行为同时该当前款犯罪与其他犯罪时，从一重处断。因此，“从一重处断”条款首先( 也是最主要 的) 应当理解为想象竞合处置条款。〔4 〕 在性质上，将“从一重处断”条款理解为想象竞合处置原则的表征，并无太多异议。因此，作为“想 象竞合处置原则”表征的“从一重处断”条款，重点不在理解，而在适用，即重点不在于此类条款“能否 被视为想象竞合处置原则”的性质判断，而在于判断某一具体场合是否确实符合想象竞合的特征，而 有援引此类条款之必要和必须。 想象竞合可谓“一行为数罪一罚”( 不同于法条竞合的“一行为一罪一罚”和实质竞合的“数行为 数罪并罚”) ，乃一行为侵害了数法益，同时触犯了数个刑法法规( 罪名) ，必须将所有同时被触犯的刑 法法规一一列出，方能完整呈现其全部的不法内容。此所谓想象竞合最突出的特质———“明示机能” ( Klarstellungsfunktion，亦译作“厘清机能”、“明白记载功能”等) 。“所谓‘从一重处断’，不应该是在判 决主文中仅宣告以一罪名的意思，而是就其法定刑的部分以其中的重者为标准( 单一刑罚) 的意思。” “实务上对于想象竞合一行为处罚数罪名的情形，在主文中只宣告重罪的罪名，显然是对所谓‘从一重 处断’意思的严重误解。”〔5 〕由此可见，想象竞合犯成立，必须是行为人实施的一个行为，侵犯了数个 法益，非单一罪名可以完整评价该行为不法全貌，唯有同时宣告数罪，但又因为仅有单一行为( 毕竟不 同于“数个行为”侵害数法益、触犯数罪名) ，而选择较重之罪的刑罚处罚。〔6 〕 因此，“一行为”和“数 法益”，即是判断想象竞合的两个标准。 以下主要结合颇具争议的危险驾驶罪与相关罪名的竞合关系，对两个标准具体展开论述。 ( 一) 一行为 既是“想象竞合”，前提必须只有“一个行为”，即行为单数，这是想象竞合区别于实质竞合的本质 特征。行为单数的认定，乃是竞合论前提判断的核心问题，然“什么情况下存在一个行为，什么场合下 是数个行为，乃竞合论最重要的问题，但至今都没有得到满意的解决”。〔7 〕 限于本文主题，在此无法 详尽展开。一般说来，对作为评价客体的行为单数( 一行为) 的判断，应当坚持从事实层面入手: 主观 上，行为应当源自单一的主观动机; 客观上，行为必须是具有一致性的单一事实情状; 就“有前款行为， · 101 · “从一重处断”竞合条款的理解与适用 王彦强 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2016 年版，第 489 页。 黄荣坚: 《基础刑法学》( 下) ，元照出版有限公司 2012 年版，第 945、888 页。 将想象竞合的从一重处断，理解为“在判决书中逐一列出行为所触犯的罪名，仅按其中较重犯罪的法定刑处罚( 科处一个刑 罚) ”，即“宣告数罪，仅按重罪的法定刑处断”。这样是否与“从一重处断”条款“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较 重的规定定罪处罚”的表述不契合呢? 对此，张明楷教授精当地指出，二者间并不矛盾: “一方面，既然行为‘同时构成其他犯 罪’，判决书当然必须写明行为构成哪些犯罪( 实现想象竞合的明示机能) ，否则就不可能‘依照处罚较重的规定定罪处罚’。另 一方面，判决书不可能既肯定行为构成数罪，同时又否认较轻犯罪的成立。所谓‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，也可以理解 为在指出行为同时构成数罪的情况下，按照行为所构成的较重犯罪选择法定刑。”参见注 4 引书，第 489 页。 Claus Ｒoxin，Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Erscheinungsformen der Straftat，Band II，C． H． Beck，2003，S． 799． 德国学者 Hpfner 甚至绝望地表示: “严格区分行为单数与行为复数的界线，根本不存在，此无异是缘木求鱼的无解问题。”Vgl． Hpfner， Einheit und Mehrheit der Verbrechen Ⅰ． Bd． 1901，S． 246． 转引自柯耀程，同注 2 引书，第 95 页
《比较法研究》2017年第6期同时构成其他犯罪”中“同时”的理解而言，应当认为“同时构成要件实现的行为，必须存在重叠的关系。8）举例而言：当危险驾驶行为（如醉驾）过失导致人员伤亡等严重结果发生（符合交通肇事罪的犯罪构成）时，危险驾驶罪和交通肇事罪的竞合关系当如何认定？（以下简称“例1”）对此，学理上存在“结果加重犯说”（9)（“转化犯说”(10）、“想象竞合说”以及“实质竞合（数罪）说”等不同主张。尽管“结果加重犯（法条竞合）”与“想象竞合”存在本质区别，但有一点是相同的，即都坚持例1情形仅有“一行为（行为单数）；这与建立在“二行为（行为复数）基础上的“实质竞合说”截然不同。例如，持“想象竞合说”的梁根林教授指出，无论是1)“严格和绝对存在范畴内同一时点上”的危险驾驶行为“同时又构成其他犯罪”的，如醉酒的行为人刚刚打火启动汽车上路，即将正在汽车前方道路正常行走的行人当场撞死，或车辆启动上路行驶即失控在人来车往的道路上横冲直撞的：还是2②“非严格和绝对存在范畴内的同一时点上”的危险驾驶行为“同时构成其他犯罪”，即在持续的危险驾驶过程中致人死亡的，如醉酒后驾驶机动车行走10公里后，路遇行人正常穿行斑马线避之不及，将其当场撞死的，都应评价为“一个行为造成数个不同的危害结果”。11)但“实质竞合说”却主张，一开始追逐竞驶或醉酒驾驶就肇事的，成立危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合；追逐竞驶或醉酒驾驶一段时间后肇事的，因行为主要部分并不重叠，成立危险驾驶罪与交通肇事罪，数罪并罚。即对“严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第①种情形，论者认为是一行为（行为单数）的想象竞合：而对“非严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第②种情形，则主张是二行为（行为复数）的数罪并罚（实质竞合）。在本文看来，实质竞合说”值得商椎：将“非严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第②种情形视为两个行为，显然忽略了危险驾驶罪的继续犯特征。危险驾驶行为具有继续性，以醉驾为例，从车辆启动开始驾驶行为到车辆停泊结束驾驶行为，整个过程都是一个连续的驾驶行为，除非有明显的主观上的犯意转化和客观上的行为变更（例如，行为人醉酒驾驶10公里后，路遇警察，为逃避刑责，严重超速逆行的），难以人为地将一个连续的驾驶行为切割为两个阶段的两个行为。诚如学者所言“醉态驾车是继续犯，如果在仍处醉态下肇事，继续行为并不会因为后来的肇事行为而变成两个行为。”(12)这就好比对于非法拘禁致人伤亡的行为，不能因为伤亡结果的发生，而将持续的拘禁行为一分为二，（8）德国学者Maiwald将这种情况称为“行为人之行为属于同时的构成要件实现“（simultaneTathestandsverwirklichung），认为同时构成要件实现的行为，必须至少具备部分同一时，亦即所实现的构成要件，在结构关系上，必须是属于重叠的关系，如此一行为的认定方得成立，亦即行为具备有所谓“双重类型性”（Doppeltypizitat)时，方能视为单一行为。Vgl.Maiurald，DienatirlicheHand-lungseinheit1964，S.93.S.104；转引自柯耀程，同注2引书，第134-135页。此说主张，例1仅构成交通肇事罪一罪，此时的交通肇事罪乃是危险驾驶罪的结果加重犯。参见张明楷《危险驾驶罪的基本间（9）题》，载《政法论坛》2012年第6期，第140页。基本犯与（结果）加重犯乃典型的法条竞合特别关系，可见“结果加重犯说“就是“法条竞合说”。（10）冯军教授持“转化犯”说。他认为，危险驾驶罪从一重处罚条款，是关于转化犯的规定，因为在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其他犯罪，从而需要按照发挥了转化作用的重罪来处罚：简言之醇酒驾驶行为过失致人伤亡的，转化为交通肇事罪。参见冯军《论（刑法）第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期，第152-153页。不过，既然是实施的基本犯罪行为（危险驾驶行为)过失导致基本犯罪以外的加重结果（致人伤亡），且刑法又明确就该结果规定了加重法定刑的，所谓的转化犯完全符合结果加重犯的基本特征，正如梁根林教授所言“在冯军教授看来，危险驾驶罪是过失抽象危险犯，交通肇事罪则是作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪的结果加重犯。梁根林《《刑法）第133条之一第2款的法教义学分析》，载《法学》2015年第3期，第54页。(11)参见梁根林：同注10引文，第59-60页。(12）许玉秀《一罪与数罪之分界一—自然的行为概念》,载《台湾本土法学杂志》第46期（2003年），第98页。·102·(C)1994-2019 China AcademicJournalElectronic Publishing House,All rights reserved.http://www.cnki.net
同时构成其他犯罪”中“同时”的理解而言，应当认为“同时构成要件实现的行为，必须存在重叠的关 系”。〔8 〕 举例而言: 当危险驾驶行为( 如醉驾) 过失导致人员伤亡等严重结果发生( 符合交通肇事罪的犯罪 构成) 时，危险驾驶罪和交通肇事罪的竞合关系当如何认定? ( 以下简称“例 1”) 对此，学理上存在“结果加重犯说”〔9 〕( “转化犯说”〔10〕) 、“想象竞合说”以及“实质竞合( 数罪) 说”等不同主张。 尽管“结果加重犯( 法条竞合) ”与“想象竞合”存在本质区别，但有一点是相同的，即都坚持例 1 情形仅有“一行为”( 行为单数) ; 这与建立在“二行为”( 行为复数) 基础上的“实质竞合说”截然不同。 例如，持“想象竞合说”的梁根林教授指出，无论是①“严格和绝对存在范畴内同一时点上”的危险驾 驶行为“同时又构成其他犯罪”的，如醉酒的行为人刚刚打火启动汽车上路，即将正在汽车前方道路正 常行走的行人当场撞死，或车辆启动上路行驶即失控在人来车往的道路上横冲直撞的; 还是②“非严 格和绝对存在范畴内的同一时点上”的危险驾驶行为“同时构成其他犯罪”，即在持续的危险驾驶过程 中致人死亡的，如醉酒后驾驶机动车行走 10 公里后，路遇行人正常穿行斑马线避之不及，将其当场撞 死的，都应评价为“一个行为造成数个不同的危害结果”。〔11〕 但“实质竞合说”却主张，一开始追逐竞驶或醉酒驾驶就肇事的，成立危险驾驶罪与交通肇事罪的 想象竞合; 追逐竞驶或醉酒驾驶一段时间后肇事的，因行为主要部分并不重叠，成立危险驾驶罪与交 通肇事罪，数罪并罚。即对“严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第①种情形，论者认为是一行为 ( 行为单数) 的想象竞合; 而对“非严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第②种情形，则主张是二行 为( 行为复数) 的数罪并罚( 实质竞合) 。 在本文看来，“实质竞合说”值得商榷: 将“非严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第②种情形 视为两个行为，显然忽略了危险驾驶罪的继续犯特征。危险驾驶行为具有继续性，以醉驾为例，从车 辆启动开始驾驶行为到车辆停泊结束驾驶行为，整个过程都是一个连续的驾驶行为，除非有明显的主 观上的犯意转化和客观上的行为变更( 例如，行为人醉酒驾驶 10 公里后，路遇警察，为逃避刑责，严重 超速逆行的) ，难以人为地将一个连续的驾驶行为切割为两个阶段的两个行为。诚如学者所言: “醉态 驾车是继续犯，如果在仍处醉态下肇事，继续行为并不会因为后来的肇事行为而变成两个行为。”〔12〕 这就好比对于非法拘禁致人伤亡的行为，不能因为伤亡结果的发生，而将持续的拘禁行为一分为二， · 201 · 《比较法研究》 2017 年第 6 期 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 德国学者 Maiwald 将这种情况称为“行为人之行为属于同时的构成要件实现”( simultane Tatbestandsverwirklichung) ，认为同时构 成要件实现的行为，必须至少具备部分同一时，亦即所实现的构成要件，在结构关系上，必须是属于重叠的关系，如此一行为的 认定方得成立，亦即行为具备有所谓“双重类型性”( Doppeltypizitt) 时，方能视为单一行为。Vgl． Maiwald，Die natürliche Handlungseinheit 1964，S． 93． S． 104; 转引自柯耀程，同注 2 引书，第 134 － 135 页。 此说主张，例 1 仅构成交通肇事罪一罪，此时的交通肇事罪乃是危险驾驶罪的结果加重犯。参见张明楷: 《危险驾驶罪的基本问 题》，载《政法论坛》2012 年第 6 期，第 140 页。基本犯与( 结果) 加重犯乃典型的法条竞合特别关系，可见，“结果加重犯说”就是 “法条竞合说”。 冯军教授持“转化犯”说。他认为，危险驾驶罪从一重处罚条款，是关于转化犯的规定，因为在道路上醉酒驾驶机动车而成立的 危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其他犯罪，从而需要按照发挥了转化作用的重罪来处罚; 简言之，醉 酒驾驶行为过失致人伤亡的，转化为交通肇事罪。参见冯军: 《论〈刑法〉第 133 条之 1 的规范目的及其适用》，载《中国法学》 2011 年第 5 期，第 152 － 153 页。不过，既然是实施的基本犯罪行为( 危险驾驶行为) 过失导致基本犯罪以外的加重结果( 致人 伤亡) ，且刑法又明确就该结果规定了加重法定刑的，所谓的转化犯完全符合结果加重犯的基本特征，正如梁根林教授所言: “在 冯军教授看来，危险驾驶罪是过失抽象危险犯，交通肇事罪则是作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪的结果加重犯。”梁根林: 《〈刑法〉第 133 条之一第 2 款的法教义学分析》，载《法学》2015 年第 3 期，第 54 页。 参见梁根林: 同注 10 引文，第 59 － 60 页。 许玉秀: 《一罪与数罪之分界———自然的行为概念》，载《台湾本土法学杂志》第 46 期( 2003 年) ，第 98 页