罪数论与竞合论探究张明楷*摘要：只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系，才能根据我国刑法规定、学术背景与司法实践完善我国的靠数论。罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究方法略有不同（但不矛盾），部分用语与归类有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。我国刑法理论不可能同时全面引入德国的竞合论与日本的罪数论。德国竞合论的下位概念与我国罪数论对应的下位概念的内涵、外延存在明显区别。在我国既有的学未背景下，虽然可以吸收竞合论的部分内容，但是不可能完全以竞合论取代靠数论。我国的罪数论仍应以一罪与数靠的区分作为逻辑起点，将数罪现象分为单纯的一罪（包括法条竞合）、包括的一罪、科刑的一罪（包括想象竞合与不必并罚的牵连犯）、实质的数罪（实质竞合）四类展开研究，至于是使用竞合论的名称还是使用罪数论的名称并不重要。关键词：罪数论竞合论单纯的一罪包括的一罪科刑的一罪实质的数罪DOl:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2016.01.01220世纪80年代初，我国刑法学界没有在犯罪论中研究罪数与竞合问题，只是在刑罚论的数罪并罚中讨论非数罪并罚的几类情况或者不适用数罪并罚的情况。②从20世纪80年代末开始，我国刑法学界大体上借鉴了日本刑法理论中的罪数论，但是这种借鉴具有片断性与渐进性，没有完全将日本的罪数论体系引入我国刑法理论。随后，德国的竞合论（包括法条竞合、想象竞合与实质竞合）被介绍到我国。于是，有学者提出：“竞合犯理论应当在罪数论之外谋取其生存和发展空间，形成与罪数论相对独立的理论体系。因此，竞合理论与罪数理论应当是两个具有交叉关系的独立理论系统”。④也有学者主张，我国刑法理论应当由竞合论替代原有的罪数论。罪数论与竞合论究竞是什么关系是一个值得研究的重要间题。只有解决这一问题，才能根据我国刑法的规定，决定是选择完善罪数论还是选择完善竞合论，抑或选择采用其他方法（如将罪数论与竞合论相并列或者将罪数论与竞合论相并合）。一、罪数论与竞合论的区别何在罪数，从用语本身就可以得知其基本含义，即行为人所犯之罪的数量。竞合，大体是指汇合、重合。我国有学者解释道：“从词义上说，竞者，争也。合者，符合、该当也。竞合就是争相符合，或同时该当之意。”日本的辞书也对竞合的含义作了解释：竞合的日常含义是指竞争、竞赛、争夺；作为法律用语，竞合清华大学法学院教授、博士生导师①参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第276页以下。参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第265页以下，2参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第210页以下。?刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版，第22页。?参见陈兴良：《刑法竞合论》，《法商研究》2006年第2期：陈兴良：《从罪数论到竞合论一一一个学术史的考察》，《现代法学》2011年第5期，陈兴良、龚培华、李奇路：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第22页。?.116·(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
罪数论与竞合论探究 张 明 楷＊ 摘要：只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系，才能根据我国刑法规定、学术背景与司法 实践完善我国的罪数论。罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究方法略有不同（但 不矛盾），部分用语与归类有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。我国刑法理论不可能同时 全面引入德国的竞合论与日本的罪数论。德国竞合论的下位概念与我国罪数论对应的下位概念的内涵、 外延存在明显区别。在我国既有的学术背景下，虽然可以吸收竞合论的部分内容，但是不可能完全以竞合 论取代罪数论。我国的罪数论仍应以一罪与数罪的区分作为逻辑起点，将数罪现象分为单纯的一罪（包括 法条竞合）、包括的一罪、科刑的一罪（包括想象竞合与不必并罚的牵连犯）、实质的数罪（实质竞合）四类展 开研究，至于是使用竞合论的名称还是使用罪数论的名称并不重要。 关键词：罪数论 竞合论 单纯的一罪 包括的一罪 科刑的一罪 实质的数罪 ２０世纪８０年代初，我国刑法学界没有在犯罪论中研究罪数与竞合问题，只是在刑罚论的数罪并罚中 讨论非数罪并罚的几类情况①或者不适用数罪并罚的情况。② 从２０世纪８０年代末开始，我国刑法学界大 体上借鉴了日本刑法理论中的罪数论，但是这种借鉴具有片断性与渐进性，没有完全将日本的罪数论体系 引入我国刑法理论。③ 随后，德国的竞合论（包括法条竞合、想象竞合与实质竞合）被介绍到我国。于是， 有学者提出：“竞合犯理论应当在罪数论之外谋取其生存和发展空间，形成与罪数论相对独立的理论体系。 因此，竞合理论与罪数理论应当是两个具有交叉关系的独立理论系统”。④ 也有学者主张，我国刑法理论 应当由竞合论替代原有的罪数论。⑤ 罪数论与竞合论究竟是什么关系是一个值得研究的重要问题。只有解决这一问题，才能根据我国刑 法的规定，决定是选择完善罪数论还是选择完善竞合论，抑或选择采用其他方法（如将罪数论与竞合论相 并列或者将罪数论与竞合论相并合）。 一、罪数论与竞合论的区别何在 罪数，从用语本身就可以得知其基本含义，即行为人所犯之罪的数量。竞合，大体是指汇合、重合。我 国有学者解释 道：“从 词 义 上 说，竞 者，争 也。合 者，符 合、该 当 也。竞 合 就 是 争 相 符 合，或 同 时 该 当 之 意。”⑥日本的辞书也对竞合的含义作了解释：竞合的日常含义是指竞争、竞赛、争夺；作为法律用语，竞合 · ６１１ · ＊ ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 清华大学法学院教授、博士生导师 参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社１９８２年版，第２７６页以下。 参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社１９８１年版，第２６５页以下。 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社１９８９年版，第２１０页以下。 刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社２００５年版，第２２页。 参见陈兴良：《刑法竞合论》，《法商研究》２００６年第２期；陈兴良：《从罪数论到竞合论———一个学术史的考察》，《现代法学》２０１１年 第５期。 陈兴良、龚培华、李奇路：《法条竞合论》，复旦大学出版社１９９３年版，第２２页。 DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2016.01.012
罪数论与竞合论探究是指“就单一事实或要件的评价或评价效果的重复”。①德国的罗克辛教授指出，竞合的字面含义是汇合、聚集。②综合上述字面解释大体可以认为，竞合既可能指一个行为符合或触犯数个法条，也可能指数个行为汇合、聚焦在一起。日本的松原芳博教授指出：“罪数论所讨论的是，某个事实成立几个犯罪。犯罪竞合论所讨论的是，在一个人成立数个犯罪的场合，应当科处什么样的刑罚。”我国台湾地区的甘添贵教授指出：“唯罪数论，既为探讨之个数或单复之理论，正确言之，并非探讨已经成立之犯罪的个数，而系探讨成立一个具体之犯罪，抑或者成立数个具体犯罪之理论。因此，罪数论，乃系具体犯罪成立阶段之问题。至对于已经成立之数个具体犯罪之关系，如何予以处罚，则非罪数论之问题，而系犯罪竞合论之问题，乃系对于已经成立之数个具体之犯罪，应对之如何予以科刑之间题。”上述两位学者的表述给人的印象是，罪数论旨在解决行为成立犯罪的数量问题，属于犯罪论的问题；而竞合论则是在成立数个具体犯罪之后解决如何适用法条、如何科处刑罚的问题，因而属于刑罚论的问题。然而，事实并非完全如此。首先，日本的罪数论也讨论如何适用法条、如何科处刑罚的问题。例如，日本刑法学者无一例外地会在教科书的罪数论中讨论法条竞合及其适用规则，只不过通常将法条竞合作为单纯的一罪或本来的一罪一种情形来讨论。又如，日本的罪数论中存在“科刑上的一罪”的概念，其中包括想象竞合与牵连犯，意指行为虽然触犯数罪，但是仅按一个重罪的法定刑科处刑罚。再如，日本刑法理论在讨论并合罪（没有经过确定裁判的数罪）时也论述并合罪的加重主义、吸收主义与并科主义等处理方法，这显然不是单纯对罪数的讨论，而是涉及如何科处刑罚的问题。由此看来，日本的罪数论实际上包含德国竞合论中的法条竞合、想象竞合与实质竞合的内容。其次，德国的竞合论也并非不讨论罪数问题。例如，德国在竞合论中首先讨论行为单数（或行为单一）与行为复数问题。行为单数既包括自然意义上的行为，也包括自然的行为单数与构成要件的行为单数。只要确定行为属于复数，就成立数罪即实质竞合。反之，行为单数就排除实质竞合（数罪）的可能性，剩下的只是法条竞合与想象竞合的区分。另外，由于行为单数包括构成要件的行为单数，其与日本罪数论关于一罪与数罪的区分所采用的“构成要件标准说”大体只是表迷上的差异，因罗克辛教授明确指出：“实质竞合存在于数个犯罪行为在同一程序中被审判或者受制于事后的总和刑的形成的场合…行为单数与行为复数之间的区别，就已经说明了实施数个犯罪行为意味着什么…与想象竞合的区分相对应，存在异种类的实质竞合与同种类的实质竞合。在通过数个行为实施不同的犯罪行为时（如今天盗窃明天诈骗），就成立异种类的实质竞合；在通过数个行为数次实现同一构成要件时（如先后对不同的人实施身体伤害），就成立同种类的实质竞合”。③显然，其中的行为单数与行为复数的区分实际上是一罪与数罪的区分，只不过德国的竞合论没有像日本的罪数论那样频繁使用一罪、数罪的概念。最后，竞合论也并非只讨论“在一个人成立数个犯罪的场合应当科处什么样的刑罚”或“对于已经成立之数个具体犯罪之关系如何予以处罚”的间题，而是在一个人的行为违反数个法条或者触犯数个刑罚法规时，应当如何适用刑法、科处什么样的刑罚的间题。最典型的是在法条竞合的特别关系与补充关系的场［日］新村出编：《广辞苑》，岩波书店1983年第3版，第619页。?Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II.C.H.Beck,2003,S.797【[日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第443页。??甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版有限公司2006年版，第5页。?参见[日大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年第4版，第475页以下：[日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第413页以下：［[日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第390页以下；[日］山口厚：《刑法总论》，有斐图2007年第2版，第365页以下；等等。③参见[德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第475页以下，①事实上，有学者明确指出，行为属于单一就是一罪，行为复数就是数罪。Vgl.K.Kuhl，StrafrechtsAllgemeinerTeil,3.Aufl.FranzVahlen2000,S.857ff?C. Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck.2003.S.833..117:(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
是指“就单一事实或要件的评价或评价效果的重复”。① 德国的罗克辛教授指出，竞合的字面含义是汇合、 聚集。② 综合上述字面解释大体可以认为，竞合既可能指一个行为符合或触犯数个法条，也可能指数个行 为汇合、聚焦在一起。 日本的松原芳博教授指出：“罪数论所讨论的是，某个事实成立几个犯罪。犯罪竞合论所讨论的是，在 一个人成立数个犯罪的场合，应当科处什么样的刑罚。”③我国台湾地区的甘添贵教授指出：“唯罪数论，既 为探讨之个数或单复之理论，正确言之，并非探讨已经成立之犯罪的个数，而系探讨成立一个具体之犯罪， 抑或者成立数个具体犯罪之理论。因此，罪数论，乃系具体犯罪成立阶段之问题。至对于已经成立之数个 具体犯罪之关系，如何予以处罚，则非罪数论之问题，而系犯罪竞合论之问题，乃系对于已经成立之数个具 体之犯罪，应对之如何予以科刑之问题。”④ 上述两位学者的表述给人的印象是，罪数论旨在解决行为成立犯罪的数量问题，属于犯罪论的问题； 而竞合论则是在成立数个具体犯罪之后解决如何适用法条、如何科处刑罚的问题，因而属于刑罚论的问 题。然而，事实并非完全如此。 首先，日本的罪数论也讨论如何适用法条、如何科处刑罚的问题。例如，日本刑法学者无一例外地会 在教科书的罪数论中讨论法条竞合及其适用规则，只不过通常将法条竞合作为单纯的一罪或本来的一罪 一种情形来讨论。又如，日本的罪数论中存在“科刑上的一罪”的概念，其中包括想象竞合与牵连犯，意指 行为虽然触犯数罪，但是仅按一个重罪的法定刑科处刑罚。再如，日本刑法理论在讨论并合罪（没有经过 确定裁判的数罪）时也论述并合罪的加重主义、吸收主义与并科主义等处理方法，⑤这显然不是单纯对罪 数的讨论，而是涉及如何科处刑罚的问题。由此看来，日本的罪数论实际上包含德国竞合论中的法条竞 合、想象竞合与实质竞合的内容。 其次，德国的竞合论也并非不讨论罪数问题。例如，德国在竞合论中首先讨论行为单数（或行为单一） 与行为复数问题。行为单数既包括自然意义上的行为，也包括自然的行为单数与构成要件的行为单数。⑥ 只要确定行为属于复数，就成立数罪即实质竞合。⑦ 反之，行为单数就排除实质竞合（数罪）的可能性，剩 下的只是法条竞合与想象竞合的区分。另外，由于行为单数包括构成要件的行为单数，其与日本罪数论关 于一罪与数罪的区分所采用的“构成要件标准说”大体只是表述上的差异，因罗克辛教授明确指出：“实质 竞合存在于数个犯罪行为在同一程序中被审判或者受制于事后的总和刑的形成的场合.行为单数与行 为复数之间的区别，就已经说明了实施数个犯罪行为意味着什么.与想象竞合的区分相对应，存在异种 类的实质竞合与同种类的实质竞合。在通过数个行为实施不同的犯罪行为时（如今天盗窃明天诈骗），就 成立异种类的实质竞合；在通过数个行为数次实现同一构成要件时（如先后对不同的人实施身体伤害），就 成立同种类的实质竞合”。⑧ 显然，其中的行为单数与行为复数的区分实际上是一罪与数罪的区分，只不 过德国的竞合论没有像日本的罪数论那样频繁使用一罪、数罪的概念。 最后，竞合论也并非只讨论“在一个人成立数个犯罪的场合应当科处什么样的刑罚”或“对于已经成 立之数个具体犯罪之关系如何予以处罚”的问题，而是在一个人的行为违反数个法条或者触犯数个刑罚法 规时，应当如何适用刑法、科处什么样的刑罚的问题。最典型的是在法条竞合的特别关系与补充关系的场 · ７１１ · 罪数论与竞合论探究 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ［日］新村出编：《广辞苑》，岩波书店１９８３年第３版，第６１９页。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．７９７． ［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社２０１３年版，第４４３页。 甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版有限公司２００６年版，第５页。 参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂２０１２年第４版，第４７５页 以 下；［日］西 田 典 之：《刑 法 总 论》，弘 文 堂２０１０年 第２版，第 ４１３页以下；［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会２０１５年第６版，第３９０页以下；［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁２００７年第２ 版，第３６５页以下；等等。 参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社２０１５年版，第４７５页以下。 事实上，有学者明确指出，行为属于单一就是一罪，行为复数就是数罪。Ｖｇｌ．Ｋ．Ｋüｈｌ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｓＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，３．Ａｕｆｌ．，Ｆｒａｎｚ Ｖａｈｌｅｎ２０００，Ｓ．８５７ｆｆ． Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８３３．
法商研究2016年第1期（总第171期）合，德国的竞合论并不认为行为人的一个行为成立数个犯罪，只是认为它在形式上符合数个构成要件。松原芳博教授虽然认为罪数论与竞合论存在区别，但是同时指出：“：一罪这个单位也不是绝对的.因为一罪中除了单纯一罪外，还有包括一罪与科刑上一罪这样的形态或单位。因此，罪数论与犯罪竞合论的区别是相对的。二者常常会发生交错”。①基于这样的考虑，松原芳博教授在自已撰写的教科书中，将传统的罪数论改称为“罪数论·犯罪竞合论”。甘添贵教授在指出罪数论与竞合论的区别后则认为：“实际上，德、日学界对此理论之用语，虽有差异，究其内容，并无多大差别。盖无论称为罪数论抑或名为犯罪竞合论，均涵括处理两个问题：一、在犯罪成立阶段，被告所犯之罪究属一罪抑或数罪？二、在犯罪处罚阶段，对于已成立数个犯罪，究应如何予寸于有关探讨犯罪之个数及其如何处罚之理N论，本书仍将其称为罪数论”。③甘添贵教授在其所撰的教科书中，也依然使用“罪数论”的章名。4那么，罪数论与竞合论究竞是交叉（交错）关系还是同一关系，抑或只是其他方面的差别？笔者认为日本的罪数论与德国的竞合论所讨论的具体问题（现象）相同、研究的目的相同，只是研究方法略有不同（但不矛盾），部分用语与归类有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。日本的罪数论有两条主线：一是行为人所犯的罪数是一罪还是数罪？二是如何评价行为人所触犯的数罪？亦即，在根据犯罪的本质得出行为人的行为触犯数罪的情况下，基于什么样的评价可以只适用一个法条？例如，虽然实质上有数个法益侵害事实，从犯罪的本质方面考虑，原本成立数罪，但是基于一般社会观念的评价，适用一个法条就可以包括地评价数个法益侵害事实时，便成立包括的一罪。包括的一罪虽然不是刑法的明文规定，但是基于两个行为之间或者两个法益侵害结果之间的密切性，从处罚的合理性方面看应归于一罪的现象。又如，想象竞合与牵连犯同样存在数个法益侵害事实，但刑法规定仅科处一个重刑。德国的竞合论也有两条主线：一是行为的数量，即行为是单数还是复数：二是行为符合刑法分则法条的数量以及法条之间的关系。一个行为虽然实现了多个构成要件，但是通过适用其中一个构成要件的法律后果就完全可以评价其行为所具有的不法内容与责任内容时便是法条竞合；一个行为实现了多个构成要件，虽然应当评价为数罪，但是仅需适用一个重罪的法定刑时，就是想象竞合；数个行为实现数个构成要件时，则是实质竞合。但是，上述主线不同并非构成二者在实质上的区别；相反，只是一种形式上的差异，或者说只是研究方法略有不同。因为罪数论与竞合论都旨在使刑罚合理化，而不在于罪数评价或认定本身的合理化。日本的罪数论先讨论一罪与数罪的区分标准，然后分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪与并合罪展开讨论，所有涉及一罪与数罪的问题都要归入这四个属概念中。例如，一枪打中被害人头部致一人死亡之类的仅触犯一罪的行为，以及持续犯、法条竞合被归入单纯的一罪；附随犯（伴随行为）、共罚的事前行为与共罚的事后行为以及狭义的包括的一罪等归入包括的一罪：想象竞合与牵连犯归入科刑上的一罪：并合罪则是指没有经过审判的两个以上的犯罪。②也有学者将单纯的一罪与包括的一罪合并称为本来的【日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第443页，?［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第443页，(2)甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版有限公司2006年版，第5页。?参见甘添贵、谢庭晃：《捷径刑法总论》，台湾瑞兴图书股份有限公司2008年修订版，第301页。S日本的罪数论为何形成这样的局面，笔者未能考证。56德国的竞合论或许能从罗马法中找到渊源。罗马法区分诉的竞合与诉的合并，竞合论的行为单数与行为复数便是与此相对应的。与此同时，罗马法将违反法律作为犯罪的基本单位，即行为违反刑罚法规的数量就是犯罪的数量，竞合论的上述第二条主线便是如此。在刑法上，竞合论起先着眼于实质竞合，对实质竞合采取并科原则或者加重主义，后来为了避免刑罚过于残酷而逐渐分离出法条竞合（排斥关系）与想象竞合（吸收关系）。费尔巴哈遵从科赫的理论，将犯罪竞合区分为三类：（1）一个行为违反复数法律的想象竞合：（2）数个行为侵害数个法律的客观竞合（3）数个行为侵害一个法律的主观竞合，并且主张对这三种情形均采取并科原则，只对同种类的想象竞合与连续犯采取吸收主义。参见[日】只木诚：《罪数论の研究》，成文堂2009年补订版，第3页以下，①参见［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第413页以下+［日】山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第365页[日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第443页以下。.118.(C)1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
合，德国的竞合论并不认为行为人的一个行为成立数个犯罪，只是认为它在形式上符合数个构成要件。 松原芳博教授虽然认为罪数论与竞合论存在区别，但 是 同 时 指 出：“‘一 罪’这 个 单 位 也 不 是 绝 对 的 .因为‘一罪’中除了单纯一罪外，还有包括一罪与科刑上一罪这样的形态或单位。因此，罪数论与犯罪 竞合论的区别是相对的。二者常常会发生交错”。① 基于这样的考虑，松原芳博教授在自己撰写的教科书 中，将传统的罪数论改称为“罪数论·犯罪竞合论”。② 甘添贵教授在指出罪数论与竞合论的区别后则认 为：“实际上，德、日学界对此理论之用语，虽有差异，究其内容，并无多大差别。盖无论称为罪数论抑或名 为犯罪竞合论，均涵括处理两个问题：一、在犯罪成立阶段，被告所犯之罪究属一罪抑或数罪？二、在犯罪 处罚阶段，对于已成立数个犯罪，究应如何予以处罚？职是，对于有关探讨犯罪之个数及其如何处罚之理 论，本书仍将其称为罪数论”。③ 甘添贵教授在其所撰的教科书中，也依然使用“罪数论”的章名。④ 那么，罪数论与竞合论究竟是交叉（交错）关系还是同一关系，抑或只是其他方面的差别？笔者认为， 日本的罪数论与德国的竞合论所讨论的具体问题（现象）相同、研究的目的相同，只是研究方法略有不同 （但不矛盾），部分用语与归类有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。 日本的罪数论有两条主线：一是行为人所犯的罪数是一罪还是数罪？二是如何评价行为人所触犯的 数罪？亦即，在根据犯罪的本质得出行为人的行为触犯数罪的情况下，基于什么样的评价可以只适用一个 法条？例如，虽然实质上有数个法益侵害事实，从犯罪的本质方面考虑，原本成立数罪，但是基于一般社会 观念的评价，适用一个法条就可以包括地评价数个法益侵害事实时，便成立包括的一罪。包括的一罪虽然 不是刑法的明文规定，但是基于两个行为之间或者两个法益侵害结果之间的密切性，从处罚的合理性方面 看应归于一罪的现 象。又 如，想象竞合与牵连犯同样存在数个法益侵害事实，但 刑 法 规 定 仅 科 处 一 个 重刑。⑤ 德国的竞合论也有两条主线：一是行为的数量，即行为是单数还是复数；二是行为符合刑法分则法条 的数量以及法条之间的关系。一个行为虽然实现了多个构成要件，但是通过适用其中一个构成要件的法 律后果就完全可以评价其行为所具有的不法内容与责任内容时便是法条竞合；一个行为实现了多个构成 要件，虽然应当评价为数罪，但是仅需适用一个重罪的法定刑时，就是想象竞合；数个行为实现数个构成要 件时，则是实质竞合。⑥ 但是，上述主线不同并非构成二者在实质上的区别；相反，只是一种形式上的差异，或者说只是研究方 法略有不同。因为罪数论与竞合论都旨在使刑罚合理化，而不在于罪数评价或认定本身的合理化。 日本的罪数论先讨论一罪与数罪的区分标准，然后分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪与并 合罪展开讨论，所有涉及一罪与数罪的问题都要归入这四个属概念中。例如，一枪打中被害人头部致一人 死亡之类的仅触犯一罪的行为，以及持续犯、法条竞合被归入单纯的一罪；附随犯（伴随行为）、共罚的事前 行为与共罚的事后行为以及狭义的包括的一罪等归入包括的一罪；想象竞合与牵连犯归入科刑上的一罪； 并合罪则是指没有经过审判的两个以上的犯罪。⑦ 也有学者将单纯的一罪与包括的一罪合并称为本来的 · ８１１ · 法 商 研 究 ２０１６年第１期（总第１７１期） ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社２０１３年版，第４４３页。 ［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社２０１３年版，第４４３页。 甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版有限公司２００６年版，第５页。 参见甘添贵、谢庭晃：《捷径刑法总论》，台湾瑞兴图书股份有限公司２００８年修订版，第３０１页。 日本的罪数论为何形成这样的局面，笔者未能考证。 德国的竞合论或许能从罗马法中找到渊源。罗马法区分诉的竞合与诉的合并，竞合论的行为单数与行为复数便是与此相对应的。 与此同时，罗马法将违反法律作为犯罪的基本单位，即行为违反刑罚法规的数量就是犯罪的数量，竞合论的上述第二条主线便是如此。在 刑法上，竞合论起先着眼于实质竞合，对实质竞合采取并科原则或者加重主义，后来为了避免刑罚过于残酷而逐渐分离出法条竞合（排斥关 系）与想象竞合（吸收关系）。费尔巴哈遵从科赫的理论，将犯罪竞合区分为三类：（１）一个行为违反复数法律的想象竞合；（２）数个行为侵害 数个法律的客观竞合；（３）数个行为侵害一个法律的主观竞合，并且主张对这三种情形均采取并科原则，只对同种类的想象竞合与连续犯采 取吸收主义。参见［日］只木诚：《罪数论の研究》，成文堂２００９年补订版，第３页以下。 参见［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂２０１０年第２版，第４１３页以下；［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁２００７年第２版，第３６５ 页；［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社２０１３年版，第４４３页以下
罪数论与竞合论探究一罪，于是将罪数分为本来的一罪、科刑上的一罪与并合罪展开讨论。显然，上述四分法与三分法没有本质区别。德国的竞合论先讨论行为单数与行为复数，多数学者将竞合现象分为法条竞合、想象竞合与实质竞合。在日本的罪数论中属于单纯的一罪的现象，在德国的竞合论中大体属于行为单数；日本罪数论中的包括的一罪基本上属于德国竞合论中的法条竞合中的吸收关系；日本罪数论中的科刑上的一罪中的牵连犯大多分别属于德国竞合论中的想象竞合与法条竞合中的吸收关系，少数情形在德国竞合论中属于实质竞合。不难看出，虽然日本的罪数论与德国的竞合论均使用法条竞合与想象竞合的概念，但是二者的内涵与外延并不相同，因而导致对部分现象的处理不同。亦即，德国法条竞合的吸收关系在日本基本上不属于法条竞合关系，德国的想象竞合比日本的想象竞合的外延要宽得多。此外，在日本，连续犯原本属于科刑上的一罪。②日本于1947年删除了连续犯的规定，但是完全不承认连续犯或者说将所有的连续犯都作为并合罪处理会带来诉讼程序上的麻烦。①因此，日本刑法学界仍然认为，有必要在一定的范围内承认连续犯。现在对连续犯既可能认定为数罪，也可能认定为包括的一罪。事实上，在连续犯被删除后，日本最高裁判所依然在一定的范围内将连续犯认定为包括的一罪。德国早期的司法判决将连续犯视为行为单数，后来德国联邦最高法院不再肯定连续犯为一罪，而是认定为实质竞合即数罪。就此而言，竞合论与罪数论也不存在显著的区别。总之，德国多数学者将所有涉及是适用一个法条还是适用数个法条的现象分别归入法条竞合、想象竞合与实质竞合之中，日本学者则将所有现象归入单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪与并合罪之中。德国的竞合论与日本的罪数论所使用的最下位概念（如持续犯、附随犯、共罚的事后行为等）基本相同（牵连犯除外），并且，日本罪数论的最下位概念基本上都源于德国的竞合论。③另外，虽然两国的学说对不少现象的归类不同，但是其中的部分处罚结局是一样的。例如，德国的法条竞合中的吸收关系所讨论的现象，在日本基本上属于包括的一罪的情形，除个别情形外，处罚结局都是只适用一个重法条。又如，日本对想象竞合犯与牵连犯实行同一处罚原则，即按一个重罪的法定刑处罚。牵连犯在德国大多被归入想象竞合或法条竞合的吸收关系，也会按一个重罪的法定刑处罚。当然，也有极少数情形会导致处罚结局不同。例如，入户抢劫在日本被认定为牵连犯，但是在德国基本上会被认定为实质竞合即数罪。再如，在日①参见[日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年第4版，第475页以下；[日］曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2008年第4版，第279页以下：[日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第970页以下②《日本刑法》第55条曾规定：“连续实施数个行为触犯同一罪名时，作为一罪处断”?删除的原因是，在此之前，日本审判实践将此条中的“触犯同一罪名”解释为既包括同一名称的罪名，也包括在刑法典同一章所规定的、虽然名称相异但是罪质相同的犯罪。例如，连续实施盗窃罪与抢劫罪，也被认为是连续犯，只以一罪处断。可是这样一来，在涉及既判力的问题上就容易出现不适当的情况，如对被告人实施的几个较轻的盗窃行为确定了较轻的刑罚之后，又发现被告人在此期间还犯有较重的抢劫罪，但由于对一个犯罪作出确定判决之后必须肯定该判决的效力，不能再更改，因此，对较重的抢劫罪也不能再定罪。第二次世界大战以后，日本修改了刑事诉讼法，对司法机关的搜查权作了限制，侦查机关难以在短时间内发现连续犯的全部犯罪事实从面一次性提起诉讼，前述不适当的现象更为突出。为了避免这种现象，只好删除其刑法中第55条关于连续犯的规定。参见[日］小野清一郎：《刑罚の本质W？の他》，有斐阁1955年版，第310页以下。我国有学者指出：“对连续犯连续性的界定本身就十分费力，这也是日本刑法取消连续犯的规定原因之所在”，陈兴良：《从罪数论到竞合论一一一个学术史的考察》，《现代法学》2011年第5期。笔者认为，这一说法并不准确。参见[日］小野清一郎：《刑罚の本质V（？冬の他》，有斐阁1955年版，第308一309页。4参见[日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第395页：[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，5第378页。③参见日本最高裁判所1956年8月3日的判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第10卷第8号，第1202页，在该案中，一名医生在4个月内38次将麻醉品交付给一位患者的行为被认定为包括的一罪。Vgl.C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil. Band II, C. H.Beck.2003.S. 871ff.??日本一些学者在其所撰写的论著中使用的最下位概念都标明了对应的德语概念。?参见［日】大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年第4版，第493一494页：[日】西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第420页@oVgl.C.Roxin.StrafrechtAllgemeinerTeil,BandIl.C.H.Beck,2003.S.825f..119:(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
一罪，于是将罪数分为本来的一罪、科刑上的一罪与并合罪展开讨论。① 显然，上述四分法与三分法没有 本质区别。 德国的竞合论先讨论行为单数与行为复数，多数学者将竞合现象分为法条竞合、想象竞合与实质竞 合。在日本的罪数论中属于单纯的一罪的现象，在德国的竞合论中大体属于行为单数；日本罪数论中的包 括的一罪基本上属于德国竞合论中的法条竞合中的吸收关系；日本罪数论中的科刑上的一罪中的牵连犯 大多分别属于德国竞合论中的想象竞合与法条竞合中的吸收关系，少数情形在德国竞合论中属于实质竞 合。不难看出，虽然日本的罪数论与德国的竞合论均使用法条竞合与想象竞合的概念，但是二者的内涵与 外延并不相同，因而导致对部分现象的处理不同。亦即，德国法条竞合的吸收关系在日本基本上不属于法 条竞合关系，德国的想象竞合比日本的想象竞合的外延要宽得多。 此外，在日本，连续犯原本属于科刑上的一罪。② 日本于１９４７年删除了连续犯的规定，③但是完全不 承认连续犯或者说将所有的连续犯都作为并合罪处理会带来诉讼程序上的麻烦。④ 因此，日本刑法学界 仍然认为，有必要在一定的范围内承认连续犯。现在对连续犯既可能认定为数罪，也可能认定为包括的一 罪。⑤ 事实上，在连续犯被删除后，日本最高裁判所依然在一定的范围内将连续犯认定为包括的一罪。⑥ 德国早期的司法判决将连续犯视为行为单数，后来德国联邦最高法院不再肯定连续犯为一罪，而是认定为 实质竞合即数罪。⑦ 就此而言，竞合论与罪数论也不存在显著的区别。 总之，德国多数学者将所有涉及是适用一个法条还是适用数个法条的现象分别归入法条竞合、想象竞 合与实质竞合之中，日本学者则将所有现象归入单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪与并合罪之中。 德国的竞合论与日本的罪数论所使用的最下位概念（如持续犯、附随犯、共罚的事后行为等）基本相同（牵 连犯除外），并且，日本罪数论的最下位概念基本上都源于德国的竞合论。⑧ 另外，虽然两国的学说对不少 现象的归类不同，但是其中的部分处罚结局是一样的。例如，德国的法条竞合中的吸收关系所讨论的现 象，在日本基本上属于包括的一罪的情形，除个别情形外，处罚结局都是只适用一个重法条。又如，日本对 想象竞合犯与牵连犯实行同一处罚原则，即按一个重罪的法定刑处罚。牵连犯在德国大多被归入想象竞 合或法条竞合的吸收关系，也会按一个重罪的法定刑处罚。当然，也有极少数情形会导致处罚结局不同。 例如，入户抢劫在日本被认定为牵连犯，⑨但是在德国基本上会被认定为实质竞合即数罪。瑏瑠 再 如，在 日 · ９１１ · 罪数论与竞合论探究 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠 参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂２０１２年第４版，第４７５页 以 下；［日］曾 根 威 彦：《刑 法 总 论》，弘 文 堂２００８年 第４版，第 ２７９页以下；［日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂２００８年第２版，第９７０页以下。 《日本刑法》第５５条曾规定：“连续实施数个行为触犯同一罪名时，作为一罪处断”。 删除的原因是，在此之前，日本审判实践将此条中的“触犯同一罪名”解释为既包括同一名称的罪名，也包括在刑法典同一章所规 定的、虽然名称相异但是罪质相同的犯罪。例如，连续实施盗窃罪与抢劫罪，也被认为是连续犯，只以一罪处断。可 是 这 样 一 来，在 涉 及 既 判力的问题上就容易出现不适当的情况，如对被告人实施的几个较轻的盗窃行为确定了较轻的刑罚之后，又发现被告人在此期间还犯有较 重的抢劫罪，但由于对一个犯罪作出确定判决之后必须肯定该判决的效力，不能再更改，因此，对较重的抢劫罪也不能再定罪。第二次世界 大战以后，日本修改了刑事诉讼法，对司法机关的搜查权作了限制，侦查机关难以在短时间内发现连续犯的全部犯罪事实从而一次性提起 诉讼，前述不适当的现象更为突出。为了避免这种现象，只好删除其刑法中第５５条关于连续犯的规定。参见［日］小 野 清 一 郎：《刑 罚の本 质について？その他》，有斐阁１９５５年版，第３１０页以下。我国有学者指出：“对连续犯连续性的界定本身 就 十 分 费 力，这也是日本刑法取 消连续犯的规定原因之所在”。陈兴良：《从罪数论到竞合论———一个学术史的考察》，《现代法学》２０１１年第５期。笔者认为，这一说法并不 准确。 参见［日］小野清一郎：《刑罚の本质について？その他》，有斐阁１９５５年版，第３０８－３０９页。 参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会２０１５年第６版，第３９５页；［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁２００７年第２版， 第３７８页。 参见日本最高裁判所１９５６年８月３日的判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第１０卷第８号，第１２０２页。在该案中，一名医生 在４个月内３８次将麻醉品交付给一位患者的行为被认定为包括的一罪。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８７１ｆｆ． 日本一些学者在其所撰写的论著中使用的最下位概念都标明了对应的德语概念。 参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂２０１２年第４版，第４９３－４９４页；［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂２０１０年第２版，第 ４２０页。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８２５ｆ．
法商研究2016年第1期（总第171期）本，集合犯一般被归入单纯的一罪①或者包括的一罪：然而在德国，虽然帝国法院曾经将集合犯作为一个犯罪行为对待，但是后来却被作为实质竞合处理。我国有学者指出：“德国刑法竞合理论与日本罪数理论中的竞合形态或罪数形态概念，可分为种概念和属概念两类，种概念指具体竞合形态或罪数形态，属概念指对具体竞合形态或罪数形态进行分类而形成的类别名称.在属概念即类别名称方面，德国刑法竞合理论与日本罪数理论大相径庭；但在种概念方面，德国刑法竞合理论所包含的竞合形态，与日本罪数理论所包含的罪数形态基本相同。”①笔者认为，这一描迷大体是成立的。如果作进一步的分析，那么也可以认为，竞合论是从处理结论（量刑）的合理性目的出发将各种罪数现象分别归入三类竞合之中，因而将事实关系提升到刑法条文的关系；而罪数论则是从数行为的关联性程度出发追求处理结论（量刑）的合理性。例如，按照德国学者的观点，“遇到行为人实现了数个犯罪的构成要件，或者将某一犯罪的构成要件实现了数次，那么，就必须在竞合的框架内回答：在这些对法规的违反之中，哪些是在施以处罚时需加以考虑的？如何从需加以适用的法规中确定刑罚的幅度？因此，在竞合的框架内，需要弄清楚的是：在这数个法规之中，是否适用其中一个法规？以及可能如何适用？对该问题的回答，能够影响到定罪、刑罚和程序上的法律救济手段”。如前所述，在德国，适用一个法条就可以评价事件的全部不法内容与责任内容时，便属于法条竞合。需要以数个法条评价事件但最终只适用一个法条的法定刑就能使刑罚合理化的，就是想象竞合。需要以数个法条评价事件且只有适用数个法条的法定刑（当然要形成一个总和刑）才能使刑罚合理化的，就是实质竞合。据此，竞合论虽然以行为实现数个构成要件或者数次实现一个构成要件为前提，但是给人以“量刑反制罪数”的印象，即在行为人实现数个构成要件或者数次实现一个构成要件的前提下（包括法条竞合的情形），不是先判断行为究竞是成立一罪还是成立数罪，而是先考虑如何适用法条才能实现罪行评价与量刑的合理化，得出如何适用法条的结论后，就顺理成章地形成一罪与数罪的结论。之所以如此，是因为“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的”。?因此，刑罚裁量的合理性具有决定性的指导意义，而不是一罪与数罪的区分本身具有决定性意义。日本的罪数论重视数行为（事实）的关联性。在单纯的一罪（只能评价为一罪和适用一个法条）与典型的数罪（评价为数罪且适用数个法条）之间，存在诸多不典型现象。数个法益侵害事实之间的关系越密切（即侵害一个法益的行为必然或者在绝大多数情况下会同时侵害另一个法益，如附随犯、共罚的事后行为），因而适用一个法定刑就能包括地评价数个法益侵害事实的，就是包括的一罪；数个法益侵害事实之间的关系密切程度略低，原本成立数罪，但只科处一个最重刑罚（适用一个最重法定刑）的，就属于科刑上的一罪；数个法益侵害事实之间没有关联性的，则是并合罪。或许可以这样来比喻：单纯的一罪的事实关联性是90一100，典型的数罪之间的事实关联性是0一10，事实的关联性在50以上的属于包括的一罪，在50以下的属于科刑上的一罪。又如，德国刑法理论通过对法条竞合吸收关系的讨论（哪些情形属于吸收关系）解决了日本刑法理论所讨论的部分一罪与数罪的关系。以所谓护赃诈骗为例。甲侵占代为保管的乙的财物后，向乙谎称财物参见[日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第391页，?②参见[日］山口厚：《刑法总论》，有斐图2007年第2版，第378页，Vgl.C.Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandIl,C.H.Beck,2003,S.879ff?方鹏：《德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构》，《比较法研究》2011年第3期。A［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第471页?6以往，德国刑法学界对想象竞合犯是一罪还是数罪存在激烈的争论，但是现在都认为这是一个假问题，因为对该种情形最终只能按一个重罪的法定刑科处型罚。Vgl.C.Roxin.StrafrechtAllgemeinerTeil，BandIl，C.H.Beck，2003，S.818。但是，德国的刑法理论与判例都重视想象竞合的明示机能，即在想象竞合的场合·由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，因此判决必须将其一一列出，做到全面评价，以便一般人能从判决书中了解被告人的行为触犯了几个罪名，从而得知什么样的行为构成犯罪。Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeiner Teil, Band II, C, H. Beck.2003.S, 831;H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker &.Humblot1996.S.718①［德］IngeborgPuppe：《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈志辉译，《东吴法律学报》2006年第3期。.120.(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
本，集合犯一般被归入单纯的一罪①或者包括的一罪；②然而在德国，虽然帝国法院曾经将集合犯作为一个 犯罪行为对待，但是后来却被作为实质竞合处理。③ 我国有学者指出：“德国刑法竞合理论与日本罪数理 论中的竞合形态或罪数形态概念，可分为种概念和属概念两类，种概念指具体竞合形态或罪数形态，属概 念指对具体竞合形态或罪数形态进行分类而形成的类别名称.在属概念即类别名称方面，德国刑法竞 合理论与日本罪数理论大相径庭；但在种概念方面，德国刑法竞合理论所包含的竞合形态，与日本罪数理 论所包含的罪数形态基本相同。”④笔者认为，这一描述大体是成立的。 如果作进一步的分析，那么也可以认为，竞合论是从处理结论（量刑）的合理性目的出发将各种罪数现 象分别归入三类竞合之中，因而将事实关系提升到刑法条文的关系；而罪数论则是从数行为的关联性程度 出发追求处理结论（量刑）的合理性。 例如，按照德国学者的观点，“遇到行为人实现了数个犯罪的构成要件，或者将某一犯罪的构成要件实 现了数次，那么，就必须在竞合的框架内回答：在这些对法规的违反之中，哪些是在施以处罚时需加以考虑 的？如何从需加以适用的法规中确定刑罚的幅度？因此，在竞合的框架内，需要弄清楚的是：在这数个法 规之中，是否适用其中一个法规？以及可能如何适用？对该问题的回答，能够影响到定罪、刑罚和程序上 的法律救济手段”。⑤ 如前所述，在德国，适用一个法条就可以评价事件的全部不法内容与责任内容时，便 属于法条竞合。需要以数个法条评价事件但最终只适用一个法条的法定刑就能使刑罚合理化的，就是想 象竞合。需要以数个法条评价事件且只有适用数个法条的法定刑（当然要形成一个总和刑）才能使刑罚合 理化的，就是实质竞合。据此，竞合论虽然以行为实现数个构成要件或者数次实现一个构成要件为前提， 但是给人以“量刑反制罪数”的印象，即在行为人实现数个构成要件或者数次实现一个构成要件的前提下 （包括法条竞合的情形），不是先判断行为究竟是成立一罪还是成立数罪，而是先考虑如何适用法条才能实 现罪行评价与量刑的合理化，得出如何适用法条的结论后，就顺理成章地形成一罪与数罪的结论。⑥ 之所 以如此，是因为“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的”。⑦ 因此，刑罚裁量的合理性具有决定性的 指导意义，而不是一罪与数罪的区分本身具有决定性意义。 日本的罪数论重视数行为（事实）的关联性。在单纯的一罪（只能评价为一罪和适用一个法条）与典型 的数罪（评价为数罪且适用数个法条）之间，存在诸多不典型现象。数个法益侵害事实之间的关系越密切 （即侵害一个法益的行为必然或者在绝大多数情况下会同时侵害另一个法益，如 附 随 犯、共 罚 的 事 后 行 为），因而适用一个法定刑就能包括地评价数个法益侵害事实的，就是包括的一罪；数个法益侵害事实之间 的关系密切程度略低，原本成立数罪，但只科处一个最重刑罚（适用一个最重法定刑）的，就属于科刑上的 一罪；数个法益侵害事实之间没有关联性的，则是并合罪。或许可以这样来比喻：单纯的一罪的事实关联 性是９０－１００，典型的数罪之间的事实关联性是０－１０，事实的关联性在５０以上的属于包括的一罪，在５０ 以下的属于科刑上的一罪。 又如，德国刑法理论通过对法条竞合吸收关系的讨论（哪些情形属于吸收关系）解决了日本刑法理论 所讨论的部分一罪与数罪的关系。以所谓护赃诈骗为例。甲侵占代为保管的乙的财物后，向乙谎称财物 · ０２１ · 法 商 研 究 ２０１６年第１期（总第１７１期） ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会２０１５年第６版，第３９１页。 参见［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁２００７年第２版，第３７８页。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８７９ｆｆ． 方鹏：《德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构》，《比较法研究》２０１１年第３期。 ［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社２０１５年版，第４７１页。 以往，德国刑法学界对想象竞合犯是一罪还是数罪存在激烈的争论，但是现在都认为这是一个假问题，因为对该种情形最终只能 按一个重罪的法定刑科处刑罚。Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８１８。但是，德国的刑法理论与 判例都重视想象竞合的明示机能，即在想象竞合的场合，由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，因此判决必须将其一一列出，做到全 面评价，以便一般人能从判决书中了解被告人的行为触犯了几个罪名，从而得知什么样的行为构成犯罪。Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅ－ ｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８３１；Ｈ．Ｊｅｓｃｈｅｃｋ／Ｔ．Ｗｅｉｇｅｎｄ，ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，５．Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ１９９６，Ｓ．７１８． ［德］ＩｎｇｅｂｏｒｇＰｕｐｐｅ：《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈 志 辉 译，《东 吴 法 律 学 报》２００６年 第３ 期