Tsinghua University LawJournal清华法学字Vol.13,No.1(2019)论犯罪间重合评价的适用界限曾文科*目次一、问题的提出二、犯罪间重合评价的标准以财产犯为例三、重合评价的适用界限四、结语摘要，主要法益的同一性是判断犯靠间重合的决定性标准。移转型财产犯罪可以评价为盗窃罪，领得型财产犯罪可以评价为故意毁坏财物罪。当通过法律拟制将轻罪作为严重的犯罪来定罪处罚时，该法律拟制能够但不是必须适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪。当通过法律拟制将包含重罪在内的数罪作为一罪来处理（处罚轻）时，不能通过将该重罪评价为轻罪从而选择数罪并罚（处罚重）。不能通过将重罪评价为轻罪使得案件中的行为数发生变化，应当将重罪案件的量刑情况作为确定轻罪案件量刑区间上限的考虑因素。重罪的犯罪数额或数量可以评价为轻罪的犯罪数额或数量。不能将以主要法益为标准确立的犯罪间重合评价适用于涉及预防必要性的情形中。罪刑均衡关键词犯罪间重合适用界限主要法益预防必要性一、问题的提出刑法分则中规定的各犯罪并非处于相互对立的关系中，许多犯罪之间可以做出“重合”的评价。例如，贷款诈骗罪可以评价为诈骗罪，抢劫罪可以评价为盗窃罪等等。犯罪间的重合评价常在诸如构成要件要素的理解、认识错误、共同犯罪、罪数等刑法总论问题中进行讨论中国政法大学刑事司法学院讲师，日本早稻田大学法学博士。本文受中国政法大学“犯罪论中复数行为的统合与分断问题”科研项目（项目号：18ZFQ82001）支持。·98·?1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
清华法学Tsinghua University Law Journal Vol. 13，No. 1 ( 2019) 论犯罪间重合评价的适用界限 曾 文 科 * 目 次 一、问题的提出 二、犯罪间重合评价的标准———以财产犯为例 三、重合评价的适用界限 四、结语 摘 要 主要法益的同一性是判断犯罪间重合的决定性标准。移转型财产犯罪可以评价为盗窃罪， 领得型财产犯罪可以评价为故意毁坏财物罪。当通过法律拟制将轻罪作为严重的犯罪来定罪处罚时， 该法律拟制能够但不是必须适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪。当通过法律拟制将包含重罪在内 的数罪作为一罪来处理 ( 处罚轻) 时，不能通过将该重罪评价为轻罪从而选择数罪并罚 ( 处罚重) 。 不能通过将重罪评价为轻罪使得案件中的行为数发生变化，应当将重罪案件的量刑情况作为确定轻罪 案件量刑区间上限的考虑因素。重罪的犯罪数额或数量可以评价为轻罪的犯罪数额或数量。不能将以 主要法益为标准确立的犯罪间重合评价适用于涉及预防必要性的情形中。 关键词 犯罪间重合 适用界限 主要法益 预防必要性 罪刑均衡 一、问题的提出 刑法分则中规定的各犯罪并非处于相互对立的关系中，许多犯罪之间可以做出 “重合”的 评价。例如，贷款诈骗罪可以评价为诈骗罪，抢劫罪可以评价为盗窃罪等等。犯罪间的重合评 价常在诸如构成要件要素的理解、认识错误、共同犯罪、罪数等刑法总论问题中进行讨论。 ·98· * 中国政法大学刑事司法学院讲师，日本早稻田大学法学博士。 本文受中国政法大学 “犯罪论中复数行为的统合与分断问题”科研项目 ( 项目号: 18ZFQ82001) 支持
曾文科：论犯罪间重合评价的适用界限例如【例1】甲造成了被害人的死亡，但查不明甲主观上对死亡是故意还是过失时，如果承认“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”是表面的构成要件要素，故意杀人可以评价为过失致人死亡（1），那么只要能够证明甲对死亡具有预见可能性，就可以成立过失致人死亡罪。而不会出现既不构成故意杀人罪，又不构成过失致人死亡罪的不合理局面。【例2】乙以侵占遗忘物的故意转移了实际上由他人占有之物时，一般作为抽象的事实认识错误处理，得出在可重合的范围内成立轻罪既遂的结论，即成立侵占罪既遂。（2）此时需将盗窃罪的构成要件评价为侵占罪的构成要件。否则，对于乙只能认定为侵占罪未遂与过失盗窃（不可罚）的想象竞合。【例3】丙以杀人的故意，丁以伤害的故意共同造成被害人死亡时，如果采取部分犯罪共同说，会得出丙、丁在故意伤害致人死亡的限度内成立共同犯罪的结论。（3）此时，故意杀人的行为被评价为了故意伤害致人死亡的行为。如果认为两罪不可重合，那么根据完全犯罪共同说会否定丙、工构成共同犯罪，尚若查不明致命伤由谁造成，则内、丁均不需对死广结果承担形事责任。（4）可见，将具有重合关系的重罪评价为轻罪时，往往起到不轻纵犯罪的效果。以往的讨论大体止于上述刑法总论相关问题。但能否将犯罪间的重合评价一概援用到分则条文的适用中，并非毫无疑问。尤其是将具有重合关系的重罪评价为轻罪反而使行为人处于不利地位时，往往有违“轻罪应轻罚”这一朴素的法感觉，甚至表面看上去有违罪刑法定原则。例如，能否将一次数额较小的抢劫评价为盗窃，再与一次只是数额巨大的盗窃累计数额，达到数额特别巨大的程度，最终按一个盗窃罪（数额特别巨大）处理，而不按普通抢劫与盗窃（数额巨大）数罪并罚？又如，行为人一年内两次盗窃、一次抢夺时（累计三次数额也未达到数额较大），能否将抢夺评价为盗窃，从而按照多次盗窃追究行为人的刑事责任？即便认为抢劫、抢夺能评价为盗窃，对上述问题也并非当然都能得出背定结论。这就涉及到本文所欲探讨的犯罪间重合评价的适用界限问题。即将可重合的某个重罪评价为轻罪时，哪些情形下使行为人处于不利地位是合理的，哪些情形下则并不合适，划定这种犯罪间重合评价的适用界限的规则是什么？二、犯罪间重合评价的标准一一以财产犯为例在探讨犯罪间重合评价的适用界限前，首先需要说明满足何种条件时可以将两个不同的犯罪类型评价为“重合”，即重合评价的标准问题。（一）有关重合评价的问题整理如前所述，在刑法总论的“表面的构成要件要素”“抽象的事实认识错误”“部分犯罪共同（1）张明楷《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009年第2期，第95-96页。（2）张明楷《刑法学》（上），法律出版社2016年第5版，第279页。（3）丙同时成立故意杀人罪，参见周光权《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第317页。（4）完全犯罪共同说的另一种处理方法是，认定丙、丁成立故意杀人罪的共同正犯，但对丁只科处故意伤害致死的刑罚，参见张明楷《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第306页。·99:?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
例如: 【例 1】甲造成了被害人的死亡，但查不明甲主观上对死亡是故意还是过失时，如果承认 “因为疏忽大意而没有预见”与 “轻信能够避免”是表面的构成要件要素，故意杀人可以评价为 过失致人死亡〔1 〕，那么只要能够证明甲对死亡具有预见可能性，就可以成立过失致人死亡罪。 而不会出现既不构成故意杀人罪，又不构成过失致人死亡罪的不合理局面。 【例 2】乙以侵占遗忘物的故意转移了实际上由他人占有之物时，一般作为抽象的事实认识 错误处理，得出在可重合的范围内成立轻罪既遂的结论，即成立侵占罪既遂。〔2 〕 此时需将盗窃 罪的构成要件评价为侵占罪的构成要件。否则，对于乙只能认定为侵占罪未遂与过失盗窃 ( 不 可罚) 的想象竞合。 【例 3】丙以杀人的故意，丁以伤害的故意共同造成被害人死亡时，如果采取部分犯罪共同 说，会得出丙、丁在故意伤害致人死亡的限度内成立共同犯罪的结论。〔3 〕 此时，故意杀人的行 为被评价为了故意伤害致人死亡的行为。如果认为两罪不可重合，那么根据完全犯罪共同说， 会否定丙、丁构成共同犯罪，倘若查不明致命伤由谁造成，则丙、丁均不需对死亡结果承担刑 事责任。〔4 〕 可见，将具有重合关系的重罪评价为轻罪时，往往起到不轻纵犯罪的效果。以往的讨论大 体止于上述刑法总论相关问题。但能否将犯罪间的重合评价一概援用到分则条文的适用中，并 非毫无疑问。尤其是将具有重合关系的重罪评价为轻罪反而使行为人处于不利地位时，往往有 违 “轻罪应轻罚”这一朴素的法感觉，甚至表面看上去有违罪刑法定原则。 例如，能否将一次数额较小的抢劫评价为盗窃，再与一次只是数额巨大的盗窃累计数额， 达到数额特别巨大的程度，最终按一个盗窃罪 ( 数额特别巨大) 处理，而不按普通抢劫与盗窃 ( 数额巨大) 数罪并罚? 又如，行为人一年内两次盗窃、一次抢夺时 ( 累计三次数额也未达到数 额较大) ，能否将抢夺评价为盗窃，从而按照多次盗窃追究行为人的刑事责任? 即便认为抢劫、 抢夺能评价为盗窃，对上述问题也并非当然都能得出肯定结论。这就涉及到本文所欲探讨的犯 罪间重合评价的适用界限问题。即将可重合的某个重罪评价为轻罪时，哪些情形下使行为人处 于不利地位是合理的，哪些情形下则并不合适，划定这种犯罪间重合评价的适用界限的规则是 什么? 二、犯罪间重合评价的标准———以财产犯为例 在探讨犯罪间重合评价的适用界限前，首先需要说明满足何种条件时可以将两个不同的犯 罪类型评价为 “重合”，即重合评价的标准问题。 ( 一) 有关重合评价的问题整理 如前所述，在刑法总论的 “表面的构成要件要素” “抽象的事实认识错误” “部分犯罪共同 ·99· 曾文科: 论犯罪间重合评价的适用界限 〔1 〕 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 张明楷: 《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009 年第 2 期，第 95 － 96 页。 张明楷: 《刑法学》( 上) ，法律出版社 2016 年第 5 版，第 279 页。 丙同时成立故意杀人罪，参见周光权: 《刑法总论》，中国人民大学出版社 2016 年第 3 版，第 317 页。 完全犯罪共同说的另一种处理方法是，认定丙、丁成立故意杀人罪的共同正犯，但对丁只科处故意 伤害致死的刑罚，参见张明楷: 《外国刑法纲要》，清华大学出版社 2007 年第 2 版，第 306 页
清华法学2019年第1期说”“法条竞合”等领域都涉及犯罪间重合评价的问题。首先，如果两个犯罪之间的差别仅在于存在某个表面的构成要件要素，那么由于该表面的构成要件要素并不影响违法性与责任，所以这两个犯罪当然可以评价为是“重合”的，即可以将位阶高（违法性更重或责任更重）的犯罪评价为位阶低的犯罪。其次，如果两个罚则之间存在特别关系，即基本一派生或加重一减轻关系，那么这两个罚则属于法条竞合。5）从具有特别关系的两个罚则中抽取出来的两个犯罪构成要件可以评价为是“重合”的，即特别法条所规制的犯罪可以评价为一般法条所规制的犯罪。再次，在抽象的事实认识错误问题中，一般认为除了具有法条竞合关系的重罪与轻罪外，如果重罪与轻罪在构成要件上“实质重合”，也可以成立轻罪的既遂犯。（6）所以，一方面，在抽象的事实认识错误中犯罪间重合的范围比前述表面的构成要件要素与法条竞合问题中的范围更广；另一方面，如何确定“实质重合”的标准，成为了争议的焦点。最后，部分犯罪共同说下对于可重合的犯罪的认定，与抽象事实认识错误中的认定是一致的。换言之，部分犯罪共同说下将具有重罪故意的行为人认定为与只具有轻罪故意的行为人成立该轻罪的共同犯罪，实际上是抽象的事实认识错误的一个运用。可见，能否将重罪评价为轻罪，关键在于当两罪之间的差异并非只是表面的构成要件要素，二者也并非处于法条竞合关系中时，允许在多大范围内认定二者“实质重合”，或者说以何种标准认定二者“实质重合”。能否要善解决抽象的事实认识错误（及共同犯罪）问题，是检验重合评价标准是否合理的试金石。限于本文的篇幅与关注重心，且考虑到后文论述多涉及财产犯，在此主要以财产犯为例讨论犯罪间“实质重合”的标准。（二）财产犯间的重合评价在财产犯中，抢劫与盗窃之间属于法条竞合：（7）盗窃与侵占之间只存在表面的构成要件要素的差异：（8）职务侵占只比挪用资金多了“不法占有/所有目的”，前者并不欠缺后者的构成要件。（9）所以抢劫可以评价为盗窃，盗窃可以评价为侵占，职务侵占可以评价为挪用资金，对此应无疑议。较有争议的是，盗窃罪与抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意毁环财物罪之间是否可以评价为“实质重合“。为便于讨论，本部分仅研究“数额较大”这种最典型的盗窃罪与上述财产犯罪的关系，其他特殊盗窃类型的问题，留待后文“三、（四）”部分详述。1.盗窃罪与抢夺罪的关系传统观点注重盗窃罪与抢夺罪的区别与界限，认为盗窃罪以“秘密窃取”为成立条件，抢夺罪以“公然夺取”为成立条件。（10）与此相对，颇有影响力的观点则指出，“抢夺罪与盗窃罪(5)（日）山中敬一『刑法」（成文堂，3版，2015年）1049真。(6)（日）山口厚[刑法懿」（有斐閣，3版，2016年）236-237真参照。(7)同前注（2），张明楷书（下），第986页。同前注（1），张明楷文，第98页以下。(8)（9）同样地“挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。…在行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，也能够认定为挪用公款罪。反之，只要查明行为人具有非法占有目的，就应认定为贪污罪”，同前注（2），张明楷书（下），第1193页。(10）参见陈兴良：《规范刑法学（教学版）》，中国人民大学出版社2015年，第304、322页；高铭喧、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版，第503、509页。·100·?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
说”“法条竞合”等领域都涉及犯罪间重合评价的问题。 首先，如果两个犯罪之间的差别仅在于存在某个表面的构成要件要素，那么由于该表面的 构成要件要素并不影响违法性与责任，所以这两个犯罪当然可以评价为是 “重合”的，即可以 将位阶高 ( 违法性更重或责任更重) 的犯罪评价为位阶低的犯罪。 其次，如果两个罚则之间存在特别关系，即基本—派生或加重—减轻关系，那么这两个罚 则属于法条竞合。〔5 〕 从具有特别关系的两个罚则中抽取出来的两个犯罪构成要件可以评价为是 “重合”的，即特别法条所规制的犯罪可以评价为一般法条所规制的犯罪。 再次，在抽象的事实认识错误问题中，一般认为除了具有法条竞合关系的重罪与轻罪外， 如果重罪与轻罪在构成要件上 “实质重合”，也可以成立轻罪的既遂犯。〔6 〕 所以，一方面，在 抽象的事实认识错误中犯罪间重合的范围比前述表面的构成要件要素与法条竞合问题中的范围 更广; 另一方面，如何确定 “实质重合”的标准，成为了争议的焦点。 最后，部分犯罪共同说下对于可重合的犯罪的认定，与抽象事实认识错误中的认定是一致 的。换言之，部分犯罪共同说下将具有重罪故意的行为人认定为与只具有轻罪故意的行为人成 立该轻罪的共同犯罪，实际上是抽象的事实认识错误的一个运用。 可见，能否将重罪评价为轻罪，关键在于当两罪之间的差异并非只是表面的构成要件要素， 二者也并非处于法条竞合关系中时，允许在多大范围内认定二者 “实质重合”，或者说以何种标 准认定二者 “实质重合”。能否妥善解决抽象的事实认识错误 ( 及共同犯罪) 问题，是检验重合 评价标准是否合理的试金石。限于本文的篇幅与关注重心，且考虑到后文论述多涉及财产犯， 在此主要以财产犯为例讨论犯罪间 “实质重合”的标准。 ( 二) 财产犯间的重合评价 在财产犯中，抢劫与盗窃之间属于法条竞合; 〔7 〕 盗窃与侵占之间只存在表面的构成要件要 素的差异; 〔8 〕 职务侵占只比挪用资金多了 “不法占有/所有目的”，前者并不欠缺后者的构成要 件。〔9 〕 所以抢劫可以评价为盗窃，盗窃可以评价为侵占，职务侵占可以评价为挪用资金，对此 应无疑议。较有争议的是，盗窃罪与抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪之间是否 可以评价为 “实质重合”。为便于讨论，本部分仅研究 “数额较大”这种最典型的盗窃罪与上述 财产犯罪的关系，其他特殊盗窃类型的问题，留待后文 “三、( 四) ”部分详述。 1． 盗窃罪与抢夺罪的关系 传统观点注重盗窃罪与抢夺罪的区别与界限，认为盗窃罪以 “秘密窃取”为成立条件，抢 夺罪以 “公然夺取”为成立条件。〔10〕 与此相对，颇有影响力的观点则指出， “抢夺罪与盗窃罪 ·100· 清华法学 2019 年第 1 期 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔日〕山中敬一 『刑法総論』( 成文堂，3 版，2015 年) 1049 頁。 〔日〕山口厚『刑法総論』( 有斐閣，3 版，2016 年) 236 － 237 頁参照。 同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 986 页。 同前注 〔1〕，张明楷文，第 98 页以下。 同样地，“挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。 .在行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，也能够认定为挪用公款罪。 反之，只要查明行为人具有非法占有目的，就应认定为贪污罪”，同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 1193 页。 参见陈兴良: 《规范刑法学 ( 教学版) 》，中国人民大学出版社 2015 年，第 304、322 页; 高铭暄、马 克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2017 年第 8 版，第 503、509 页
曾文科：论犯罪间重合评价的适用界限并不是A与非A的对立关系。可以认为，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。换言之，抢夺罪与盗窃罪是特别关系”。11）笔者赞成后一种观点，即抢夺罪与盗窃罪在盗窃罪的范围内可以评价为“实质重合。2.盗窃罪与诈骗罪的关系一般认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系。（12）该观点着眼于规定盗窃罪的第264条与规定诈骗罪的第266条这两个法条本身，所谓的“对立关系”不过是两个法条之间的关系。但是“构成要件并不是条文本身，通过解释有可能认定构成要件的重合”。（13）从构成要件的角度看，盗窃罪与诈骗罪完全有可能在盗窃罪的范围内评价为“实质重合”。第一，虽然在财产犯分类上（14），盗窃罪属于夺取型财产犯，诈骗罪属于交付型财产犯，但并不能因此得出二者不能重合的结论。这是因为，抢劫罪、敲诈勒索罪分别属于夺取型财产犯与交付型财产犯，但理论上对于抢劫罪可以实质评价为敲诈勒索罪，几乎没有争议。15）无论是夺取型财产犯还是交付型财产犯，在“违背被害人的意志转移占有”这一点上是一致的，都属于移转罪。可以说，移转罪中盗罪是基本犯罪，而诸如诈骗、抢劫、抢夺等都是派生出来的特别犯罪。如桥爪隆教授所指出的“既然诈骗罪是利用陷入错误的被害人来移转占有的行为类型，那么将诈骗罪评价为规定的是部分盗窃罪的间接正犯，这也不是不可能”。16）尤其是在三角诈骗的场合，其构造与盗的间接正犯极其相似，差别只在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限或者地位。17）但无论被骗人的权限或地位如何，从被害人的角度来看，法益侵害是一样的。由此亦可佐证，诈骗与盗窃在法益侵害这一点上，存在构成要件的实质重合。第二，《日本刑法》第246条之二规定了使用电子计算机诈骗罪，日本学者一般认为该罪与诈骗罪在构成要件上是重合的。（18）如此一来，既然盗窃财产性利益与诈骗财产性利益可以存在构成要件上的重合，那么盗财物与诈骗财物的情形中也应当在构成要件上评价为实质重合。第三，承认盗窃罪与诈骗罪在构成要件上重合，有利于解决抽象事实认识错误问题，【例4】A伪造加油卡去自动加油机器上刷卡加油，A误以为自动加油机器与自动售货机一样，无需人工确认，但实际上自动加油机器连接着办公室的电脑终端，每次刷卡后均需工作人员核实余额后点击确认键才能实现自动加油。本案中，若以“机器不能被骗”为前提，则A主观上认为自己实施的是盗窃行为，客观上却是通过伪造的加油卡欺骗了加油站工作人员。如果不承认盗窃罪与诈骗罪的重合，那么A只能认定为盗窃未遂与过失诈骗，这样的结论难以令人接受。只有承认两罪在“违背他人意志转移占有”这一点上可以重合，才能得出A构成盗窃罪既遂的合理(11）同前注(2），张明楷书（下），第999页。详细论证参见张明楷《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第119页以下。(12)同前注(2），张明楷书，第464页。(13)（日）佐伯仁志『刑法懿舱の考元方·案方」（有斐閣，2013年）284真。(14)关于财产犯的体系【日）山口厚『刑法各」（有斐閣，2版，2010年）170真参照。(15)参见同前注(2），张明楷书（下），第1019页。(16)（日）橘爪隆「横成要件的符合の限界记）」法学教室407号（2014年）108真。(17) 张明楷《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期，第13页。(18)（日）松原芳博「刑法懿」（日本社，2版，2017年）244真：同前注（16)，【日）橘爪隆文，108页。·101:?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
并不是 A 与非 A 的对立关系。可以认为，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定 符合抢夺行为的特征。换言之，抢夺罪与盗窃罪是特别关系”。〔11〕 笔者赞成后一种观点，即抢 夺罪与盗窃罪在盗窃罪的范围内可以评价为 “实质重合”。 2． 盗窃罪与诈骗罪的关系 一般认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系。〔12〕 该观点着眼于规定盗窃罪的第 264 条与规定诈骗 罪的第 266 条这两个法条本身，所谓的 “对立关系”不过是两个法条之间的关系。但是，“构成 要件并不是条文本身，通过解释有可能认定构成要件的重合”。〔13〕 从构成要件的角度看，盗窃 罪与诈骗罪完全有可能在盗窃罪的范围内评价为 “实质重合”。 第一，虽然在财产犯分类上〔14〕，盗窃罪属于夺取型财产犯，诈骗罪属于交付型财产犯，但 并不能因此得出二者不能重合的结论。这是因为，抢劫罪、敲诈勒索罪分别属于夺取型财产犯 与交付型财产犯，但理论上对于抢劫罪可以实质评价为敲诈勒索罪，几乎没有争议。〔15〕 无论是 夺取型财产犯还是交付型财产犯，在 “违背被害人的意志转移占有”这一点上是一致的，都属 于移转罪。可以说，移转罪中盗窃罪是基本犯罪，而诸如诈骗、抢劫、抢夺等都是派生出来的 特别犯罪。如桥爪隆教授所指出的，“既然诈骗罪是利用陷入错误的被害人来移转占有的行为类 型，那么将诈骗罪评价为规定的是部分盗窃罪的间接正犯，这也不是不可能”。〔16〕 尤其是在三 角诈骗的场合，其构造与盗窃的间接正犯极其相似，差别只在于被骗人是否具有处分被害人财 产的权限或者地位。〔17〕 但无论被骗人的权限或地位如何，从被害人的角度来看，法益侵害是一 样的。由此亦可佐证，诈骗与盗窃在法益侵害这一点上，存在构成要件的实质重合。 第二，《日本刑法》第 246 条之二规定了使用电子计算机诈骗罪，日本学者一般认为该罪与 诈骗罪在构成要件上是重合的。〔18〕 如此一来，既然盗窃财产性利益与诈骗财产性利益可以存在 构成要件上的重合，那么盗窃财物与诈骗财物的情形中也应当在构成要件上评价为实质重合。 第三，承认盗窃罪与诈骗罪在构成要件上重合，有利于解决抽象事实认识错误问题。【例 4】 A 伪造加油卡去自动加油机器上刷卡加油，A 误以为自动加油机器与自动售货机一样，无需人工 确认，但实际上自动加油机器连接着办公室的电脑终端，每次刷卡后均需工作人员核实余额后 点击确认键才能实现自动加油。本案中，若以 “机器不能被骗”为前提，则 A 主观上认为自己 实施的是盗窃行为，客观上却是通过伪造的加油卡欺骗了加油站工作人员。如果不承认盗窃罪 与诈骗罪的重合，那么 A 只能认定为盗窃未遂与过失诈骗，这样的结论难以令人接受。只有承 认两罪在 “违背他人意志转移占有”这一点上可以重合，才能得出 A 构成盗窃罪既遂的合理 ·101· 曾文科: 论犯罪间重合评价的适用界限 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 999 页。详细论证参见张明楷: 《盗窃与抢夺的界限》， 《法学家》 2006 年第 2 期，第 119 页以下。 同前注 〔2〕，张明楷书，第 464 页。 〔日〕佐伯仁志 『刑法総論の考え方·楽しみ方』( 有斐閣，2013 年) 284 頁。 关于财产犯的体系，〔日〕山口厚 『刑法各論』( 有斐閣，2 版，2010 年) 170 頁参照。 参见同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 1019 页。 〔日〕橋爪隆 「構成要件的符合の限界について」法学教室 407 号 ( 2014 年) 108 頁。 张明楷: 《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017 年第 1 期，第 13 页。 〔日〕松原芳博 『刑法総論』( 日本評論社，2 版，2017 年) 244 頁; 同前注 〔16〕，〔日〕橋爪隆文， 108 页
清华法学2019年第1期结论。3.盗窃罪与敲诈勒索罪的关系如上所述，既然同为交付型财产犯的诈骗罪与盗窃罪可以评价为实质重合，那么在原理上就不能否定敲诈勒索罪与盗窃罪也可在盗窃罪的范围内评价为实质重合。因为敲诈勒索罪中也包含了“违背他人意志转移占有”这一核心要素。可能存在的质疑是，一方面，盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪在侵害样态上并不相同：另一方面前者与后二者在保护法益上也不同，盗窃罪保护的是财物的占有或所有权，而诈骗罪、敲诈勒索罪还同时保护处分财产的自由或者意思决定的自由。(19）但是，这些质疑均不成立。第一，侵害样态上的不同并不足以否定犯罪间的重合评价。如果两个罪除了保护法益，连侵害样态都一模一样，那么本来就不会形成两个犯罪构成要件。侵害样态的不同可能是由于两罪的构成要件完全不重合而引起的，也可能是由于其中一罪在包含了另一罪的所有要素后另具备有关行为样态的额外要素而引起的。诈骗罪、敲诈勒索罪的侵害样态之所以与盗窃罪的不同并不是因为不包含盗窃罪的要素，只是在盗窃罪的要素之外多增添了要素，即“使被骗人或被恐吓人产生认识错误或畏惧心理从而交付财产”而已。第二，当同一个犯罪规定了多个侵害样态，而这些侵害样态之间发生不一致时，并不当然地否定犯罪的成立。【例5】B教唆C以暴力的方式实施抢劫，结果C通过胁迫的方法压制了被害人的反抗并取得财物时，B当然成立抢劫罪既遂的教唆犯，绝不会得出暴力型抢劫与胁迫型抢劫不能重合评价的结论。既然如此，倘若将盗窃、诈骗、敲诈勒索规定在同一个条文中形成选择性罪名，那么【例6】D教唆E诈骗，结果因被害人外出E直接窃取了财物时，也应当认为D成立盗窃罪的教唆犯。现行法虽然将盗窃、诈骗、敲诈勒索分别规定在三个条文中，但并不应当得出不同结论。因为“条文表述会受到一些技术性要求的左右，如此一来横向重合并不必然地以“款“条”为单位”。(20)第三，在判断犯罪构成要件是否重合时，保护法益才是关键性标准。的确，认为诈骗罪、敲诈勒索罪在保护财物的占有或所有权的同时，还保护财产处分的自由或者意思决定的自由这种观点并非毫无道理。但财产处分自由或意思决定自由较于财物的占有或所有权而言，终究只是次要的法益，并不起决定性作用。如上述例5中，暴力型抢劫与胁迫型抢劫除了在侵害样态上不同外，还分别保护身体一生命与意思自由这两类不同的次要法益，但并不会因此得出两种类型的抢劫不可重合评价的结论。对此，桥爪隆教授也认为“如果主要的法益侵害内容是共通的，那么即便行为样态不同意味着次要的法益侵害的不同，这在构成要件上也并不是重要的并非不能认定构成要件重合”。(21)4.盗窃罪与故意毁坏财物罪的关系一般以是否具有“利用意思”区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。但也有学者指出，“虽然在哪个时点可以肯定损坏尚存疑问，但实际上在不具备不法领得意思的状况下使被害人丧失占有，侵害其利用可能性的行为，可以广泛地认定成立器物损坏罪。若以此为前提来考虑，则可(19）参见周光权《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第132页；王钢《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年，第284页。(20）同前注（18]，【日）松原芳博书，244页。(21）同前注（16]，【日）橘爪隆文，107页。·102·?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
结论。 3． 盗窃罪与敲诈勒索罪的关系 如上所述，既然同为交付型财产犯的诈骗罪与盗窃罪可以评价为实质重合，那么在原理上 就不能否定敲诈勒索罪与盗窃罪也可在盗窃罪的范围内评价为实质重合。因为敲诈勒索罪中也 包含了 “违背他人意志转移占有”这一核心要素。可能存在的质疑是，一方面，盗窃罪与诈骗 罪、敲诈勒索罪在侵害样态上并不相同; 另一方面前者与后二者在保护法益上也不同，盗窃罪 保护的是财物的占有或所有权，而诈骗罪、敲诈勒索罪还同时保护处分财产的自由或者意思决 定的自由。〔19〕 但是，这些质疑均不成立。 第一，侵害样态上的不同并不足以否定犯罪间的重合评价。如果两个罪除了保护法益，连 侵害样态都一模一样，那么本来就不会形成两个犯罪构成要件。侵害样态的不同可能是由于两 罪的构成要件完全不重合而引起的，也可能是由于其中一罪在包含了另一罪的所有要素后另具 备有关行为样态的额外要素而引起的。诈骗罪、敲诈勒索罪的侵害样态之所以与盗窃罪的不同， 并不是因为不包含盗窃罪的要素，只是在盗窃罪的要素之外多增添了要素，即 “使被骗人或被 恐吓人产生认识错误或畏惧心理从而交付财产”而已。 第二，当同一个犯罪规定了多个侵害样态，而这些侵害样态之间发生不一致时，并不当然 地否定犯罪的成立。【例 5】B 教唆 C 以暴力的方式实施抢劫，结果 C 通过胁迫的方法压制了被 害人的反抗并取得财物时，B 当然成立抢劫罪既遂的教唆犯，绝不会得出暴力型抢劫与胁迫型抢 劫不能重合评价的结论。既然如此，倘若将盗窃、诈骗、敲诈勒索规定在同一个条文中形成选 择性罪名，那么 【例 6】D 教唆 E 诈骗，结果因被害人外出 E 直接窃取了财物时，也应当认为 D 成立盗窃罪的教唆犯。现行法虽然将盗窃、诈骗、敲诈勒索分别规定在三个条文中，但并不应 当得出不同结论。因为 “条文表述会受到一些技术性要求的左右，如此一来，‘横向重合’并不 必然地以 ‘款’‘条’为单位”。〔20〕 第三，在判断犯罪构成要件是否重合时，保护法益才是关键性标准。的确，认为诈骗罪、 敲诈勒索罪在保护财物的占有或所有权的同时，还保护财产处分的自由或者意思决定的自由， 这种观点并非毫无道理。但财产处分自由或意思决定自由较于财物的占有或所有权而言，终究 只是次要的法益，并不起决定性作用。如上述例 5 中，暴力型抢劫与胁迫型抢劫除了在侵害样 态上不同外，还分别保护身体—生命与意思自由这两类不同的次要法益，但并不会因此得出两 种类型的抢劫不可重合评价的结论。对此，桥爪隆教授也认为，“如果主要的法益侵害内容是共 通的，那么即便行为样态不同意味着次要的法益侵害的不同，这在构成要件上也并不是重要的， 并非不能认定构成要件重合”。〔21〕 4． 盗窃罪与故意毁坏财物罪的关系 一般以是否具有 “利用意思”区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。但也有学者指出，“虽然在哪 个时点可以肯定 ‘损坏’尚存疑问，但实际上在不具备不法领得意思的状况下使被害人丧失占 有，侵害其利用可能性的行为，可以广泛地认定成立器物损坏罪。若以此为前提来考虑，则可 ·102· 清华法学 2019 年第 1 期 〔19〕 〔20〕 〔21〕 参见周光权: 《刑法各论》，中国人民大学出版社 2016 年第 3 版，第 132 页; 王钢: 《德国判例刑法 ( 分则) 》，北京大学出版社 2016 年，第 284 页。 同前注 〔18〕，〔日〕松原芳博书，244 页。 同前注 〔16〕，〔日〕橋爪隆文，107 页