政法论坛第35卷第1期Vol.35,No.1Tribune of Political Science and Law2017年01月Jan.2017贪污贿赂罪的司法与立法发展方向张明楷摘要：《关于办理贪污贿略刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准，但其理由并不充分，而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下，需要思考贪污贿罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污靠的数额较大标准，但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件，应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系，应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占靠之外（刑法有特别规定的除外）：对刑法第382条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为，应当进行限制解释。刑法修正案（九）虽然对贪污、受贿罪规定了相同的法定刑，而且使情节与数额并重，但由于二者的罪质不同，在刑事司法上应当对贪污靠重视数额，对受贿靠重视情节。从立法论上来说，将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务（业务）侵占罪，将其规定在侵犯财产罪中：应当根据法益侵害程度设计不同的受贿罪类型，将其置于渎职罪中。关键词：贪污贿罪；刑事司法；刑事立法；发展方向最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日公布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》以下简称《解释》），全面大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的定罪量刑数额标准，但没有提高盗窃、诈骗侵占罪的数额标准，导致贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间出现明显不均衡的现象，各种贿犯罪之间也并不完全协调一致K.9页以下）。但在当下，要想全面大幅度提高盗窃、诈骗、侵占等罪的数额标准以实现犯罪之间的协调，既不现实，也不理想。换言之，在此问题上，要想全面协调各种犯罪的数额标准，已不可能。从长远来看，长期维持现在的不协调局面，也不合适。在此问题上，需要思考贪污贿罪的刑事司法与立法的发展方向。一、《解释》提高数额标准的理由何在？《解释》全面提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准，学者们对此大多持赞成态度。然而，学者们对《解释》提高数额标准所提出的基本理由未必是成立的。（一）与人均GDP的增长适应人均GDP的增长成为《解释》提高贪污、受贿等罪的数额标准的重要理由。例如，有学者提出“贪魔行为的社会危害程度是一个变量，它会随着社会经济的发展状况而相应地变化。自1997年刑法典规定贪污受贿犯罪5000元起刑点迄今，我国经济社会的发展变化巨大，人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍，而适用了近20年的贪污受贿犯罪5000元的起刑点却仍未变化，已严重不符合当初设定这一起刑点时所掌握的社会危害程度，因作者简介：张明楷，清华大学法学院教投，博士生导师。*本文系国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究"（16ZDA60）的阶段性成果。①在数额问题上，同时存在定罪数额是否协调、量刑数额是否协调的问题。为了论述方便和节省篇幅，本文主要以定罪数额为例展开讨论。?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
书 第 35 卷第 1 期 2017 年 01 月 政 法 论 坛 Tribune of Political Science and Law Vol． 35，No． 1 Jan． 2017 作者简介: 张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。 * 本文系国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”( 16ZDA60) 的阶段性成果。 ① 在数额问题上，同时存在定罪数额是否协调、量刑数额是否协调的问题。为了论述方便和节省篇幅，本文主要以定罪数额为 例展开讨论。 贪污贿赂罪的司法与立法发展方向* 张明楷 摘 要:《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受 贿、职务侵占等罪的数额标准，但其理由并不充分，而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈 骗罪之间的不协调。当下，需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员 利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的数额较大标准，但达到盗窃、诈骗罪 的数额较大标准的案件，应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗 罪保持协调关系，应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外( 刑法有特别规定的除外) ; 对 刑法第 382 条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为，应当进行限制解释。刑法修正案 ( 九) 虽然对贪污、受贿罪规定了相同的法定刑，而且使情节与数额并重，但由于二者的罪质不 同，在刑事司法上应当对贪污罪重视数额，对受贿罪重视情节。从立法论上来说，将来应当将 职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务( 业务) 侵占罪，将其规定在侵犯财产罪中; 应当根据法 益侵害程度设计不同的受贿罪类型，将其置于渎职罪中。 关键词: 贪污贿赂罪; 刑事司法; 刑事立法; 发展方向 最高人民法院、最高人民检察院 2016 年 4 月 18 日公布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解 释》( 以下简称《解释》) ，全面大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的定罪量刑数额标准，但没有提高盗窃、诈骗、 侵占罪的数额标准，导致贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间出现明显不均衡的现象，各种贿赂犯罪之间也并 不完全协调一致［1］( P. 79页以下) 。但在当下，要想全面大幅度提高盗窃、诈骗、侵占等罪的数额标准以实现犯罪之间的协 调，既不现实，也不理想。换言之，在此问题上，要想全面协调各种犯罪的数额标准，已不可能。从长远来看，长期维 持现在的不协调局面，也不合适。在此问题上，需要思考贪污贿赂罪的刑事司法与立法的发展方向。① 一、《解释》提高数额标准的理由何在? 《解释》全面提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准，学者们对此大多持赞成态度。然而，学者们对《解 释》提高数额标准所提出的基本理由未必是成立的。 ( 一) 与人均 GDP 的增长适应 人均 GDP 的增长，成为《解释》提高贪污、受贿等罪的数额标准的重要理由。例如，有学者提出: “贪腐行为的 社会危害程度是一个变量，它会随着社会经济的发展状况而相应地变化。自 1997 年刑法典规定贪污受贿犯罪 5 000 元起刑点迄今，我国经济社会的发展变化巨大，人均 GDP 自 1997 年至 2014 年增长了约 6． 25 倍，而适用了近 20 年的贪污受贿犯罪 5 000 元的起刑点却仍未变化，已严重不符合当初设定这一起刑点时所掌握的社会危害程度，因
2017年4政法论坛而适当提高这一起刑点数额乃势在必行，而且提高太小也不解决问题。”①最高人民检察院负责对《解释》进行解读的人士也将人均可支配收入的提高作为提高贪污、受贿等罪数额标准的理由1986年最高人民检察院制定的贪污罪、受贿罪的立案追究标准是1000元；当时我国城镇居民人均可支配收入为828元。1988年全国人大常委会《关于惩治贫污罪贿赂罪的补充规定》对贫污罪、受贿罪规定的起刑点数额标准为2000元：与之对应当时我国城镇居民人均可支配收入为1119元。1997年刑法对贪污罪、受贿罪规定的起刑点数额为5000元，当时城镇居民人均可支配收入为4839元。2015年我国城镇居民人均可支配收入为31195元，因此对照以往规定，贪污受犯罪的起刑点调整为3万元较符合现实情况。”[本文对此理由存在两个疑问：其一，既然认为人均GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪的成立，为什么《解释》在全国范围内规定统一的贪污受贿定罪量刑的数额标准，而不是按各省市的人均GDP、人均可支配收入规定不同的数额标准？学者给出的理由是“对跨省区案件的定罪量刑采取统一标准，维护了司法的公平公正，也增强了司法的可操作性。"②可是，首先，对盗窃、诈骗等案件的定罪量刑没有采取统一标准，是否意味着损害了司法的公平公正？如果得出肯定结论，为什么对盗窃、诈骗等案件历来不采取统一标准？其次，按各省市的人均GDP、人均可支配收入规定不同的数额标准，并非真的不可操作或者难以操作。在迄今为止的司法实践中，各省市（甚至同一省内的不同地区）一直对盗窃、诈骗等案件采用不同的定罪量刑标准，并没有任何操作上的困难。最后，公平不能停留在形式上，而应体现在实质上。既然承认人均GDP、人均可支配收入影响贪污贿略罪的成立，就必须按各地人均GDP、人均可支配收入分别确定数额标准。而且，由于城市与农村的人均可支配收入存在明显的差异，因而对城市与农村应当确定不同的数额标准。既然《解释》没有这样规定，就表明人均GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪定罪量刑数额标准的说法，根本不成立。而且，如若人均GDP、人均可支配收入是决定贫污贿赂罪定罪量刑的标准，那么，若干年之后，贫污贿赂罪的数额标准还必须进一步提高。例如，在人均GDP、人均可支配收入提高10倍之后，贪污贿赂罪的定罪数额标准应当提高为30万元。这令人难以置信！其二，简若认为人均GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪数额较大起点，为什么发达国家对贪污贿略罪都没有规定数额较大的起点？为什么发达国家从来也没有提高贪污贿赂罪的定罪数额标准？为什么人均GDP、人均可支配收入远远高于我国的发达国家，其贪污贿赂犯罪的定罪数额起点远远低于我国？换言之，为什么在发达国家，人均GDP、人均可支配收入与负污贿赂罪的数额标准没有任何关联性，但在我国却具有如此明显的关联性？这种关联性是内在的、必然的，还是假想的、编造的？这是不能不让人思考的问题。诚然，从一个方面来说，人均GDP、人均可支配收入的提高，会影响人们对财产犯罪、经济犯罪的危害程度的评价。例如，在人们羡慕“万元户”的时代，盗窃价值1万元财物的行为，会被认为是罪行极其严重的重大案件。但在当下，盗窃价值1万元财物的行为却是极为普通的案件。然而，这只是从一个方面所作的价值判断，而且只是针对普通财产犯罪、经济犯罪而言。对于国家工作人员的职务犯罪，人们完全可以从另一角度做出不同的价值判断。例如，贪污罪虽然是对财产的犯罪，但主体是国家工作人员。按理说，在人均可支配收入较低的情况下，贪污罪的发生率较高是可以理解的：在人均可支配收入较高的情况下，国家工作人员就更不应当利用职务上的便利贪污。换言之，人均GDP、人均可支配收入越高，国家工作人员就越不应当贪污。既然如此，就可以认为，人均GDP、人均可支配收入的增长，是降低负污罪数额标准的理由，而不是提高数额标准的理由。受贿罪不是财产犯罪，而是对国家法益的犯罪。执政党的宗旨是全心全意为人民服务，国家工作人员是人民的公仆。既然人均GDP、人均可支配收入提高了，国家工作人员的收入比20年前增加了许多，国家工作人员就更应当廉洁，更不应当索取、收受贿赂。不难看出，认为人均GDP、人均可支配收入影响贪污贿略罪的数额较大起点，只是一种价值判断，而不是逻辑结论。（二“把党纪政纪挺在前面”对于前述“为什么在发达国家，人均GDP、人均可支配收入与贪污贿赂罪的数额标准没有任何关联性”这一问题，人们当然会有回答《解释》之所以大幅度提高贪污受贿罪的数额标准，是因为对于没有达到数额标准的行为，可以按党纪政纪处理。详言之，“惩治腐败在刑罚之前还有党纪、政纪处分，两者之间必须做到相互衔接、相互韧①赵乘志“略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准”，载2016年4月19日《人民法院报》第3版。②同上注。?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2017 年 而适当提高这一起刑点数额乃势在必行，而且提高太小也不解决问题。”①最高人民检察院负责对《解释》进行解读 的人士也将人均可支配收入的提高作为提高贪污、受贿等罪数额标准的理由: “1986 年最高人民检察院制定的贪污 罪、受贿罪的立案追究标准是 1000 元; 当时我国城镇居民人均可支配收入为 828 元。1988 年全国人大常委会《关 于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪、受贿罪规定的起刑点数额标准为 2 000 元; 与之对应当时我国城镇居 民人均可支配收入为 1 119 元。1997 年刑法对贪污罪、受贿罪规定的起刑点数额为 5 000 元，当时城镇居民人均可 支配收入为 4 839 元。2015 年我国城镇居民人均可支配收入为 31 195 元，因此对照以往规定，贪污受贿犯罪的起刑 点调整为 3 万元较符合现实情况。”［2］本文对此理由存在两个疑问: 其一，既然认为人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪的成立，为什么《解释》在全国范围内规定统一的贪 污受贿定罪量刑的数额标准，而不是按各省市的人均 GDP、人均可支配收入规定不同的数额标准? 学者给出的理 由是: “对跨省区案件的定罪量刑采取统一标准，维护了司法的公平公正，也增强了司法的可操作性。”②可是，首先， 对盗窃、诈骗等案件的定罪量刑没有采取统一标准，是否意味着损害了司法的公平公正? 如果得出肯定结论，为什 么对盗窃、诈骗等案件历来不采取统一标准? 其次，按各省市的人均 GDP、人均可支配收入规定不同的数额标准， 并非真的不可操作或者难以操作。在迄今为止的司法实践中，各省市( 甚至同一省内的不同地区) 一直对盗窃、诈 骗等案件采用不同的定罪量刑标准，并没有任何操作上的困难。最后，公平不能停留在形式上，而应体现在实质上。 既然承认人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪的成立，就必须按各地人均 GDP、人均可支配收入分别确定数 额标准。而且，由于城市与农村的人均可支配收入存在明显的差异，因而对城市与农村应当确定不同的数额标准。 既然《解释》没有这样规定，就表明人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪定罪量刑数额标准的说法，根本不成 立。 而且，如若人均 GDP、人均可支配收入是决定贪污贿赂罪定罪量刑的标准，那么，若干年之后，贪污贿赂罪的数 额标准还必须进一步提高。例如，在人均 GDP、人均可支配收入提高 10 倍之后，贪污贿赂罪的定罪数额标准应当提 高为 30 万元。这令人难以置信! 其二，倘若认为人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪数额较大起点，为什么发达国家对贪污贿赂罪都没 有规定数额较大的起点? 为什么发达国家从来也没有提高贪污贿赂罪的定罪数额标准? 为什么人均 GDP、人均可 支配收入远远高于我国的发达国家，其贪污贿赂犯罪的定罪数额起点远远低于我国? 换言之，为什么在发达国家， 人均 GDP、人均可支配收入与贪污贿赂罪的数额标准没有任何关联性，但在我国却具有如此明显的关联性? 这种 关联性是内在的、必然的，还是假想的、编造的? 这是不能不让人思考的问题。 诚然，从一个方面来说，人均 GDP、人均可支配收入的提高，会影响人们对财产犯罪、经济犯罪的危害程度的评 价。例如，在人们羡慕“万元户”的时代，盗窃价值 1 万元财物的行为，会被认为是罪行极其严重的重大案件。但在 当下，盗窃价值 1 万元财物的行为却是极为普通的案件。然而，这只是从一个方面所作的价值判断，而且只是针对 普通财产犯罪、经济犯罪而言。对于国家工作人员的职务犯罪，人们完全可以从另一角度做出不同的价值判断。例 如，贪污罪虽然是对财产的犯罪，但主体是国家工作人员。按理说，在人均可支配收入较低的情况下，贪污罪的发生 率较高是可以理解的; 在人均可支配收入较高的情况下，国家工作人员就更不应当利用职务上的便利贪污。换言 之，人均 GDP、人均可支配收入越高，国家工作人员就越不应当贪污。既然如此，就可以认为，人均 GDP、人均可支 配收入的增长，是降低贪污罪数额标准的理由，而不是提高数额标准的理由。受贿罪不是财产犯罪，而是对国家法 益的犯罪。执政党的宗旨是全心全意为人民服务，国家工作人员是人民的公仆。既然人均 GDP、人均可支配收入 提高了，国家工作人员的收入比 20 年前增加了许多，国家工作人员就更应当廉洁，更不应当索取、收受贿赂。不难 看出，认为人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪的数额较大起点，只是一种价值判断，而不是逻辑结论。 ( 二) “把党纪政纪挺在前面” 对于前述“为什么在发达国家，人均 GDP、人均可支配收入与贪污贿赂罪的数额标准没有任何关联性”这一问 题，人们当然会有回答: 《解释》之所以大幅度提高贪污受贿罪的数额标准，是因为对于没有达到数额标准的行为， 可以按党纪政纪处理。详言之，“惩治腐败在刑罚之前还有党纪、政纪处分，两者之间必须做到相互衔接、相互协 4 ① ② 赵秉志: “略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准”，载 2016 年 4 月 19 日《人民法院报》第 3 版。 同上注
第1期张明楷：贪污贿罪的司法与立法发展方向5调，为党纪、政纪发挥作用留有空间，体现“党纪挺在前面的精神。"[于是“贪污、受贿没有达到一万元加其他严重情节或三万元的，仍可给予党纪政纪处分。”①但是，这样的理由也未必成立。首先，把党纪政纪挺在刑事追究的前面，并不意味着要有党纪政纪处分独立发挥作用的空间。一方面，只要国家工作人员遵守党纪政纪，就不可能触犯贪污贿赂罪。所以，在预防违法犯罪的意义上说，党纪政纪挺在前面，成为第一道防线。另一方面，从处理程序上说，对于贪污贿赂行为，一般先予以党纪政纪处理，再交由司法机关处理。倘若要在党纪政纪处分与刑罚处罚之间做到相互衔接、相互协调，就意味着党纪政纪可以折抵部分刑罚，因而不当。例如，普通公民盗窃价值3000元财物的，就要定罪量刑，而国家工作人员利用职务上的便利窃取价值3万元公共财物的，才能定罪量刑。这显然意味着党纪政纪折抵了部分刑罚（二者差额之间的刑罚），让普通国民怎么想？其实，与普通国民相比，党纪政纪是对党员与国家工作人员的特殊要求，这种特殊要求是在刑法之外（高于刑法）的特殊要求，而不是在刑法上的特殊待遇。党纪政纪处分，是针对违反特殊要求而言，而不是针对违反法律而言。将对党员与国家工作人员的特殊要求作为对其缩小刑罚处罚范围、减轻刑罚处罚程度的做法，明显缺乏合理根据。发达国家也并非没有党纪政纪处分，但其党纪政纪处分只是针对党员、公务员违反党纪政纪的行为所作的处分，而不可能成为对违法犯罪行为的处分。所以“把党纪政纪挺在前面”，并不能回答“为什么在发达国家，人均GDP、人均可支配收入与贪污贿罪的数额标准没有任何关联性”这一问题。事实上，所谓“使党纪政纪处分与刑罚处罚相互衔接、相互协调，为党纪、政纪发挥作用留有空间”，只是描述了《解释》大幅度提高贪污贿赂犯罪的数额标准后所形成的局面，而不是《解释》大幅度提高贪污贿赂罪数额标准的理由，其次，把党纪政纪挺在前面的做法，难以说明职务侵占罪的数额标准，也必然造成相关犯罪之间的不协调。例如，对于既不是党员也不是国家工作人员的民营企业的工作人员，利用职务侵占本单位财物没有达到6万元的行为，如何“把党纪政纪挺在前面”？挪用资金罪也是如此。可以预见的是，在《解释》施行之后，对于企业内部人员窃取、骗取本单位财物的案件的处理，不仅存在相当难度，而且必然导致定罪量刑的不公平。再如，即使就国家工作人员的犯罪而言，为什么只是在贪污贿赂方面使刑法与党纪政纪做到相互衔接、相互协调，而没有就其他犯罪为党纪政纪发挥作用留有空间？这不只是难以回答的间题，而且必然造成贪污贿赂犯罪与其他职务犯罪之间的不协调。（三）与司法实践相符合有学者指出，《解释》将负污贿赂罪的“起刑点由原来的5000元提高至3万元，这也是符合近年来司法实践中予以刑事追诉的贪污受贿案件的实际情况的。而从实际出发、实事求是，历来是我国刑事法治所注意贯彻的重要理念”②。换言之，“考虑到司法实践中贪污受贿5万元以下而被追究刑事责任的案件已经很少。因此，这种定罪数额的调整对于贪污贿赂罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。”3但是，这样的理由也难以成立。第一，《解释》同时修改了职务侵占罪的数额标准，将定罪数额起点提高到6万元。可是，在以往的司法实践中，对于利用职务侵占在1方元以上财物的行为，都追究了刑事责任。换言之，职务侵占罪6方元以下而被追究刑事责任的案件相当普遍。所以，即使认为《解释》提高贪污贿赂罪定罪数额起点与司法实践相符合，也难以认为其提高职务侵占罪的定罪数额起点是与司法实践相符合的。那么，《解释》为什么要同时提高职务侵占罪的定罪数额起点呢？显然是为了与贪污罪相均衡，从形式上体现出对贪污罪的“从严惩治”。可是，在《解释》生效之后，对于利用职务侵占单位财物价值没有达到6万元的行为都不以犯罪论处，怎么可能保护公司、企业的财产法益？在万众创业的时代，小公司、小企业日益增多，但一位公司、企业职员侵占单位价值5万多元的财物居然不构成犯罪，何等不可思议第二，在刑法原本将5000元作为贪污受贿罪的定罪标准时，司法机关对贪污受贿5万元以下的基本不追究型事责任，既是客观事实，也有深刻原因。但是，刑法第3条前段明文规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”既然如此，就可以认为，“司法实践中贪污受贿5万元以下而被追究刑事责任的案件已经很少”，是明显不符合刑法规定的现象，《解释》为什么要以这种不符合刑法规定的司法实践为根据呢？行文至此，不少人必然会认为笔者过于天真。因为“原来五千元的入罪标准在司法实践中已很难执行”③。但①阮齐林“依法从严惩治贪污贿略犯罪”，载2016年4月19日《人民法院报》第2版。②赵乘志“略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准”，载2016年4月19日《人民法院报》第3版。③阮齐林“依法从严惩治贪污贿略犯罪”，载2016年4月19日《人民法院报》第2版。?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
第 1 期 张明楷: 贪污贿赂罪的司法与立法发展方向 调，为党纪、政纪发挥作用留有空间，体现‘党纪挺在前面’的精神。”［2］于是，“贪污、受贿没有达到一万元加其他严 重情节或三万元的，仍可给予党纪政纪处分。”①但是，这样的理由也未必成立。 首先，把党纪政纪挺在刑事追究的前面，并不意味着要有党纪政纪处分独立发挥作用的空间。一方面，只要国 家工作人员遵守党纪政纪，就不可能触犯贪污贿赂罪。所以，在预防违法犯罪的意义上说，党纪政纪挺在前面，成为 第一道防线。另一方面，从处理程序上说，对于贪污贿赂行为，一般先予以党纪政纪处理，再交由司法机关处理。倘 若要在党纪政纪处分与刑罚处罚之间做到相互衔接、相互协调，就意味着党纪政纪可以折抵部分刑罚，因而不当。 例如，普通公民盗窃价值 3 000 元财物的，就要定罪量刑，而国家工作人员利用职务上的便利窃取价值 3 万元公共财 物的，才能定罪量刑。这显然意味着党纪政纪折抵了部分刑罚( 二者差额之间的刑罚) ，让普通国民怎么想? 其实， 与普通国民相比，党纪政纪是对党员与国家工作人员的特殊要求，这种特殊要求是在刑法之外( 高于刑法) 的特殊 要求，而不是在刑法上的特殊待遇。党纪政纪处分，是针对违反特殊要求而言，而不是针对违反法律而言。将对党 员与国家工作人员的特殊要求作为对其缩小刑罚处罚范围、减轻刑罚处罚程度的做法，明显缺乏合理根据。发达国 家也并非没有党纪政纪处分，但其党纪政纪处分只是针对党员、公务员违反党纪政纪的行为所作的处分，而不可能 成为对违法犯罪行为的处分。所以，“把党纪政纪挺在前面”，并不能回答“为什么在发达国家，人均 GDP、人均可支 配收入与贪污贿赂罪的数额标准没有任何关联性”这一问题。事实上，所谓“使党纪政纪处分与刑罚处罚相互衔 接、相互协调，为党纪、政纪发挥作用留有空间”，只是描述了《解释》大幅度提高贪污贿赂犯罪的数额标准后所形成 的局面，而不是《解释》大幅度提高贪污贿赂罪数额标准的理由。 其次，把党纪政纪挺在前面的做法，难以说明职务侵占罪的数额标准，也必然造成相关犯罪之间的不协调。例 如，对于既不是党员也不是国家工作人员的民营企业的工作人员，利用职务侵占本单位财物没有达到 6 万元的行 为，如何“把党纪政纪挺在前面”? 挪用资金罪也是如此。可以预见的是，在《解释》施行之后，对于企业内部人员窃 取、骗取本单位财物的案件的处理，不仅存在相当难度，而且必然导致定罪量刑的不公平。再如，即使就国家工作人 员的犯罪而言，为什么只是在贪污贿赂方面使刑法与党纪政纪做到相互衔接、相互协调，而没有就其他犯罪为党纪 政纪发挥作用留有空间? 这不只是难以回答的问题，而且必然造成贪污贿赂犯罪与其他职务犯罪之间的不协调。 ( 三) 与司法实践相符合 有学者指出，《解释》将贪污贿赂罪的“起刑点由原来的 5 000 元提高至 3 万元，这也是符合近年来司法实践中 予以刑事追诉的贪污受贿案件的实际情况的。而从实际出发、实事求是，历来是我国刑事法治所注意贯彻的重要理 念”②。换言之，“考虑到司法实践中贪污受贿 5 万元以下而被追究刑事责任的案件已经很少。因此，这种定罪数额 的调整对于贪污贿赂罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。”［3］但是，这样的理由也难以成立。 第一，《解释》同时修改了职务侵占罪的数额标准，将定罪数额起点提高到 6 万元。可是，在以往的司法实践 中，对于利用职务侵占在 1 万元以上财物的行为，都追究了刑事责任。换言之，职务侵占罪 6 万元以下而被追究刑 事责任的案件相当普遍。所以，即使认为《解释》提高贪污贿赂罪定罪数额起点与司法实践相符合，也难以认为其 提高职务侵占罪的定罪数额起点是与司法实践相符合的。 那么，《解释》为什么要同时提高职务侵占罪的定罪数额起点呢? 显然是为了与贪污罪相均衡，从形式上体现 出对贪污罪的“从严惩治”。可是，在《解释》生效之后，对于利用职务侵占单位财物价值没有达到 6 万元的行为都 不以犯罪论处，怎么可能保护公司、企业的财产法益? 在万众创业的时代，小公司、小企业日益增多，但一位公司、企 业职员侵占单位价值 5 万多元的财物居然不构成犯罪，何等不可思议! 第二，在刑法原本将 5 000 元作为贪污受贿罪的定罪标准时，司法机关对贪污受贿 5 万元以下的基本不追究刑 事责任，既是客观事实，也有深刻原因。但是，刑法第 3 条前段明文规定: “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定 罪处刑。”既然如此，就可以认为，“司法实践中贪污受贿 5 万元以下而被追究刑事责任的案件已经很少”，是明显不 符合刑法规定的现象，《解释》为什么要以这种不符合刑法规定的司法实践为根据呢? 行文至此，不少人必然会认为笔者过于天真。因为“原来五千元的入罪标准在司法实践中已很难执行”③。但 5 ① ② ③ 阮齐林: “依法从严惩治贪污贿赂犯罪”，载 2016 年 4 月 19 日《人民法院报》第 2 版。 赵秉志: “略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准”，载 2016 年 4 月 19 日《人民法院报》第 3 版。 阮齐林: “依法从严惩治贪污贿赂犯罪”，载 2016 年 4 月 19 日《人民法院报》第 2 版
2017年6政法论坛笔者要追问的是，为什么“很难执行”？一种回答是，“腐败大案剧增与有限的司法资源之间的矛盾日益凸现，司法机关面临执法困境：一方面是大量5万元以下的小案难以被查处，而使司法机关倍受有法不依、执法不严的非议；另一方面客观上也为司法机关的“选择性执法提供依据，使执法腐败难以避免。”可是，其一，贪污受贿案件的发生率远远低于盗窃案件的发生率，盗窃罪的定罪数额标准是司法解释规定的，下级司法机关从来没有自行提高，也没有面临执法困境：而在刑法修正案（九）之前，贪污受贿罪的定罪数额标准是刑法条文明文规定的，为什么下级司法机关反而会自行提高，对于达到了定罪数额标准的也不追究刑事责任？难道司法解释的效力真的高于刑法的效力吗？其二，既然认为贪污贿赂犯罪的定罪数额起点应当符合司法实践，而司法实践对5万元以下的贪贿案件均不追究刑事责任，贫污受罪的定罪数额起点就应当规定为5万元，但《解释》却规定为3万元。由此看来，将符合司法实践作为提高贫污贿赂罪的定罪数额起点的理由，也不成立。其三。“选择性执法”与犯罪的数额标准没有直接关系。刑法第383条原本将定罪数额起点规定为5000元，就是为了避免“选择性执法”。换言之，在刑法明文规定了数额标准的情况下依然存在“选择性执法”，在司法解释提高了数额标准后，何以能够避免“选择性执法”？另一方面，如下所述，倘若刑法将贪污受贿罪的定罪数额起点确定为5000元，而司法机关只是对贪污受贿3万元以上的才提起公诉，这种“选择性执法”也没有不妥之处，不必避免。第三，即便大幅度提高贪污贿赂犯罪的数额标准的做法是符合司法实践的，也不利于预防犯罪。如所周知，世界上没有哪一个国家要求贪污受贿的财物价值达到数额较大或者情节严重，才以贪污受贿罪论处。这是因为，不将数额较大、情节严重作为定罪的标准，同时扩大警察机关不移送起诉、检察机关不起诉的权力，是预防犯罪的有效途径，因而成为各国通行的做法。我国刑法虽然对许多犯罪规定了数额较大要求，但是，这并不意味着司法解释必须随着国民收入的增加，不断提高成立犯罪的数额标准。例如，虽然刑法第383条将“数额较大”规定为贪污受贿罪的成立条件，但司法解释完全可以规定1000元以上就是“数额较大”。换言之，当刑法规定了“数额较大”的要件时，即使司法解释将1000元规定为“数额较大”，也并不违反刑法。贪污罪、受贿罪是一种自然犯，任何人都能认识到其违法性。不断提高其犯罪的数额标准，只能使国家工作人员对自然犯的违法性认识更加模糊，反而不利于预防犯罪。“法律体系试图通过影响人们的行为环境来指导人们的行为。它预设了：人是理性的、自主的动物，通过影响人的思量可以影响人的行为和习惯。”[51R.19)在司法解释中降低犯罪数额较大的起点，同时规定相对不起诉或者免予刑罚处罚的情节，或者对刚达到数额较大标准的行为作相对不起诉处理，有利于发挥刑法的行为规范作用。当国家工作人员认识到收受任何价值的财物都是犯罪时，受贿罪的发生率就会降低；反之，当国家工作人员认识到受贿数额达到一定标准才是犯罪时，受贿罪的发生率必然提高。如果国家工作人员认为，收受3万元财物才成立受贿罪，那么，许多人就会对收受价值低于3万元的财物丧失警觉性或者无所顾忌；一次得后，又会诱使其再实施受贿行为。反之，如果司法解释的规定使国家工作人员认识到，收受价值较低的财物也是犯罪，那么，国家工作人员就不会轻易实施受贿行为。如果国家工作人员收受了价值较低的财物后，对其做出相对不起诉或者免予刑罚处罚的处理，并不是否认其行为构成犯罪，只是对行为人的宽大，那么，国家工作人员反而会吸收教训，不再实施受贿行为。况且，这样做不仅可以减轻司法负担，而且可以避免行为人在监狱服刑所造成的交叉感染。这种做法，表面上是“法律实践偏离法律条文”[61R3"或者所谓“选择性执法”，但事实证明，这种行为规范与裁判规范的适当分离，不会降低刑法规范的效力，反而有利于发挥刑法规范的行为规制机能，实现一般预防的目的。也许有人提出，本文的观点会不当扩大处罚范围。实际上，本文的观点只是在理论上扩大犯罪的成立范围，但不会导致起诉率提高，因而不会扩大处罚范围。换言之，现行司法解释的做法是普遍提高犯罪成立的数额标准；本文主张的做法是普遍降低犯罪成立的数额标准，但同时提高起诉标准。然处罚范围基本相同，但预防效果却是大不一样的。更为重要的是，刑法的处罚范围应当是越合理越好。倘若认为刑法的处罚范围越窄越好，就可以说没有刑法最好，但这是幻想。前田雅英教授指出“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非“越是限定处罚就越增加国民的利益，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法学就是要对刑罚的效果与刑罚的弊害进行衡量。”前田雅英教授反对“只要形式地确定处罚范①亦即，刑法规范作为行为规范发生作用时，一般人会认为盗窃一支笔、一瓶水就是盗窃罪。但是，在刑法规范作为裁判规范予以适用时，这种行为并不会受到刑罚处罚。?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2017 年 笔者要追问的是，为什么“很难执行”? 一种回答是，“腐败大案剧增与有限的司法资源之间的矛盾日益凸现，司法 机关面临执法困境: 一方面是大量 5 万元以下的小案难以被查处，而使司法机关倍受有法不依、执法不严的非议; 另 一方面客观上也为司法机关的‘选择性执法’提供依据，使执法腐败难以避免。”［4］可是，其一，贪污受贿案件的发生 率远远低于盗窃案件的发生率，盗窃罪的定罪数额标准是司法解释规定的，下级司法机关从来没有自行提高，也没 有面临执法困境; 而在刑法修正案( 九) 之前，贪污受贿罪的定罪数额标准是刑法条文明文规定的，为什么下级司法 机关反而会自行提高，对于达到了定罪数额标准的也不追究刑事责任? 难道司法解释的效力真的高于刑法的效力 吗? 其二，既然认为贪污贿赂犯罪的定罪数额起点应当符合司法实践，而司法实践对 5 万元以下的贪贿案件均不追 究刑事责任，贪污受贿罪的定罪数额起点就应当规定为 5 万元，但《解释》却规定为 3 万元。由此看来，将符合司法 实践作为提高贪污贿赂罪的定罪数额起点的理由，也不成立。其三，“选择性执法”与犯罪的数额标准没有直接关 系。刑法第 383 条原本将定罪数额起点规定为 5 000 元，就是为了避免“选择性执法”。换言之，在刑法明文规定了 数额标准的情况下依然存在“选择性执法”，在司法解释提高了数额标准后，何以能够避免“选择性执法”? 另一方 面，如下所述，倘若刑法将贪污受贿罪的定罪数额起点确定为 5 000 元，而司法机关只是对贪污受贿 3 万元以上的才 提起公诉，这种“选择性执法”也没有不妥之处，不必避免。 第三，即便大幅度提高贪污贿赂犯罪的数额标准的做法是符合司法实践的，也不利于预防犯罪。 如所周知，世界上没有哪一个国家要求贪污受贿的财物价值达到数额较大或者情节严重，才以贪污受贿罪论 处。这是因为，不将数额较大、情节严重作为定罪的标准，同时扩大警察机关不移送起诉、检察机关不起诉的权力， 是预防犯罪的有效途径，因而成为各国通行的做法。我国刑法虽然对许多犯罪规定了数额较大要求，但是，这并不 意味着司法解释必须随着国民收入的增加，不断提高成立犯罪的数额标准。例如，虽然刑法第 383 条将“数额较 大”规定为贪污受贿罪的成立条件，但司法解释完全可以规定1 000元以上就是“数额较大”。换言之，当刑法规定了 “数额较大”的要件时，即使司法解释将 1 000 元规定为“数额较大”，也并不违反刑法。贪污罪、受贿罪是一种自然 犯，任何人都能认识到其违法性。不断提高其犯罪的数额标准，只能使国家工作人员对自然犯的违法性认识更加模 糊，反而不利于预防犯罪。 “法律体系试图通过影响人们的行为环境来指导人们的行为。它预设了: 人是理性的、自主的动物，通过影响 人的思量可以影响人的行为和习惯。”［5］( P. 193) 在司法解释中降低犯罪数额较大的起点，同时规定相对不起诉或者免 予刑罚处罚的情节，或者对刚达到数额较大标准的行为作相对不起诉处理，有利于发挥刑法的行为规范作用。当国 家工作人员认识到收受任何价值的财物都是犯罪时，受贿罪的发生率就会降低; 反之，当国家工作人员认识到受贿 数额达到一定标准才是犯罪时，受贿罪的发生率必然提高。如果国家工作人员认为，收受 3 万元财物才成立受贿 罪，那么，许多人就会对收受价值低于 3 万元的财物丧失警觉性或者无所顾忌; 一次得逞后，又会诱使其再实施受贿 行为。反之，如果司法解释的规定使国家工作人员认识到，收受价值较低的财物也是犯罪，那么，国家工作人员就不 会轻易实施受贿行为。如果国家工作人员收受了价值较低的财物后，对其做出相对不起诉或者免予刑罚处罚的处 理，并不是否认其行为构成犯罪，只是对行为人的宽大，那么，国家工作人员反而会吸收教训，不再实施受贿行为。 况且，这样做不仅可以减轻司法负担，而且可以避免行为人在监狱服刑所造成的交叉感染。这种做法，表面上是 “法律实践偏离法律条文”［6］( P. 3) 或者所谓“选择性执法”，但事实证明，这种行为规范与裁判规范的适当分离，①不 会降低刑法规范的效力，反而有利于发挥刑法规范的行为规制机能，实现一般预防的目的。 也许有人提出，本文的观点会不当扩大处罚范围。实际上，本文的观点只是在理论上扩大犯罪的成立范围，但 不会导致起诉率提高，因而不会扩大处罚范围。换言之，现行司法解释的做法是普遍提高犯罪成立的数额标准; 本 文主张的做法是普遍降低犯罪成立的数额标准，但同时提高起诉标准。虽然处罚范围基本相同，但预防效果却是大 不一样的。更为重要的是，刑法的处罚范围应当是越合理越好。倘若认为刑法的处罚范围越窄越好，就可以说没有 刑法最好，但这是幻想。前田雅英教授指出: “之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限 定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此 意义上说，刑法学就是要对刑罚的效果与刑罚的弊害进行衡量。”［7］( P. 5) 前田雅英教授反对“只要形式地确定处罚范 6 ① 亦即，刑法规范作为行为规范发生作用时，一般人会认为盗窃一支笔、一瓶水就是盗窃罪。但是，在刑法规范作为裁判规范予以 适用时，这种行为并不会受到刑罚处罚
第1期张明楷：贪污贿罪的司法与立法发展方向7围就可以了”的做法，主张“合理地选择真正值得处罚的行为”，“要思考形式地该当犯罪的行为是否真正值得处罚”[8XP.29)。联系我国的立法与司法现状，笔者更加有理由主张，司法解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性（在司法层面而言，当然以罪刑法定为前提）。换言之，我国刑法与司法机关应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。总之《解释》大幅度提高贪污贿赂罪的数额标准，没有充分的理由。其实，不管是近些年的刑事司法实践（5万元以下的贫污贿赂案件不受刑事追诉），还是《解释》的规定，都意味着国家工作人员的职务成为期待可能性减少的根据。亦即，因为行为人担任某种职务，在对职务行为缺乏有效监督的情况下，担任职务成为行为人实施职务犯罪的重大诱因，因此，期待行为人不利用职务实施贪污贿赂犯罪的可能性减少。只不过，官方与学者们不愿意、不能够承认这一点罢了。因为这种承认，与执政党全心全意为人民服务的宗旨不符，与社会主义制度性质相俘。在某种意义上说，《解释》大幅度提高贪污贿赂罪的数额标准，只不过是在对贪污贿赂犯罪束手无策或者策略无效背景下的无奈之举。社会越发展、法制越健全，贪污受犯罪就会越少。贪污受贿罪的发生率以及如何处罚贪污受罪，是检验一个国家的法制是否健全、权力是否受到制约、人民是否当家作主的重要标志。大幅度提高负污受贿罪的定罪数额标准并不是正常现象，将国家工作人员利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为归入贪污罪，而不是以盗窃、诈骗罪论处，也是不正常现象。在本文看来，当下驱待讨论和处理的问题是，对没有达到贫污罪数额标准的行为应当如何处理？能否从司法上到立法上逐步将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪、贪污罪之外？如何在司法上与立法上处理贪污罪与受贿罪的关系？二、对没有达到贪污罪数额标准的行为应当如何处理？使法律之间相协调是最好的解释方法。在解释刑法时，首先要使刑法条文之间保持协调关系。在《解释》使得贪污罪与盗窃、诈骗罪之间出现不协调现象时，就必须在解释论上提出解决方案。（一）问题的提出通观现有的相关司法解释，可以发现贪污罪与盗窃、诈骗罪之间存在明显不协调的现象。亦即，普通盗窃、诈骗罪的定罪数额起点较低，国家工作人员利用职务上的便利盗窃、诈骗公共财物或者本单位财物的，定罪数额起点较高。可是，后者利用了职务上的便利，不仅侵害了财产法益而且侵害了职务行为的廉洁性，其定罪数额标准无论如何不能低于普通盗窃罪与诈骗罪。但是，在《解释》公布后，在对贪污贿赂罪只能维持现有定罪数额标准的前提下，要想通过全面提高普通盗窃、诈骗罪的定罪数额起点来维持贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的协调关系，既不合适、也无可能。另一方面，既然不协调、不均衡的现象明显存在，就必须想办法解决。①所以，当下要讨论的是，对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的定罪数额起点，但达到盗窃、诈骗罪的定罪数额起点的行为，应当如何处理？例如，刑法第266条将数额较大作为诈骗罪的成立条件之一，刑法第383条关于贪污罪的规定也是如此。但是，司法解释对贪污罪所规定的数额较大的标准基本上是诈骗罪的10倍。在贪污罪以3万元为数额较大起点，诈骗罪以3000元为数额较大起点的既有规定之下，国家工作人员利用职务上的便利诈骗8000元的，应当如何处理？（二)方案的选择不管认为负污罪与诈骗罪是什么关系，都必须就上述问题提出解决方案。第一种方案是修改司法解释，使数额标准保持一致。在本文看来，该方案可谓上策，但众所周知，刚刚公布的司法解释（包括《解释》在内），即使完全错误也不可能立即再修改。另一方面，如上所述，根本不可能将诈骗罪的定罪数额起点提高到3万元。因此，这一方案不能解决现实发生的案件。而且在司法解释修改后，也就不存在本问题了。第二种方案是对上述行为宣告无罪。理由可能是，既然刑法规定了负污罪的构成要件，案件事实也属于贫污①最高人民法院的相关人员指出“不平衡的问题怎么解决呢？是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贫污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高？我觉得这是不可能也是没有必要的，因为这是两类不同性质的犯罪。职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样具有不同的社会危害性。盗窃犯罪有具体直接的被害人，而贿赂犯罪通常没有被害人，两者不能相提并论“（“苗有水解析《贪贿解释》二十个疑点，http://toutiao.com/i6285832430754464257/）可是，贪污罪是有被害人的财产犯罪，当然可以与盗窃、诈骗罪相提并论?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
第 1 期 张明楷: 贪污贿赂罪的司法与立法发展方向 围就可以了”的做法，主张“合理地选择真正值得处罚的行为”，“要思考形式地该当犯罪的行为是否真正值得处 罚”［8］( P. 24) 。联系我国的立法与司法现状，笔者更加有理由主张，司法解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强 调处罚范围的合理性、妥当性( 在司法层面而言，当然以罪刑法定为前提) 。换言之，我国刑法与司法机关应当从 “限定的处罚”转向“妥当的处罚”。 总之，《解释》大幅度提高贪污贿赂罪的数额标准，没有充分的理由。其实，不管是近些年的刑事司法实践( 5 万 元以下的贪污贿赂案件不受刑事追诉) ，还是《解释》的规定，都意味着国家工作人员的职务成为期待可能性减少的 根据。亦即，因为行为人担任某种职务，在对职务行为缺乏有效监督的情况下，担任职务成为行为人实施职务犯罪 的重大诱因，因此，期待行为人不利用职务实施贪污贿赂犯罪的可能性减少。只不过，官方与学者们不愿意、不能够 承认这一点罢了。因为这种承认，与执政党全心全意为人民服务的宗旨不符，与社会主义制度性质相悖。在某种意 义上说，《解释》大幅度提高贪污贿赂罪的数额标准，只不过是在对贪污贿赂犯罪束手无策或者策略无效背景下的 无奈之举。 社会越发展、法制越健全，贪污受贿犯罪就会越少。贪污受贿罪的发生率以及如何处罚贪污受贿罪，是检验一 个国家的法制是否健全、权力是否受到制约、人民是否当家作主的重要标志。大幅度提高贪污受贿罪的定罪数额标 准并不是正常现象，将国家工作人员利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为归入贪污罪，而不是以盗窃、诈骗罪论处， 也是不正常现象。在本文看来，当下亟待讨论和处理的问题是，对没有达到贪污罪数额标准的行为应当如何处理? 能否从司法上到立法上逐步将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪、贪污罪之外? 如何在司法上与立法上处理贪污罪 与受贿罪的关系? 二、对没有达到贪污罪数额标准的行为应当如何处理? 使法律之间相协调是最好的解释方法。在解释刑法时，首先要使刑法条文之间保持协调关系。在《解释》使得 贪污罪与盗窃、诈骗罪之间出现不协调现象时，就必须在解释论上提出解决方案。 ( 一) 问题的提出 通观现有的相关司法解释，可以发现贪污罪与盗窃、诈骗罪之间存在明显不协调的现象。亦即，普通盗窃、诈骗 罪的定罪数额起点较低，国家工作人员利用职务上的便利盗窃、诈骗公共财物或者本单位财物的，定罪数额起点较 高。可是，后者利用了职务上的便利，不仅侵害了财产法益而且侵害了职务行为的廉洁性，其定罪数额标准无论如 何不能低于普通盗窃罪与诈骗罪。但是，在《解释》公布后，在对贪污贿赂罪只能维持现有定罪数额标准的前提下， 要想通过全面提高普通盗窃、诈骗罪的定罪数额起点来维持贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的协调关系，既不合适、也无可 能。另一方面，既然不协调、不均衡的现象明显存在，就必须想办法解决。① 所以，当下要讨论的是，对于国家工作 人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的定罪数额起点，但达到盗窃、诈骗罪的定罪数额起点 的行为，应当如何处理? 例如，刑法第 266 条将数额较大作为诈骗罪的成立条件之一，刑法第 383 条关于贪污罪的规定也是如此。但 是，司法解释对贪污罪所规定的数额较大的标准基本上是诈骗罪的 10 倍。在贪污罪以 3 万元为数额较大起点，诈 骗罪以 3 000 元为数额较大起点的既有规定之下，国家工作人员利用职务上的便利诈骗 8 000 元的，应当如何处理? ( 二) 方案的选择 不管认为贪污罪与诈骗罪是什么关系，都必须就上述问题提出解决方案。 第一种方案是修改司法解释，使数额标准保持一致。在本文看来，该方案可谓上策，但众所周知，刚刚公布的司 法解释( 包括《解释》在内) ，即使完全错误也不可能立即再修改。另一方面，如上所述，根本不可能将诈骗罪的定罪 数额起点提高到 3 万元。因此，这一方案不能解决现实发生的案件。而且在司法解释修改后，也就不存在本问题 了。 第二种方案是对上述行为宣告无罪。理由可能是，既然刑法规定了贪污罪的构成要件，案件事实也属于贪污， 7 ① 最高人民法院的相关人员指出: “不平衡的问题怎么解决呢? 是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿 罪、职务侵占罪一样高? 我觉得这是不可能也是没有必要的，因为这是两类不同性质的犯罪。职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样， 具有不同的社会危害性。盗窃犯罪有具体直接的被害人，而贿赂犯罪通常没有被害人，两者不能相提并论。”( “苗有水解析《贪贿解释》 二十个疑点”，http: / /toutiao． com /i6285832430754464257 /) 可是，贪污罪是有被害人的财产犯罪，当然可以与盗窃、诈骗罪相提并论