(6) 6中国刑事法杂志2019年第6期前者一定会发生，对于后者也可能发生。前者例如，A盗物他人数额较大财物，义强制狠裘他人，经查明其曾在六年前受过刑罚处罚，如果按照“分别量刑、简单并罚”模式处理，其前科情节体现的人身危险性不仅需要在盗窃罪中评价，也需要在强制罪中评价，明显违反了“禁止重复评价原则”。后者例如，B因为抢劫入狱三年，刑满释放的一年以内，又犯抢劫罪与过失致人死亡罪，此时采用“分别量刑、简单并罚”模式，累犯情节不存在违反“禁止重复评价原则”的可能性：如果是又犯抢劫罪与盗窃罪则完全可能因为“分别量刑、简单并罚”对累犯情节所体现的人身危险性予以重复评价。第二，可能推导出不合理的结论。“分别量刑、简单并罚”模式，确立了在典型数罪情况下人身危险性量刑情节围绕犯罪行为裁量“预防刑”，对于定罪量刑往往参照典型数罪的“罪数不典型”而言蕴含着不合理的可能。①对于想象竞合犯，理论上一般认为应当“择一重罪”定罪处刑，但是，如果重罪系过失犯，则完全可能将依附于轻的故意犯的累犯情节给“过滤“遗漏”掉，造成对犯罪人的人身危险性没有准确评价。例如，曾因为聚众斗殿入狱服刑三年的C，出狱的当天遇到当年斗殴的对手，意图使用砍刀将其手臂砍成轻伤，不料砍中造成对手轻伤的同时，砍刀脱手击中了旁边围观的一小孩头部，小孩当场死亡。该例属于故意伤害罪（轻伤）与过失致人死亡罪的想象竞合犯，按照“择一重罪”的方案，最终可能依照重罪过失致人死亡罪定罪处刑，如果参照“分别量刑”的方式必然导致故意伤害罪的累犯情节得不到评价，无视了犯罪人的人身危险性。值得注意的是，日本刑法学者前田雅英介绍到：被告人略取小学生后监禁了9年多，其间使其负伤（略取、速捕监禁致伤），同时又被追究盗窃（扒窃）的刑事责任。关于该案，最决平成15年（2003年）7月10日认为，要对构成并合罪的各罪在整体上形成统一刑以此作为处断刑，再在这个范围内，对各罪在整体上决定具体的刑罚：而不是对并合罪中的构成单元即各罪进行个别地量刑判断，再计算这些量刑的总和。②事实上，20世纪60年代日本刑法学界为《改正刑法草案》所设计的“竞合犯”系列条款，关于典型数罪的刑罚裁量规则也是先将个罪的“责任刑”予以并合，然后再考虑人身危险性量刑情节裁量“预防刑”。?根本上说，犯罪人的人身危险性属于对人的状态、特点的一种描述，需要将其按照“行为人刑法”的逻辑展开。换言之，前科、累犯等体现人身危险性的量刑情节，应当在典型数罪之并罚的“责任刑”确定之后综合发挥作用，影响典型数罪的“预防刑”①“罪数不典型”一词源自储槐植教授的提法。所谓“罪数不典型”是指既具有一罪特征，又具有数罪特征的特殊罪数形态，即既非典型一罪、又非典型数罪。按照储槐植教授的看法，树立“罪数不典型”的观念，可以“转换思路，绕开迷范丛林“，破解传统理论有关罪数形态的定势。参见储槐植：“论罪数不典型”，载《法学研究》1995年第1期。[日］前田雅英著：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第359页。②?[日］鈴木羲男著：《刑法改正作業√求一卜一镜合犯·刑》，又下，1969（435），第109-110页。· 82.http://www.enki.ne
前者一定会发生，对于后者也可能发生。前者例如，A 盗窃他人数额较大财物，又强制 猥亵他人，经查明其曾在六年前受过刑罚处罚，如果按照 “分别量刑、简单并罚” 模式 处理，其前科情节体现的人身危险性不仅需要在盗窃罪中评价，也需要在强制猥亵罪中 评价，明显违反了 “禁止重复评价原则”。后者例如，B 因为抢劫入狱三年，刑满释放 的一年以内，又犯抢劫罪与过失致人死亡罪，此时采用 “分别量刑、简单并罚” 模式， 累犯情节不存在违反 “禁止重复评价原则”的可能性; 如果是又犯抢劫罪与盗窃罪则完 全可能因为 “分别量刑、简单并罚”对累犯情节所体现的人身危险性予以重复评价。第 二，可能推导出不合理的结论。“分别量刑、简单并罚” 模式，确立了在典型数罪情况 下人身危险性量刑情节围绕犯罪行为裁量 “预防刑”，对于定罪量刑往往参照典型数罪 的 “罪数不典型”而言蕴含着不合理的可能。① 对于想象竞合犯，理论上一般认为应当 “择一重罪”定罪处刑，但是，如果重罪系过失犯，则完全可能将依附于轻的故意犯的 累犯情节给 “过滤”“遗漏”掉，造成对犯罪人的人身危险性没有准确评价。例如，曾 因为聚众斗殴入狱服刑三年的 C，出狱的当天遇到当年斗殴的对手，意图使用砍刀将其 手臂砍成轻伤，不料砍中造成对手轻伤的同时，砍刀脱手击中了旁边围观的一小孩头 部，小孩当场死亡。该例属于故意伤害罪 ( 轻伤) 与过失致人死亡罪的想象竞合犯，按 照 “择一重罪”的方案，最终可能依照重罪过失致人死亡罪定罪处刑，如果参照 “分别 量刑”的方式必然导致故意伤害罪的累犯情节得不到评价，无视了犯罪人的人身危 险性。 值得注意的是，日本刑法学者前田雅英介绍到: 被告人略取小学生后监禁了 9 年 多，其间使其负伤 ( 略取、逮捕监禁致伤) ，同时又被追究盗窃 ( 扒窃) 的刑事责任。 关于该案，最决平成 15 年 ( 2003 年) 7 月 10 日认为，要对构成并合罪的各罪在整体上 形成统一刑以此作为处断刑，再在这个范围内，对各罪在整体上决定具体的刑罚; 而不 是对并合罪中的构成单元即各罪进行个别地量刑判断，再计算这些量刑的总和。② 事实 上，20 世纪 60 年代日本刑法学界为 《改正刑法草案》 所设计的 “竞合犯” 系列条款， 关于典型数罪的刑罚裁量规则也是先将个罪的 “责任刑”予以并合，然后再考虑人身危 险性量刑情节裁量 “预防刑”。③ 根本上说，犯罪人的人身危险性属于对人的状态、特点的一种描述，需要将其按照 “行为人刑法”的逻辑展开。换言之，前科、累犯等体现人身危险性的量刑情节，应当 在典型数罪之并罚 的 “责 任 刑” 确定之后综合发挥作用，影响典型数罪的 “预 防 刑” ·82· ( 6) 6 中国刑事法杂志 2019 年第 6 期 ① ② ③ “罪数不典型”一词源自储槐植教授的提法。所谓 “罪数不典型”是指既具有一罪特征，又具有数 罪特征的特殊罪数形态，即既非典型一罪、又非典型数罪。按照储槐植教授的看法，树立 “罪数 不典型”的观念，可以 “转换思路，绕开迷茫丛林”，破解传统理论有关罪数形态的定势。参见储 槐植: “论罪数不典型”，载 《法学研究》1995 年第 1 期。 ［日］ 前田雅英著: 《刑法总论讲义》( 第 6 版) ，曾文科译，北京大学出版社 2017 年版，第 359 页。 ［日］ 鈴木義男著: 《刑法改正作業レボート—競合犯·刑》，ジュリスト，1969 ( 435) ，第 109 － 110 页
典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化(6)7裁量。进一步的疑问则是：将人身危险性量刑情节放在数罪“责任刑”之后裁量，对于与具体犯罪有一定关联性的人身危险性量刑情节（累犯、自首等）而言，如何确保罪刑均衡成为问题。因为，难免会将该情节的刑罚调节作用放大，即量刑情节调节刑罚的幅度“系数”不变，①“基数”变大（并罚的“责任刑”一般重于个罪的“责任刑”），则刑罚总量无端变大。因此，需要采用一种“征表主义”的“征表比率”介入调节“系数”，才能妥当地处理这个复杂问题。根据“征表主义”原理，人身危险性量刑情节属于对犯罪人再次犯罪可能性的“征表”，不同的表现形态“征表”着不同程度的人身危险性。“征表主义”是“行为人刑法”的。这种学说认为，行为表现着行为人反社会的品行，即“应受处罚的不是行为，而是行为人”。②在犯罪成立的阶段，应罚性的判断上，此种“征表主义”并不正确。但是，在决定刑罚轻重的时候，其具有一定的合理性。当某个人身危险性量刑情节在典型数罪之中的全部个罪均能成立的，意味着该量刑情节所“征表”的人身危险性达到了极致，该量刑情节调节刑罚的“系数”的“征表比率”即为1；当某个人身危险性量刑情节在典型数罪之中的部分个罪才能成立的，意味着该量刑情节所“征表”的人身危险性达到了部分，该量刑情节调节刑罚的“系数”的“征表比率”为：个罪“责任刑”/各罪“责任刑”之和。例如，D曾经因故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放之后两年之内又犯应判处三年有期徒刑的盗罪、三年有期徒刑的过失致人死亡罪。该案之中的D犯盗窃罪当然属于紧犯，对于过失致人死亡罪则无紧犯之说。则按照前述“征表主义”的技术方法，则该累犯情节调节刑罚的“系数”的“征表比率”为3/6（盗窃罪“责任刑”三年/两罪“责任刑”之和六年。“征表比率”的数值体现出人身危险性量刑情节所彰显的犯罪人的人身危险性对具体犯罪行为的影响程度，“征表比率”的数值越大体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越充分，“征表比率”的数值越小体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越微弱。自然，“征表比率”的数值对于典型数罪“预防刑”的裁量具有重要的意义。对于“罪数不典型”，《指导意见》没有涉及。理论上，从量刑规范化意义上看，对于想象竞合犯、牵连犯，赵寿教授略有提及：首先，“择一重罪”应当选择“宣告刑”较重的犯罪，即承认“先定后比”以个罪“宣告刑”重者为“重罪”，否认“先比后定”以个罪法定刑重者为“重罪”：其次，将被排除的轻罪作为从重处罚情节予以适当考虑；最后，轻罪的附加刑应当予以适用。③张明楷教授提出了一系列体系性的主①“系数”是指《指导意见》之中确立的人身危险性量刑情节调节“基准刑”的刑罚幅度。例如，《指导意见》规定的“对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%”。此处“10%-40%”即为本文所谓“系数”。②[日】木村龟二著：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第18页。赵丙贵、高尚宏“犯罪竞合的量刑规范化问题研究”，载郎胜主编《2008年中国刑法学年会论?文集》（下卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第187－193页。: 83:W.cnki.ne(11994-0(h
裁量。进一步的疑问则是: 将人身危险性量刑情节放在数罪 “责任刑” 之后裁量，对于 与具体犯罪有一定关联性的人身危险性量刑情节 ( 累犯、自首等) 而言，如何确保罪刑 均衡成为问题。因为，难免会将该情节的刑罚调节作用放大，即量刑情节调节刑罚的幅 度 “系数”不变，① “基数”变大 ( 并罚的 “责任刑”一般重于个罪的 “责任刑”) ，则 刑罚总量无端变大。 因此，需要采用一种 “征表主义”的 “征表比率” 介入调节 “系数”，才能妥当地 处理这个复杂问题。根据 “征表主义”原理，人身危险性量刑情节属于对犯罪人再次犯 罪可能性的 “征表”，不同的表现形态 “征表”着不同程度的人身危险性。“征表主义” 是 “行为人刑法”的。这种学说认为，行为表现着行为人反社会的品行，即 “应受处罚 的不是行为，而是行为人”。② 在犯罪成立的阶段，应罚性的判断上，此种 “征表主义” 并不正确。但是，在决定刑罚轻重的时候，其具有一定的合理性。当某个人身危险性量 刑情节在典型数罪之中的全部个罪均能成立的，意味着该量刑情节所 “征表” 的人身危 险性达到了极致，该量刑情节调节刑罚的 “系数”的 “征表比率” 即为 1; 当某个人身 危险性量刑情节在典型数罪之中的部分个罪才能成立的，意味着该量刑情节所 “征表” 的人身危险性达到了部分，该量刑情节调节刑罚的 “系数” 的 “征表比率” 为: 个罪 “责任刑” /各罪 “责任刑”之和。例 如，D 曾经因故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑 罚，刑满释放之后两年之内又犯应判处三年有期徒刑的盗窃罪、三年有期徒刑的过失致 人死亡罪。该案之中的 D 犯盗窃罪当然属于累犯，对于过失致人死亡罪则无累犯之说。 则按照前述 “征表主义” 的技术方法，则该累犯情节调节刑罚的 “系数” 的 “征表比 率”为 3 /6 ( 盗窃罪 “责任刑”三年 /两罪 “责任刑” 之和六年) 。“征表比率” 的数值 体现出人身危险性量刑情节所彰显的犯罪人的人身危险性对具体犯罪行为的影响程度， “征表比率” 的数值越大体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越充分， “征表比率”的数值越小体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越微弱。自 然，“征表比率”的数值对于典型数罪 “预防刑”的裁量具有重要的意义。 对于 “罪数不典型”， 《指导意见》 没有涉及。理论上，从量刑规范化意义上看， 对于想象竞合犯、牵连犯，赵炳寿教授略有提及: 首先， “择一重罪” 应当选择 “宣告 刑”较重的犯罪，即承认 “先定后比”以个罪 “宣告刑”重者为 “重罪”，否认 “先比 后定”以个罪法定刑重者为 “重罪”; 其次，将被排除的轻罪作为从重处罚情节予以适 当考虑; 最后，轻罪的附加刑应当予以适用。③ 张明楷教授提出了一系列体系性的主 ·83· 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 ( 6) 7 ① ② ③ “系数”是指 《指导意见》之中确立的人身危险性量刑情节调节 “基 准 刑” 的 刑 罚 幅 度。例 如， 《指导意见》规定的 “对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪 时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的 10% － 40% ”。此处 “10% － 40% ” 即为 本文所谓 “系数”。 ［日］ 木村龟二著: 《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司 1991 年版，第 18 页。 赵丙贵、高尚宏: “犯罪竞合的量刑规范化问题研究”，载郎胜主编: 《2008 年中国刑法学年会论 文集》( 下卷) ，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 187 － 193 页