法学研究2016年第4期“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确的和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。”(35）于此，法学的两种基本思维模式一一体系主义和个案推论主义（36）一一的紧张也映射于刑法领域。在体系正义与个案正义之间，在保卫自由与保卫社会之间，刑法的思考接纳后果考量、实质价值考量就成为必要。因此，尽管罗克辛认为“主张放弃体系的想法是不严肃的”，但他也认为法律科学如果只考虑实证法律规则的概念分析和体系建构，把刑法的社会内涵和目的等刑事政策当作“不属于法律人探讨的事情”，（37）是错误的。实证主义的体系思维会导致刑法学和刑事政策的对立：“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的，或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的”。（38）因此，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐，对细节的影响，才不会退到肇始于李斯特的形式一实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起”。(39)据此，罗克辛谋求将刑事政策纳入刑法，形成体系性统一。对于将刑事政策引入刑法教义学，中国刑法学界也有基本共识。黎宏认为：“刑法的刑事政策化已经成为当今我国刑法学发展的大趋势”：“所谓“刑法的刑事政策化'，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”(40)劳东燕认为：“将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。将刑事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性，缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目。”（41）陈兴良认为，任何法律都不是完美无缺的，对于刑法规定的概然性与粗疏，有必要以刑事政策进行价值补充：特别是在刑法无法一一列举超法规的违法阻却事由的情况下，通过“自的性手段限缩”来限定处罚范围这种“罪刑法定原则限度内的刑事政策填补”是值得认同的。（42）值得注意的是，刑法学者眼中的刑事政策似平具有某种“超实证法”形象。在前面引述的论证中，我们可以看到这样的表述：刑事政策“不属于法律人探讨的事情”、“超法规的违法阻却事由”、刑法“基本的正当性”“价值导向”。劳东燕有这样的表述“在刑法解释中，为确保刑法规范的开放性，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断，包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题，具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面，基于罪刑法定的制约，(35）前引（10，罗克辛书，第7页。(36)法学的思维模式可以分为体系主义和个案推论主义两种，后者也就是所谓“问题探讨法”（topischeMethode），是对体系思维的反思和补充。参见颜厥安《规范、论证与行动》，台湾元照出版公司2004年版，第13页以下：舒国滢《寻访法学的问题立场一一兼谈“论题学法学”的思考方式》，《法学研究》2005年第3期。(37)参见前引（10），罗克辛书，第10页。(38)同上书，第14页。(39)同上书，第15页。(40)黎宏《论“刑法的刑事政策化”思想及其实现》，《清华大学学报》2004年第5期，第42页。(41)劳东燕《罪刑规范的刑事政策分析一—一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期，第127页。(42）参见前引（8），陈兴良文，第1000页。·46·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽 然是明确的和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。”〔35〕 于此，法学的两种基本思维 模式———体系主义和个案推论主义〔36〕 ———的紧张也映射于刑法领域。在体系正义与个案正 义之间，在保卫自由与保卫社会之间，刑法的思考接纳后果考量、实质价值考量就成为必 要。因此，尽管罗克辛认为 “主张放弃体系的想法是不严肃的”，但他也认为法律科学如果 只考虑实证法律规则的概念分析和体系建构，把刑法的社会内涵和目的等刑事政策当作 “不属于法律人探讨的事情”，〔37〕 是错误的。实证主义的体系思维会导致刑法学和刑事政策 的对立: “在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的，或者在刑事政策上正确的 东西，在教义学上却是错误的”。〔38〕 因此，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中 去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系 之间的和谐，对细节的影响，才不会退到肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里。 法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起”。〔39〕 据此，罗克辛谋求将刑事政策纳入刑法，形成体系性统一。 对于将刑事政策引入刑法教义学，中国刑法学界也有基本共识。黎宏认为: “刑法的刑 事政策化已经成为当今我国刑法学发展的大趋势”; “所谓 ‘刑法的刑事政策化’，就是在刑 法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”〔40〕 劳东燕认为: “将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。将刑 事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性，缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法 与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指 引而变得盲目。”〔41〕 陈兴良认为，任何法律都不是完美无缺的，对于刑法规定的概然性与 粗疏，有必要以刑事政策进行价值补充; 特别是在刑法无法一一列举超法规的违法阻却事 由的情况下，通过 “目的性手段限缩” 来限定处罚范围这种 “罪刑法定原则限度内的刑事 政策填补” 是值得认同的。〔42〕 值得注意的是，刑法学者眼中的刑事政策似乎具有某种 “超实证法” 形象。在前面引 述的论证中，我们可以看到这样的表述: 刑事政策 “不属于法律人探讨的事情”、 “超法规 的违法阻却事由”、刑法 “基本的正当性”、 “价值导向”。劳东燕有这样的表述: “在刑法 解释中，为确保刑法规范的开放性，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断， 包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题，具 有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面，基于罪刑法定的制约， ·46· 法学研究 2016 年第 4 期 〔35〕 〔36〕 〔37〕 〔38〕 〔39〕 〔40〕 〔41〕 〔42〕 前引 〔10〕，罗克辛书，第 7 页。 法学的思维模式可以分为体系主义和个案推论主义两种，后者也就是所谓 “问题探讨法” ( topische Methode) ， 是对体系思维的反思和补充。参见颜厥安: 《规范、论证与行动》，台湾元照出版公司 2004 年版，第 13 页以 下; 舒国滢: 《寻访法学的问题立场———兼谈 “论题学法学” 的思考方式》，《法学研究》2005 年第 3 期。 参见前引 〔10〕，罗克辛书，第 10 页。 同上书，第 14 页。 同上书，第 15 页。 黎宏: 《论 “刑法的刑事政策化” 思想及其实现》，《清华大学学报》2004 年第 5 期，第 42 页。 劳东燕: 《罪刑规范的刑事政策分析———一个规范刑法学意义上的解读》， 《中 国 法 学》2011 年 第 1 期， 第 127 页。 参见前引 〔8〕，陈兴良文，第 1000 页
刑法体系的合宪性调控只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点，描述性构成要件要素也并非与法外的价值判断无涉。”（43）不难看出，在劳东燕的眼中，刑事政策及其价值判断具有相对于实证法的外部性。（44）卢建平认为：“在宏观上，政策应优位于法律。不是指法律位阶，因为政策本身不是法律，所以不能置于法律效力之位阶体系的评价中”。（45）这更是明确认为刑事政策是法外因素。（二）宪法作为刑事政策的实质来源笔者发现，尽管罗克辛是相关讨论的重要来源，但在他那里刑事政策却不是超实证法的。罗克辛从犯罪论体系的改造来谋求“刑事政策和刑法之间的体系性统一”，他认为这一任务“也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对的任务”。(46）他的思考显然并不局限于刑法，而是以整体法秩序为背景。关于犯罪论体系改造的具体方案，罗克辛有这样的论述：“罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。这其中有两个部分，亦即构成要件理论和罪责理论，被解释成是刑法中特有的规则，而违法性领域，人们则要贯彻和履行整体法秩序的任务。按照这一原则，正当化事由可以产生于任何法律的领域，这样，刑法才和其他的法律领域相衔接，并形成统一的法秩序。”（47）这里，罗克辛特别强调了违法性阶层的刑事政策考量，（48）而此种考量是来自整体法秩序的。刑法“干预权是源自整个法的领域的”，“不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方面直接影响到案件是否可罚，而并不需要刑法做出同步修改”。（49）因此，不能一看到刑事政策，就将其认作法外因素。杜宇从刑法目的性解释的角度，分析了刑事政策对刑法教义学的影响。他认为“违法性阶层的政策性任务就在于：站在统一的法秩序之立场，对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调”。(50）这里的“其他法域”当然意味着民法、行政法等为刑法的违法性判断提供标准，也意味着这些部门法为犯罪行为提供正当化事由。(51)(43）劳东燕《刑事政策与刑法解释中的价值判断一一兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期，第30页。(44)从最近的研究看，劳东燕开始更多地认识到刑事政策的宪法关联性。在最新的关于法益衡量的研究中，她认为“有必要引入法治国的基础利益这样的概念，并以宪法所确立的基本价值为中心来展开对其的理解”；“对具体的制度利益的解读，既要超脱于对当事各方现实法益的考量，又要以法治国的基础利益（尤其是宪法基本权利）所彰显的价值作为必要的指导“。劳东燕《法益衡量原则的法教义学检讨》，《中外法学》2016年第2期，第378页，第380页。(45)卢建平《刑事政策与刑法关系的应然追求》，《法学论坛》2007年第3期，第59页。(46)参见前引（10），罗克辛书，第16页。(47)同上书，第22页。(48）实际上，在其他犯罪成立要件阶层也存在刑事政策考量。比如，就构成要件而言，其政策考量就是明确化，也就是要让构成要件的表述尽可能清楚，具有明确的行为指导功能。这一点体现的正是宪法层面的法律明确性原则（参见前引（10)，罗克辛书，第28页以下）。构成要件阶层的刑事政策考量，除了此一形式层面，也有学者认为，在此一阶层仍然可基于刑事政策而予以实质化（参见前引（8），陈兴良文，第986页）。(49)前引（10），罗克辛书，第39页。(50)前引（8），杜宇文，第78页。(51)罗克辛指出“绝大多数正当化根据都来自其他法领域，“从刑法中产生出来的正当化根据却是很少的，并且通常还被其他法领域所采用”。前引（31J，Roxin书，第615页。·47·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件 要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点，描述性构成要件要素也并非与法外的 价值判断无涉。”〔43〕 不难看出，在劳东燕的眼中，刑事政策及其价值判断具有相对于实证 法的外部性。〔44〕 卢建平认为: “在宏观上，政策应优位于法律。不是指法律位阶，因为政 策本身不是法律，所以不能置于法律效力之位阶体系的评价中”。〔45〕 这更是明确认为刑事 政策是法外因素。 ( 二) 宪法作为刑事政策的实质来源 笔者发现，尽管罗克辛是相关讨论的重要来源，但在他那里刑事政策却不是超实证法 的。罗克辛从犯罪论体系的改造来谋求 “刑事政策和刑法之间的体系性统一”，他认为这一 任务 “也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对的任务”。〔46〕 他的思考显然并 不局限于刑法，而是以整体法秩序为背景。关于犯罪论体系改造的具体方案，罗克辛有这 样的论述: “罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之 目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。这其中有两个部分，亦 即构成要件理论和罪责理论，被解释成是刑法中特有的规则，而违法性领域，人们则要贯 彻和履行整体法秩序的任务。按照这一原则，正当化事由可以产生于任何法律的领域，这 样，刑法才和其他的法律领域相衔接，并形成统一的法秩序。”〔47〕 这里，罗克辛特别强调 了违法性阶层的刑事政策考量，〔48〕 而此种考量是来自整体法秩序的。刑法 “干预权是源自 整个法的领域的”， “不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方 面直接影响到案件是否可罚，而并不需要刑法做出同步修改”。〔49〕 因此，不能一看到刑事 政策，就将其认作法外因素。杜宇从刑法目的性解释的角度，分析了刑事政策对刑法教义 学的影响。他认为 “违法性阶层的政策性任务就在于: 站在统一的法秩序之立场，对刑法 与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调”。〔50〕 这里的 “其他法域” 当然意 味着民法、行政法等为刑法的违法性判断提供标准，也意味着这些部门法为犯罪行为提供 正当化事由。〔51〕 ·47· 刑法体系的合宪性调控 〔43〕 〔44〕 〔45〕 〔46〕 〔47〕 〔48〕 〔49〕 〔50〕 〔51〕 劳东燕: 《刑事政策与刑法解释中的价值判断———兼论解释论上的 “以刑制罪” 现象》，《政法论坛》2012 年 第 4 期，第 30 页。 从最近的研究看，劳东燕开始更多地认识到刑事政策的宪法关联性。在最新的关于法益衡量的研究中，她认 为: “有必要引入法治国的基础利益这样的概念，并以宪法所确立的基本价值为中心来展开对其的理解”; “对具体的制度利益的解读，既要超脱于对当事各方现实法益的考量，又要以法治国的基础利益 ( 尤其是宪 法基本权利) 所彰显的 价 值 作 为 必 要 的 指 导”。劳 东 燕: 《法益衡量原则的法教义学检讨》， 《中 外 法 学》 2016 年第 2 期，第 378 页，第 380 页。 卢建平: 《刑事政策与刑法关系的应然追求》，《法学论坛》2007 年第 3 期，第 59 页。 参见前引 〔10〕，罗克辛书，第 16 页。 同上书，第 22 页。 实际上，在其他犯罪成立要件阶层也存在刑事政策考量。比如，就构成要件而言，其政策考量就是明确化， 也就是要让构成要件的表述尽可能清楚，具有明确的行为指导功能。这一点体现的正是宪法层面的法律明确 性原则 ( 参见前引 〔10〕，罗克辛 书，第 28 页 以 下) 。构成要件阶层的刑事政策考量，除了此一形式层面， 也有学者认为，在此一阶层仍然可基于刑事政策而予以实质化 ( 参见前引 〔8〕，陈兴良文，第 986 页) 。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 39 页。 前引 〔8〕，杜宇文，第 78 页。 罗克辛指出，“绝大多数正当化根据都来自其他法领域”， “从刑法中产生出来的正当化根据却是很少的，并 且通常还被其他法领域所采用”。前引 〔31〕，Ｒoxin 书，第 615 页