根据表示说，法院作出的判决对C发生法律效力。然而，在B并不知情的情况下让他承担 诉讼后果，显然是一种缺乏程序保障的不公平。 2.行动说 该说认为，谁采取诉讼行为，谁就是当事人。该说不以内在的意思为标准，而看谁在诉 讼中采取了实际的行动，以具体行为为准来判断原告和被告。起诉的人就是原告，应诉的人 则是被告。该说最大的缺陷是，在诉讼中实施诉讼行为的人并不限于当事人，当事人的法定 代理人和诉讼代理人都可以在其权限内实施诉讼行为，但显然他们不能成为当事人。因此， 这种观点并不为诉讼实践采行。 3.意思说 该说坚持应以原告或法院的意思作为判断当事人的标准。表面上，该说是个易于操作的 确定标准，但实际上这一标准也存在着诸多缺陷，表现为：(1)如何认定原告的意思缺乏一 套明确标准：(2)在起诉阶段，难以判断原告的真实意思：(3)民事诉讼采不告不理原则， 以法院的意思来确定当事人更不现实。 4.适格说 此说认为，应当以适格当事人为诉讼程序中的当事人，即在诉讼过程中，应先把握谁是 实体权利义务争议的主体，而以实体法权利义务的主体为标准来判断谁是当事人。这种标准 还意味着利用诉讼过程中所有的资料来考察谁是当事人，而不仅仅从诉状记载的内容来确定 当事人。这种标准的优点，是能够充分考虑不同的诉讼阶段的案件实体审理情况，综合诉讼 过程的资料来确定当事人，而不仅仅以起诉状为依据。但问题是，在审前阶段仅有起诉状等 很少的诉讼资料可资利用，适格说对于诉讼程序的启动并无实质意义。 5.并用说 此说认为，确定当事人要分别考虑原告和被告的情况，适用不同的标准。原告的确定应 采取行动说，被告的确定应综合意思说、表示说和当事人适格说来确定。本说优点是能够博 采众长、扬长避短，弊端则是上述各标准的弊端也一并引进，没能从根本上解决问题。 6.规范分类说 该说也称为程序阶段区分说，分别从行为规范和评价规范两个角度来分析确定当事人的 标准。诉讼的早期阶段主要是按照民事诉讼法的规定，履行必要的手续，因此可根据行为规 范的标准来确定当事人：而诉讼程序的后阶段，随着证据的提交和辩论的展开，为根据评价 规范的标准来确定当事人提供了基础，因而可在考虑程序的安定性、诉讼经济等因素的基础 上，明确将谁列为当事人对解决纠纷最能发挥实际效用，以及能够强化程序保障，不至于发 生突袭裁判，综合诉讼资料来判断怎样列原告和被告更为恰当。这种学说最大的缺点是具有 相当大的不确定性，标准不够明确，且当事人难以预测。 我国《民事诉讼法》第108条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他 组织，要有明确的被告。这表明我国在确定原告方面采纳了当事人适格说，对被告的确定则 采纳了表示说。我们认为，当事人的确定应当于具体的程序阶段来考虑，在程序开始阶段应 当以谁是程序上的当事人来考虑，立案阶段当法院发现诉状上所表示的当事人与实际实施诉 讼者不一致时，可以通过释明程序来确定当事人：在案件审理阶段则应采纳当事人适格的标 准做判断
根据表示说，法院作出的判决对 C 发生法律效力。然而，在 B 并不知情的情况下让他承担 诉讼后果，显然是一种缺乏程序保障的不公平。 2.行动说 该说认为，谁采取诉讼行为，谁就是当事人。该说不以内在的意思为标准，而看谁在诉 讼中采取了实际的行动，以具体行为为准来判断原告和被告。起诉的人就是原告，应诉的人 则是被告。该说最大的缺陷是，在诉讼中实施诉讼行为的人并不限于当事人，当事人的法定 代理人和诉讼代理人都可以在其权限内实施诉讼行为，但显然他们不能成为当事人。因此， 这种观点并不为诉讼实践采行。 3. 意思说 该说坚持应以原告或法院的意思作为判断当事人的标准。表面上，该说是个易于操作的 确定标准，但实际上这一标准也存在着诸多缺陷，表现为：（1）如何认定原告的意思缺乏一 套明确标准；（2）在起诉阶段，难以判断原告的真实意思；（3）民事诉讼采不告不理原则， 以法院的意思来确定当事人更不现实。 4. 适格说 此说认为，应当以适格当事人为诉讼程序中的当事人，即在诉讼过程中，应先把握谁是 实体权利义务争议的主体，而以实体法权利义务的主体为标准来判断谁是当事人。这种标准 还意味着利用诉讼过程中所有的资料来考察谁是当事人，而不仅仅从诉状记载的内容来确定 当事人。这种标准的优点，是能够充分考虑不同的诉讼阶段的案件实体审理情况，综合诉讼 过程的资料来确定当事人，而不仅仅以起诉状为依据。但问题是，在审前阶段仅有起诉状等 很少的诉讼资料可资利用，适格说对于诉讼程序的启动并无实质意义。 5.并用说 此说认为，确定当事人要分别考虑原告和被告的情况，适用不同的标准。原告的确定应 采取行动说，被告的确定应综合意思说、表示说和当事人适格说来确定。本说优点是能够博 采众长、扬长避短，弊端则是上述各标准的弊端也一并引进，没能从根本上解决问题。 6. 规范分类说 该说也称为程序阶段区分说，分别从行为规范和评价规范两个角度来分析确定当事人的 标准。诉讼的早期阶段主要是按照民事诉讼法的规定，履行必要的手续，因此可根据行为规 范的标准来确定当事人；而诉讼程序的后阶段，随着证据的提交和辩论的展开，为根据评价 规范的标准来确定当事人提供了基础，因而可在考虑程序的安定性、诉讼经济等因素的基础 上，明确将谁列为当事人对解决纠纷最能发挥实际效用，以及能够强化程序保障，不至于发 生突袭裁判，综合诉讼资料来判断怎样列原告和被告更为恰当。这种学说最大的缺点是具有 相当大的不确定性，标准不够明确，且当事人难以预测。 我国《民事诉讼法》第 108 条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他 组织，要有明确的被告。这表明我国在确定原告方面采纳了当事人适格说，对被告的确定则 采纳了表示说。我们认为，当事人的确定应当于具体的程序阶段来考虑，在程序开始阶段应 当以谁是程序上的当事人来考虑，立案阶段当法院发现诉状上所表示的当事人与实际实施诉 讼者不一致时，可以通过释明程序来确定当事人；在案件审理阶段则应采纳当事人适格的标 准做判断
第二节当事人能力和诉讼能力 一、当事人能力 (一)概念与立法 当事人能力，也称为当事人诉讼权利能力，是指能成为一般民事诉讼当事人所必要的 诉讼法上的能力。当事人能力是一种抽象的能力，是所有诉讼都要具备的一个条件（诉讼要 件)，而不是指某个具体诉讼的要件，与特定的诉讼标的无关。换言之，当事人能力不是针 对个案的，具有这种能力或资格的人并不必然地成为当事人，能够实际地成为当事人，还需 要在具体案件中通过起诉或被诉来实现，否则法院就不能对其行使民事审判权。同样，起诉 人如果没有当事人能力，法院将驳回起诉。 我国民事诉讼法并没有规定当事人能力的法律效果、审查程序及处理方法。大陆法系学 理认为当事人能力属于诉讼成立的抽象要件，因此，当事人能力的有无就属于法院依职权调 查的事项。无论诉讼进行到哪一阶段，法院均应依职权进行调查。经调查，如查明无当事人 能力，则应依职权命令当事人补正，如无法补正，则以起诉不合法驳回该诉讼。 (二)当事人能力与民事权利能力的联系 1.两者的一致性 民法上将民事权利义务归属主体所必要的能力称为民事权利能力，民事诉讼法则将当事 人接受诉讼法上的法律效力所必要的诉讼法上的权利能力称为当事人能力。当事人能力与民 事权利能力有密切的联系，表现为两者具有一致性，即具有民事权利能力，能够享有民事权 利、承担民事义务的民事主体，一定都具有诉讼权利能力，能够成为民事诉讼的当事人。 2.两者的分离性 当事人能力与民事权利能力不完全相同，两者存在着相互分离的情况，具有分离性。具 体表现为：当事人能力在范围上比民事权利能力大一些，一些具有诉讼权利能力者，却没有 民事权利能力，如胎儿、死者、破产企业的权利受到损害，可由法定的人员或组织向法院起 诉，以当事人的身份，为胎儿、死者及破产企业的利益进行诉讼。也就是说，没有民事权利 能力的人也可以成为民事诉讼当事人，所以，民事权利能力并不一定是当事人能力存在的前 提。当事人能力与民事权利能力分离的原因在于：(1)在实体法领域，某些未被实体法认定 为民事主体的组织在事实上已经成了经济利益和经济责任的主体，如其他组织、业主委员会、 寺庙、同乡会等：4(2)在诉讼法领域，不论这些不具备民事主体资格的组织所从事的民 事活动是否有效，其自身是否能够独立承担民事责任，由于因这些民事活动而客观存在的纠 纷总是需要解决的，而且离不开诉讼解决这种方式，所以有必要赋予其诉讼权利能力。5 (三)当事人能力的立法规定 我国《民事诉讼法》第49条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。可见，在我国民事诉讼 14《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》([2002]民立他 字第46号)确认，业主委员会符合其他组织的条件，可以自己名义提起诉讼。 15汤维建、向泰编著：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第122页
第二节 当事人能力和诉讼能力 一、当事人能力 （一）概念与立法 当事人能力，也称为当事人诉讼权利能力，是指能成为一般民事诉讼当事人所必要的 诉讼法上的能力。当事人能力是一种抽象的能力，是所有诉讼都要具备的一个条件（诉讼要 件），而不是指某个具体诉讼的要件，与特定的诉讼标的无关。换言之，当事人能力不是针 对个案的，具有这种能力或资格的人并不必然地成为当事人，能够实际地成为当事人，还需 要在具体案件中通过起诉或被诉来实现，否则法院就不能对其行使民事审判权。同样，起诉 人如果没有当事人能力，法院将驳回起诉。 我国民事诉讼法并没有规定当事人能力的法律效果、审查程序及处理方法。大陆法系学 理认为当事人能力属于诉讼成立的抽象要件，因此，当事人能力的有无就属于法院依职权调 查的事项。无论诉讼进行到哪一阶段，法院均应依职权进行调查。经调查，如查明无当事人 能力，则应依职权命令当事人补正，如无法补正，则以起诉不合法驳回该诉讼。 （二）当事人能力与民事权利能力的联系 1.两者的一致性 民法上将民事权利义务归属主体所必要的能力称为民事权利能力，民事诉讼法则将当事 人接受诉讼法上的法律效力所必要的诉讼法上的权利能力称为当事人能力。当事人能力与民 事权利能力有密切的联系，表现为两者具有一致性，即具有民事权利能力，能够享有民事权 利、承担民事义务的民事主体，一定都具有诉讼权利能力，能够成为民事诉讼的当事人。 2.两者的分离性 当事人能力与民事权利能力不完全相同，两者存在着相互分离的情况，具有分离性。具 体表现为：当事人能力在范围上比民事权利能力大一些，一些具有诉讼权利能力者，却没有 民事权利能力，如胎儿、死者、破产企业的权利受到损害，可由法定的人员或组织向法院起 诉，以当事人的身份，为胎儿、死者及破产企业的利益进行诉讼。也就是说，没有民事权利 能力的人也可以成为民事诉讼当事人，所以，民事权利能力并不一定是当事人能力存在的前 提。当事人能力与民事权利能力分离的原因在于：（1）在实体法领域，某些未被实体法认定 为民事主体的组织在事实上已经成了经济利益和经济责任的主体，如其他组织、业主委员会、 寺庙、同乡会等；114（2）在诉讼法领域，不论这些不具备民事主体资格的组织所从事的民 事活动是否有效，其自身是否能够独立承担民事责任，由于因这些民事活动而客观存在的纠 纷总是需要解决的，而且离不开诉讼解决这种方式，所以有必要赋予其诉讼权利能力。115 （三）当事人能力的立法规定 我国《民事诉讼法》第 49 条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。可见，在我国民事诉讼 114 《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》（[2002]民立他 字第 46 号）确认，业主委员会符合其他组织的条件，可以自己名义提起诉讼。 115 汤维建、向泰编著：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 122 页
法上能够取得当事人能力的主体包括：公民、法人和其他组织。在法理层面，国家可以成为 民法上的权利义务主体，因此也应具有当事人能力。 1.自然人 自然人具有民事权利能力，当然也具有当事人能力。从字义上解释，自然人不分本国 人、外国人都有权利能力，从而有当事人能力。但是，我国民事法律中并没有采纳自然人这 一法律术语，这意味着只有具有我国国籍的自然人才具有当事人能力，外国人并不具备当事 人能力。这样的规定在全球化的当代，显然已无法适应纠纷解决的需要。因此，在涉外民事 诉讼中，对当事人能力应作扩大解释，外国人、无国籍人和我国公民一样，都有当事人能力。 般而言，人的当事人能力始于出生，终于死亡。例外的情形如下： (1)胎儿无当事人能力 胎儿是否具有当事人能力在我国是一个有争议的问题。多数国家在这个问题上采取 了“总括保护主义”，即胎儿以将来为活体为条件，有关其个人利益的保护，视为已经出 生。将来非死产的胎儿具有权利能力，具有诉讼法上的当事人能力，可以成为原、被告 起诉或应诉。如德国、我国台湾地区都做了这样的规定。域外司法实践中还发展出一些 具体规则如：1)母体未怀孕，则自始视为当事人不存在，应驳回起诉：2)诉讼过程中 胎儿流产，胎儿的权利能力采法定解除条件说，出生前死产，将溯及丧失其权利能力， 当事人视为自始欠缺，驳回起诉：3)诉讼过程中出生，当日死亡的，如果诉讼标的不可 继承则驳回起诉；如可继承，则中止诉讼：4)胎儿在诉讼过程中出生，则变更其为当事 人，其父母为法定代理人：5)查明胎儿为双胞胎的，则应视为有两个当事人。 在现代胎儿利益保护的“总括保护主义”己成各国民法的立法潮流的背景下，我国 却采取了“个别保护主义”，在任何情形下都不承认胎儿具有当事人能力。《继承法》第 28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份 额按照法定继承办理。”可见，在我国，胎儿具有有限的民事权利能力，也相应具有诉讼 权利能力，可以成为具体案件的当事人，并由其母亲等作为法定代理人参加诉讼。 (2)死者无当事人能力 死者不具有民事权利能力，也不具有诉讼权利能力。法律上存在着某些保护死者生前权 利的现象，其原因并非是死者仍然享有这些权利，而是因为这些权利已经为死者的继承人所 继承，如著作权中的财产权利：或者是因为对这些权利的侵犯有损于公共秩序与善良风俗， 如对于名誉权的保护就是典型。因此，对于死者生前权利的保护，应由其继承人或近亲属作 为当事人进行诉讼。 因为死者无当事人能力，将已经死亡的人作为原告或被告进行的诉讼显然不合法。发现 原告系已经死亡的，应告知其继承人予以更换，如果不同意更换的撤销诉讼。发现被告是已 经死亡的人时，应将被告更换为继承人继续诉讼。 (3)冒名诉讼中的当事人能力问题 冒用他人姓名作为原告或被告提起诉讼时，如何确定当事人及怎样认定当事人能力，这 是一个中外民事诉讼面临的共同难题。依据司法实践，法院对当事人能力认定应区分以下情 况作出处理：1)冒用他人姓名作为原告起诉时，冒用者没有表示自己姓名，被冒用的人又 没有起诉的意思时，法院应当以原告与本案没有利害关系为根据不予受理或驳回起诉，如作 出的判决已经生效的话，就要依职权发动再审撤销原判：2)如果冒名者捏造的原告或被告
法上能够取得当事人能力的主体包括：公民、法人和其他组织。在法理层面，国家可以成为 民法上的权利义务主体，因此也应具有当事人能力。 1.自然人 自然人具有民事权利能力，当然也具有当事人能力。从字义上解释，自然人不分本国 人、外国人都有权利能力，从而有当事人能力。但是，我国民事法律中并没有采纳自然人这 一法律术语，这意味着只有具有我国国籍的自然人才具有当事人能力，外国人并不具备当事 人能力。这样的规定在全球化的当代，显然已无法适应纠纷解决的需要。因此，在涉外民事 诉讼中，对当事人能力应作扩大解释，外国人、无国籍人和我国公民一样，都有当事人能力。 一般而言，人的当事人能力始于出生，终于死亡。例外的情形如下： （1）胎儿无当事人能力 胎儿是否具有当事人能力在我国是一个有争议的问题。多数国家在这个问题上采取 了“总括保护主义”，即胎儿以将来为活体为条件，有关其个人利益的保护，视为已经出 生。将来非死产的胎儿具有权利能力，具有诉讼法上的当事人能力，可以成为原、被告 起诉或应诉。如德国、我国台湾地区都做了这样的规定。域外司法实践中还发展出一些 具体规则如：1）母体未怀孕，则自始视为当事人不存在，应驳回起诉；2）诉讼过程中 胎儿流产，胎儿的权利能力采法定解除条件说，出生前死产，将溯及丧失其权利能力， 当事人视为自始欠缺，驳回起诉；3）诉讼过程中出生，当日死亡的，如果诉讼标的不可 继承则驳回起诉；如可继承，则中止诉讼；4）胎儿在诉讼过程中出生，则变更其为当事 人，其父母为法定代理人；5）查明胎儿为双胞胎的，则应视为有两个当事人。 在现代胎儿利益保护的“总括保护主义”已成各国民法的立法潮流的背景下，我国 却采取了“个别保护主义”，在任何情形下都不承认胎儿具有当事人能力。《继承法》第 28 条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份 额按照法定继承办理。”可见，在我国，胎儿具有有限的民事权利能力，也相应具有诉讼 权利能力，可以成为具体案件的当事人，并由其母亲等作为法定代理人参加诉讼。 (2) 死者无当事人能力 死者不具有民事权利能力，也不具有诉讼权利能力。法律上存在着某些保护死者生前权 利的现象，其原因并非是死者仍然享有这些权利，而是因为这些权利已经为死者的继承人所 继承，如著作权中的财产权利；或者是因为对这些权利的侵犯有损于公共秩序与善良风俗， 如对于名誉权的保护就是典型。因此，对于死者生前权利的保护，应由其继承人或近亲属作 为当事人进行诉讼。 因为死者无当事人能力，将已经死亡的人作为原告或被告进行的诉讼显然不合法。发现 原告系已经死亡的，应告知其继承人予以更换，如果不同意更换的撤销诉讼。发现被告是已 经死亡的人时，应将被告更换为继承人继续诉讼。 (3) 冒名诉讼中的当事人能力问题 冒用他人姓名作为原告或被告提起诉讼时，如何确定当事人及怎样认定当事人能力，这 是一个中外民事诉讼面临的共同难题。依据司法实践，法院对当事人能力认定应区分以下情 况作出处理：1）冒用他人姓名作为原告起诉时，冒用者没有表示自己姓名，被冒用的人又 没有起诉的意思时，法院应当以原告与本案没有利害关系为根据不予受理或驳回起诉，如作 出的判决已经生效的话，就要依职权发动再审撤销原判；2）如果冒名者捏造的原告或被告