法学家2017年第3期间已经只有一步之遥了，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性区别。这种适用解释也可能导致模糊受贿罪犯罪构成主观要件与客观要件界限的后果，因而不是解决受贿罪法网疏漏的最佳办法。③归根结底可以说，所谓新客观说和主观说的争论，缺乏实体上的依托而更多体现为一种概念上的游戏，完全应该将新客观说并入主观说。二、“为他人谋取利益”是受贿罪的违法要素“为他人谋取利益”是我国刑法针对被动收受型受贿罪作出的特色规定，围绕其在受贿罪犯罪构成中的地位，形成了多种学说互相辩驳而又都难以自我圆说的尴尬境遇。之所以出现如此状况根本原因在于，学说将讨论的重点聚焦于“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件上。这种提问方式造就了实体上的解释障碍：客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺陷，而主观说（包括所谓新客观说）则在事后受贿等场合力有不逮。问题的解决方向，只能是另辟径，不再纠结于“为他人谋取利益”到底是客观要件还是主观要件这样“二者择一”的形式化提问方式本身。（一）提问方式从形式向实质的转换犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，构成要件则是违法（或违法且有责）的行为类型。在考察受贿罪中的“为他人谋取利益”这一要件的性质及其认定时，真正要问的是，这一要件是否对该罪的违法性或有责性产生影响。正如有论者指出，（传统）客观说和主观说的根本错误在于，没有以受贿罪的法益为指导，脱离了财物和职务行为之间的对价关系这一受贿罪的不法类型，单纯对“为他人谋取利益”作文字上的形式解释，从而使得该要件丧失了其应有的真实含义，导致最终无法合理地确定受贿罪的处罚范围。这一论断可谓一语中的。在“为他人谋取利益”的问题上，不容否认，只有“是违法要素、责任要素还是单纯处罚条件”的讨论才能将问题从表象引向实质。在承诺既包括真实承诺也包括虚假承诺、谋取的利益既可能是正当利益也可能是不正当利益的情况下，主张具有“为他人谋取利益”要件较之欠缺这一要件的场合更具可遣责性，存在困难。应该承认，“为他人谋取利益”这一刑法规定与受贿罪的有责性没有实质关联性，不属于本罪的责任要素。问题是“为他人谋取利益”是否对受贿罪的违法性产生影响。对此，主观说进一步主张，“为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。”③但是，这一观点并非不言自明，其不但需要细致论证，而且还需明确适用范围，进行修正。（二“为他人谋取利益”要件对受贿罪法益侵害的影响1.非要件说的问题点一种代表性观点认为，不应将“为他人谋取利益”作为受贿罪的必备要件，但可将其作为量刑情节，并为此列举了诸多理由。但这种所谓“非要件说”实际上混淆了立法论和解释论的界限，③参见梁根林“受贿罪法网的漏洞及其补救，《中国法学》2001年第6期，第91页。参见注?，李邦友、黄悦文，第278页。同注，第72页。④参见赵辉“龚建平受贿案法理研究”，载赵秉志主编《中国疑难刑事名案法理研究》（第三卷），北京大学出版社2008年版，第117-→23页。-118 —?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
间已经只有一步之遥了，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性区别。这 种适用解释也可能导致模糊受贿罪犯罪构成主观要件与客观要件界限的后果，因而不是解决受贿罪 法网疏漏的最佳办法。瑐瑣 归根结底可以说，所谓新客观说和主观说的争论，缺乏实体上的依托而更 多体现为一种概念上的游戏，完全应该将新客观说并入主观说。 二、“为他人谋取利益”是受贿罪的违法要素 “为他人谋取利益”是我国刑法针对被动收受型受贿罪作出的特色规定，围绕其在受贿罪犯罪 构成中的地位，形成了多种学说互相辩驳而又都难以自我圆说的尴尬境遇。之所以出现如此状况， 根本原因在于，学说将讨论的重点聚焦于 “为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件上。这种提 问方式造就了实体上的解释障碍: 客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺陷，而主观说 ( 包括所谓 新客观说) 则在事后受贿等场合力有不逮。问题的解决方向，只能是另辟蹊径，不再纠结于 “为他 人谋取利益”到底是客观要件还是主观要件这样 “二者择一”的形式化提问方式本身。 ( 一) 提问方式从形式向实质的转换 犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，构成要件则是违法 ( 或违法且有责) 的行为类型。 在考察受贿罪中的 “为他人谋取利益”这一要件的性质及其认定时，真正要问的是，这一要件是否 对该罪的违法性或有责性产生影响。正如有论者指出，( 传统) 客观说和主观说的根本错误在于， 没有以受贿罪的法益为指导，脱离了财物和职务行为之间的对价关系这一受贿罪的不法类型，单纯 对 “为他人谋取利益”作文字上的形式解释，从而使得该要件丧失了其应有的真实含义，导致最终 无法合理地确定受贿罪的处罚范围。瑐瑤 这一论断可谓一语中的。在 “为他人谋取利益”的问题上， 不容否认，只有 “是违法要素、责任要素还是单纯处罚条件”的讨论才能将问题从表象引向实质。 在承诺既包括真实承诺也包括虚假承诺、谋取的利益既可能是正当利益也可能是不正当利益的 情况下，主张具有 “为他人谋取利益”要件较之欠缺这一要件的场合更具可谴责性，存在困难。应 该承认，“为他人谋取利益”这一刑法规定与受贿罪的有责性没有实质关联性，不属于本罪的责任 要素。问题是， “为他人谋取利益”是否对受贿罪的违法性产生影响。对此，主观说进一步主张， “为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。”瑐瑥 但是，这一观点并非不言自明，其不但需要细致论 证，而且还需明确适用范围，进行修正。 ( 二) “为他人谋取利益”要件对受贿罪法益侵害的影响 1. 非要件说的问题点 一种代表性观点认为，不应将 “为他人谋取利益”作为受贿罪的必备要件，但可将其作为量刑 情节，并为此列举了诸多理由。瑐瑦 但这种所谓 “非要件说”实际上混淆了立法论和解释论的界限， — 118 — 法学家 2017 年第 3 期 瑐瑣瑐瑤瑐瑥瑐瑦 参见梁根林: “受贿罪法网的漏洞及其补救”，《中国法学》2001 年第 6 期，第 91 页。 参见注瑏瑣，李邦友、黄悦文，第 278 页。 同注瑐瑢，第 72 页。 参见赵辉: “龚建平受贿案法理研究”，载赵秉志主编: 《中国疑难刑事名案法理研究》( 第三卷) ，北京大学出版社 2008 年 版，第 117-123 页
受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡并最终沦为立法论上的“取消说”了。在现行立法规定之下，无法借助“客观处罚条件”“表面的构成要件要素”“虚假的构成要件要素”“程序性的构成要件要素”等概念，消解刑法成立被动收受型受贿罪所要求的“为他人谋取利益”要件，这是因为，如后所述“为他人谋取利益”这一规定，与受贿罪的保护法益有关。2.廉洁性说的问题点在同样规定了受贿罪的日本，学说上就此类犯罪属于“针对国家职能的犯罪”这一点达成了共识，分歧在于如何具体理解该罪的法益，对此，主要存在着职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖（保护信赖说）、职务行为的公正性说（纯粹性说、纯洁性说）、职务行为的不可收买性说职务行为的不可收买性与公正性说（折中说）、清廉义务说的基本对立。我国学说的状况也大致如此，有观点认为是国家机关的正常管理活动（这与公正性说类似），有观点认为是职务行为的不可收买性，也有观点认为是职务行为的廉洁性。清廉义务说或者廉洁性说不仅可谓目前中国型法理论的通说，而且在司法实务上也被广泛接受。但是，将清廉义务或者职务行为的廉洁性作为受贿罪的法益，存在问题。受贿罪当然以违反公务人员的清廉义务为要素。但是，（1）“这种观点导致不要求受行为与职务之间具有关联”，从而可能会混淆单纯违反党纪政纪与违反刑法行为的界限。（2）刑法分则第八章的职务犯罪中，比如贪污罪或者挪用公款罪等，也都可谓是侵害国家工作人员职务行为“廉洁性”的行为，将廉洁性作为受贿罪的法益，就使得在法益这一基础层面上无法区分受贿与其他职务犯罪而不得不借助犯罪方法等其他标准，这无疑也是廉洁性说的减分之处。（3）很重要的一点是，单纯受贿而并未明确承诺同时也无法肯定默示承诺为他人谋利的场合，同样侵害了职务行为的廉洁性，按照廉洁性说理当认定为犯罪，但却因欠缺“为他人谋取利益”要件而无法构成犯罪，从而出现逻辑矛盾，人为造成了受贿罪的法益侵害与犯罪成立之间的紧张关系。在本文看来，从应然角度来说，只要是国家工作人员无正当理由收受了他人的财物，就是对其身份的站污，进而是对国家廉政制度的破环。所以，在理想状态上，应该坚持国家工作人员的职务廉洁性属于受贿罪的基础法益。我国学者所理解的“受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁性”，也只有在这种应然语境下才是成立的。不过，在实然的、指导司法适用的意义上，像通说那样，认为受贿罪的法益是职务行为的廉洁性，存在前述诸多问题，得不偿失。3.公正性说的问题点认为受贿罪的保护法益是职务行为公正性的观点，至今仍然存在。据此，则应认为只有妨害了公正履行职务的受贿行为才构成受贿罪。可是，我国刑法是将贿赂的收受等行为规定为受罪的基本类型，即使国家工作人员职务行为本身是合法的，但若利用其职务收受贿赂，仍成立受贿罪。同参见［日】大壕仁《刑法概说（各论）》（第三版），有斐阁1996年版，第626页：［日］山口厚《刑法各论》（第二版），有斐阁2010年版，第610-613页。参见注@，第1201页。②廉洁性说在表述上略有差异，有的表述为“职务行为的廉洁性”，有的表述为“公务人员的廉洁制度”，等等，④例如在后文讨论的、具有重要影响的陈晓受贿案中，合肥市中级人民法院就认为受贿罪的法益是“国家工作人员公务活动的廉洁性。参见“陈晓受贿案”，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭编《刑事审判参考》总第8辑，法律出版社2000年版，第50页，@同注?，第1201页。?同注?，第72页。119 —?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
并最终沦为立法论上的 “取消说”了。在现行立法规定之下，无法借助 “客观处罚条件” “表面的 构成要件要素”“虚假的构成要件要素” “程序性的构成要件要素”等概念，消解刑法成立被动收 受型受贿罪所要求的 “为他人谋取利益”要件，这是因为，如后所述，“为他人谋取利益”这一规 定，与受贿罪的保护法益有关。 2. 廉洁性说的问题点 在同样规定了受贿罪的日本，学说上就此类犯罪属于 “针对国家职能的犯罪”这一点达成了共 识，分歧在于如何具体理解该罪的法益，对此，主要存在着职务行为的公正性以及对此的社会一般 信赖 ( 保护信赖说) 、职务行为的公正性说 ( 纯粹性说、纯洁性说) 、职务行为的不可收买性说、 职务行为的不可收买性与公正性说 ( 折中说) 、清廉义务说的基本对立。瑐瑧 我国学说的状况也大致 如此，有观点认为是国家机关的正常管理活动 ( 这与公正性说类似) ，有观点认为是职务行为的不 可收买性，也有观点认为是职务行为的廉洁性。瑐瑨 清廉义务说或者廉洁性说不仅可谓目前中国刑法理论的通说，瑐瑩 而且在司法实务上也被广泛接 受。瑑瑠 但是，将清廉义务或者职务行为的廉洁性作为受贿罪的法益，存在问题。受贿罪当然以违反 公务人员的清廉义务为要素。但是，( 1) “这种观点导致不要求受贿行为与职务之间具有关联”瑑瑡， 从而可能会混淆单纯违反党纪政纪与违反刑法行为的界限。( 2) 刑法分则第八章的职务犯罪中，比 如贪污罪或者挪用公款罪等，也都可谓是侵害国家工作人员职务行为 “廉洁性”的行为，将廉洁性 作为受贿罪的法益，就使得在法益这一基础层面上无法区分受贿与其他职务犯罪而不得不借助犯罪 方法等其他标准，这无疑也是廉洁性说的减分之处。( 3) 很重要的一点是，单纯受贿而并未明确承 诺同时也无法肯定默示承诺为他人谋利的场合，同样侵害了职务行为的廉洁性，按照廉洁性说理当 认定为犯罪，但却因欠缺 “为他人谋取利益”要件而无法构成犯罪，从而出现逻辑矛盾，人为造成 了受贿罪的法益侵害与犯罪成立之间的紧张关系。 在本文看来，从应然角度来说，只要是国家工作人员无正当理由收受了他人的财物，就是对其 身份的玷污，进而是对国家廉政制度的破坏。所以，在理想状态上，应该坚持国家工作人员的职务 廉洁性属于受贿罪的基础法益。我国学者所理解的 “受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁 性”瑑瑢，也只有在这种应然语境下才是成立的。不过，在实然的、指导司法适用的意义上，像通说那 样，认为受贿罪的法益是职务行为的廉洁性，存在前述诸多问题，得不偿失。 3. 公正性说的问题点 认为受贿罪的保护法益是职务行为公正性的观点，至今仍然存在。据此，则应认为只有妨害了 公正履行职务的受贿行为才构成受贿罪。可是，我国刑法是将贿赂的收受等行为规定为受贿罪的基 本类型，即使国家工作人员职务行为本身是合法的，但若利用其职务收受贿赂，仍成立受贿罪。同 — 119 — 受贿罪中 “为他人谋取利益”的体系地位: 混合违法要素说的提倡 瑐瑧瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢 参见 ［日］ 大塚仁: 《刑法概说 ( 各论) 》 ( 第三版) ，有斐阁 1996 年版，第 626 页; ［日］ 山口厚: 《刑法各论》 ( 第二 版) ，有斐阁 2010 年版，第 610-613 页。 参见注瑏瑢，第 1201 页。 廉洁性说在表述上略有差异，有的表述为 “职务行为的廉洁性”，有的表述为 “公务人员的廉洁制度”，等等。 例如在后文讨论的、具有重要影响的陈晓受贿案中，合肥市中级人民法院就认为受贿罪的法益是 “国家工作人员公务活动 的廉洁性”。参见 “陈晓受贿案”，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭编: 《刑事审判参考》总第 8 辑，法律出版社 2000 年版，第 50 页。 同注瑏瑢，第 1201 页。 同注瑐瑢，第 72 页