政法论坛（中国政法大学学报）第25卷第4期Tribune ofPoliticaScience and LanVol25Na4(JoumalofChinaUniversityofPolitcalScenceandLaw)2007年7月Jul 2007定量因素在犯罪成立条件中的地位一兼论犯罪构成理论的完善王政勋（北京大学，北京100872）摘要：在刑法中规定定量因素不是我国首创，各国根据国情的不同，对轻微反社会行为或者交司法机关以诉讼方式处理，或者交行政机关予以行政处罚。不同国家选择不同路径，既是其主观考量的结果，也有客观情势使其不得不然的因素。我国刑法中定量因素的存在有其充分理由；行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因素的理由。对刑法明文规定的和犯罪构成要件有关的定量因素应在犯罪成立的积极条件中进行形式判断，对综合性的定量因素应当在犯靠成立的消极条件中进行实质判断，从而将“情节显著轻微危害不大的”的行为予以剔除。关键词：定量因素：刑事制裁：行政制裁；二元的制裁体系：犯罪构成；犯罪成立条件中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：10000208（2007）0415212我国刑法第13条但书部分规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”在刑法分则的许多罪状表述中，也把“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。这就是犯罪成立的定量因素。有学者对我国刑法中规定的定量因素大声欢呼，认为定量因素是我国刑法的独创，“把定量因素明确地引进犯罪的一般概念中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新。"(P.272.273)这种观点得到多数学者的支持。有人认为其中有利有弊[21(P.37-4)[3（B19-25),也有学者持完全否定的态度，认为定量因素是法制不够发达的表现，只有在三权分立但又不完全分立，即行政机关既能行使一部分立法权又能行使一部分司法权的法律制度下，它才会存在。可见它是专制集权向三权分立发展不充分的结果141(P.90-101)。定量因素的存在是将本来由司法机关管辖的事务转交给行政机关,本质上是缩小司法权，扩大行政权，从而与一系列宪法原则相冲突[9（F.6-6)关于定量因素在犯罪成立条件体系中的地位。通说认为不是犯罪构成要件。有学者则认为应当把定量因素纳入犯罪构成体系，但具体思路有所不同。有学者创立了“罪体一罪责一罪量”的犯罪成立理论体系！，有学者认为犯罪构成要件可以分为质的构成要件和量的构成要件，包括情节在内的定量因素属于量的构成要件[7（P.78),也有学者认为定量因素属于犯罪成立的消极要素[8（P,250以下）。目前在一般收稿日期：20070+15作者简介：王政勋（1967一）男，陕西洋县人，北京大学法学院2004级博士生，西北政法大学教投，硕士研究生导师?1994-2015 China Academic Journal Electronic PublishingHouse,Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
第 25卷第 4期 2007年 7月 政法论坛 (中国政法大学学报 ) T ribune of PoliticalScience and Law (Journal of China University of Political Sc ience and Law) Vo .l 25, No. 4 Ju.l 2007 收稿日期:2007-01-15 作者简介:王政勋(1967— ), 男, 陕西洋县人, 北京大学法学院 2004级博士生, 西北政法大学教授, 硕士研究生导 师。 定量因素在犯罪成立条件中的地位 ———兼论犯罪构成理论的完善 王政勋 (北京大学 ,北京 100872) 摘 要 :在刑法中规定定量因素不是我国首创 ,各国根据国情的不同, 对轻微反社会行为 或者交司法机关以诉讼方式处理 ,或者交行政机关予以行政处罚。不同国家选择不同路径 ,既 是其主观考量的结果 ,也有客观情势使其不得不然的因素。我国刑法中定量因素的存在有其 充分理由;行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善 ,但这不是否定刑法中的定量因素的理 由 。对刑法明文规定的和犯罪构成要件有关的定量因素应在犯罪成立的积极条件中进行形式 判断,对综合性的定量因素应当在犯罪成立的消极条件中进行实质判断 ,从而将“情节显著轻 微危害不大的”的行为予以剔除 。 关键词 :定量因素 ;刑事制裁 ;行政制裁;二元的制裁体系 ;犯罪构成 ;犯罪成立条件 中图分类号 :DF611 文献标识码 :A 文章编号 :1000-0208(2007)04-152-12 我国刑法第 13条但书部分规定 “情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪 ”, 在刑法分则的许多罪 状表述中,也把“数额较大 ”、“情节严重 ”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一 。这就是犯罪 成立的定量因素 。 有学者对我国刑法中规定的定量因素大声欢呼 ,认为定量因素是我国刑法的独创, “把定量因素明 确地 引进犯罪的 一般概念 中, 反映了人 类认识发展 的时代水 平, 是世界刑 事立法史上 的创 新 。” [ 1] (P.272、273)这种观点得到多数学者的支持。有人认为其中有利有弊 [ 2] (P. 37 - 43)[ 3] (P. 19 - 25) ,也有学者持 完全否定的态度 ,认为定量因素是法制不够发达的表现 ,只有在三权分立但又不完全分立, 即行政机关 既能行使一部分立法权又能行使一部分司法权的法律制度下 ,它才会存在 。可见它是专制集权向三权 分立发展不充分的结果 [ 4] (P.90 -101) 。定量因素的存在是将本来由司法机关管辖的事务转交给行政机关, 本质上是缩小司法权 ,扩大行政权,从而与一系列宪法原则相冲突 [ 5] (P.65— 67) 。 关于定量因素在犯罪成立条件体系中的地位, 通说认为不是犯罪构成要件。有学者则认为应当把 定量因素纳入犯罪构成体系,但具体思路有所不同 。有学者创立了 “罪体 —罪责—罪量 ”的犯罪成立理 论体系 [ 6] ,有学者认为犯罪构成要件可以分为质的构成要件和量的构成要件, 包括情节在内的定量因 素属于量的构成要件 [ 7] (P.78) ,也有学者认为定量因素属于犯罪成立的消极要素 [ 8] (P.250以下 ) 。目前在一般
第4期王政勋：定量因素在犯罪成立条件中的地位一一兼论犯罪构成理论的完善153教科书里，总论部分没有在犯罪构成要件中给定量因素一席之地分论中论述各罪的犯罪构成时对定量因素的安排也没有一定之规。在犯罪成立条件体系中如何安置定量因素，刑法学界并未达成一致意见。定量因素的存在也给实务部门带来了困惑。“情节显著轻微危害不大”、“数额较大”“情节严重”等都是具有高度概括性的表述，如何理解其具体意义？看来，定量因素的存在确实“导致了中国刑法理论的困感和学理解释的尴尬。"[2 (P.38)一、为定量因素辩护论者以为，定量因素出现在刑法典中并不是我国的首创，各国法律制度都存在着一个如何对待轻微反社会行为的问题，至于将其交司法机关以诉讼方式处理，还是交给行政机关以行政处罚方式进行，只是一个刑事政策选择问题：不同的国家选择不同路径，既是其主观考量的结果，也有客观情势使其不得不然的因素。我国刑法中规定了定量因素，使犯罪圈只局限于严重危害社会的行为，并且对其他违法行为以不同的方式处理，有其充分的理由；行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因素的理由。外国刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，我国刑法则采用了“立法既定性又定量”的立法模式，无论是批评定量因素的还是赞成定量因素的学者都同意这一个命题。但该说法的准确性值得考证。任何国家、任何时代都存在反社会行为，任何社会都不能不对反社会行为作出合理而有效的反应。自国家建立以来，对反社会行为的正式反应模式不外乎国家反应模式和社会反应模式两类，其中前者包括刑事制裁、行政制裁、民事制裁后者包括纪律制裁、道德遣责、当事人和解、被害人自卫和复仇等。民主国家在近现代建立以后，复仇被严格禁正。自卫受到严格限制，和解只限于极少数轻微反社会行为，道德遣责一般限于无被害人的越轨行为，纪律制裁只限于某些特定行业内发生的轻微越轨行为。那么正式反应模式呢？刑罚是一把双刃剑。更重要的是，刑事制裁的发起要投入相当大的成本，包括时间上的旷日持久、人力上的前赴后继、程序上的烦项复杂等，因而不利手实现效率的价值，但由手在刑事诉讼中遵守罪型法定、无罪推定等原则，由于被告人享有辩护权等广泛的诉讼权利，由于有法院这一中立的司法机关的居中审判，所以有利于实现公正的价值。如果以正规的刑事诉讼处理轻微反社会行为，投入过多而产出过少，无法满足效率的要求；如果以刑事诉讼以外的其他手段对付严重危害社会的行为，固然可能有效地打击犯罪、维持秩序，但却可能使公正的价值丧失殆尽。因此任何国家都认为：“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段也就是说，只有在其他解决社会问题的手段一一例如民事起诉，警察或者工商管理规定，非刑事惩罚，等等一一不起作用的情况下，它才能允许被使用。"[9（P.23)“刑法在任何时候都不理会项细之事，即刑法总是规定和处理最严重的违法行为一犯罪。"l 10(P.102)刑法所规定的犯罪和型刑罚只能用来对付较为严重的、用其他方式已经不足以制裁和遇制的反社会行为，只有这样才能实现效率和公正的兼容。这就是刑法的最后手段性。行政制裁则和刑事制裁相结合而发挥作用。在现代社会的法律体系中，行政制裁限于惩治那些危害性尚未达到犯罪程度、侵害了国家和社会利益的反社会行为。行政制裁可以由行政机关主动作出，调查、处理、裁决均取决于行政机关的主动性，因而有利于实现效率的价值；由于行政权力具有直接性、主动性和广泛性，因而天生具有扩张的倾向，随时都可能侵越立法权、司法权。侵犯公民个人的权力，因而以行政权为基础的行政制裁往往危害公正价值的实现。现代法治国家无不对行政权力进行法律控制，以避免人权价值的失落和法治价值的崩溃，基于此，才有了法律保留原则、处罚法定原则、正当程序原则、比例原则等。即使这样，和司法程序相比，行政权本身的特点决定了行政处罚有利于实现效率价值而忽略公正价算5只有极权国家才完金或主要依赖行政活动来治理犯罪建秩底法治社会总是在行政权.net
第 4期 王政勋:定量因素在犯罪成立条件中的地位 ———兼论犯罪构成理论的完善 教科书里,总论部分没有在犯罪构成要件中给定量因素一席之地, 分论中论述各罪的犯罪构成时对定量 因素的安排也没有一定之规。在犯罪成立条件体系中如何安置定量因素,刑法学界并未达成一致意见。 定量因素的存在也给实务部门带来了困惑 。 “情节显著轻微危害不大” 、“数额较大 ”、“情节严重” 等都是具有高度概括性的表述 ,如何理解其具体意义 看来, 定量因素的存在确实 “导致了中国刑法理 论的困惑和学理解释的尴尬。” [ 2] (P. 38) 一 、为定量因素辩护 论者以为,定量因素出现在刑法典中并不是我国的首创 ,各国法律制度都存在着一个如何对待轻微 反社会行为的问题,至于将其交司法机关以诉讼方式处理 ,还是交给行政机关以行政处罚方式进行, 只 是一个刑事政策选择问题 ;不同的国家选择不同路径, 既是其主观考量的结果, 也有客观情势使其不得 不然的因素 。我国刑法中规定了定量因素 ,使犯罪圈只局限于严重危害社会的行为, 并且对其他违法行 为以不同的方式处理 ,有其充分的理由;行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善, 但这不是否定刑法 中的定量因素的理由 。外国刑法采用的是 “立法定性、司法定量”的立法模式,我国刑法则采用了 “立法 既定性又定量”的立法模式 ,无论是批评定量因素的还是赞成定量因素的学者都同意这一个命题。但 该说法的准确性值得考证 。 任何国家、任何时代都存在反社会行为,任何社会都不能不对反社会行为作出合理而有效的反应。 自国家建立以来 ,对反社会行为的正式反应模式不外乎国家反应模式和社会反应模式两类 ,其中前者包 括刑事制裁 、行政制裁 、民事制裁,后者包括纪律制裁、道德谴责、当事人和解 、被害人自卫和复仇等。民 主国家在近现代建立以后 ,复仇被严格禁止,自卫受到严格限制,和解只限于极少数轻微反社会行为 ,道 德谴责一般限于无被害人的越轨行为 ,纪律制裁只限于某些特定行业内发生的轻微越轨行为 。那么正 式反应模式呢 刑罚是一把双刃剑。更重要的是 ,刑事制裁的发起要投入相当大的成本, 包括时间上的旷日持久、 人力上的前赴后继、程序上的烦琐复杂等 ,因而不利于实现效率的价值, 但由于在刑事诉讼中遵守罪刑 法定、无罪推定等原则 ,由于被告人享有辩护权等广泛的诉讼权利 ,由于有法院这一中立的司法机关的 居中审判,所以有利于实现公正的价值。如果以正规的刑事诉讼处理轻微反社会行为 ,投入过多而产出 过少, 无法满足效率的要求 ;如果以刑事诉讼以外的其他手段对付严重危害社会的行为 ,固然可能有效 地打击犯罪 、维持秩序 ,但却可能使公正的价值丧失殆尽 。因此任何国家都认为 : “法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现 ,而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作 用 。在全部手段中,刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段, 也就是说 ,只有在其他解决 社会问题的手段 ———例如民事起诉, 警察或者工商管理规定 ,非刑事惩罚 ,等等 ———不起作用 的情况下,它才能允许被使用。” [ 9] (P.23) “刑法在任何时候都不理会琐细之事 ,即刑法总是规定 和处理最严重的违法行为 ———犯罪。” [ 10] (P.102) 刑法所规定的犯罪和刑罚只能用来对付较为严重的、用其他方式已经不足以制裁和遏制的反社会 行为, 只有这样才能实现效率和公正的兼容。这就是刑法的最后手段性 。 行政制裁则和刑事制裁相结合而发挥作用 。在现代社会的法律体系中 ,行政制裁限于惩治那些危 害性尚未达到犯罪程度、侵害了国家和社会利益的反社会行为。行政制裁可以由行政机关主动作出 ,调 查 、处理、裁决均取决于行政机关的主动性 ,因而有利于实现效率的价值 ;由于行政权力具有直接性、主 动性和广泛性,因而天生具有扩张的倾向 ,随时都可能侵越立法权 、司法权, 侵犯公民个人的权力 ,因而 以行政权为基础的行政制裁往往危害公正价值的实现, 现代法治国家无不对行政权力进行法律控制 ,以 避免人权价值的失落和法治价值的崩溃, 基于此,才有了法律保留原则、处罚法定原则、正当程序原则、 比例原则等 。即使这样,和司法程序相比 ,行政权本身的特点决定了行政处罚有利于实现效率价值而忽 略公正价值 。只有极权国家才完全或主要依赖行政活动来治理犯罪、建立秩序, 法治社会总是在行政权 153
154政法论坛（中国政法大学学报）2007年力和司法权力之间维持平衡和协调这种平衡和协调机制的建立，既需要在型事诉讼活动中对侦香活动、行型活动的限制一一这是刑事诉讼法的任务，也依赖于刑事制裁和行政制裁之间的职能分工，即刑事制裁只限于严重危害社会的、以其他措施已经不足以惩罚和遇制的行为，行政制裁（或类似于行政制裁的制度）只限于惩治比较轻微的反社会行为一一通过设立犯罪的定量因素来实现刑事制裁和行政制裁的分工。正如学者指出的：“由于刑法对法益保护所具有的辅助性，在使用非刑法惩罚犯罪就足以保障实现所追求的目的之处,立法者就应当规定违反秩序行为。"[9(P.2)“刑法与民法、行政法的职能分工决定了刑法干预的犯罪只能是有定量要求的犯罪行为。定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点(最低限）。"[(P.65)基于以上理论分析，任何国家都应当存在着对付严重反社会行为和一般反社会行为时的权力分工；犯罪的成立应当具有定量因素，这应当是现代刑法的通例。那么事实到底如何呢？对于那些还不是很严重、用其他方式还能够对付的行为，国家到底采用了什么反应方式呢？形式上看，除了中国、俄罗斯等少数刑法典之外，其他刑法立法例中确实都没有规定犯罪的定量因素。但如果进行功能比较，就会发现，各国都以自己的政治智慧、法律技巧，在其法律体系中以不同的方式解决了该问题。大致说来，可以分为两种情况。①第一种是一元的制裁体制，即轻微反社会行为和严重的反社会行为一样，也由司法机关处理，如英国、美国、法国等。这些国家的刑法没有以“犯罪的危害程度”作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志，而是根据所处刑罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪，普通犯罪的法定刑一般是自由刑，轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚，不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的“量”的要求。在英美法系国家和地区，无论是普通犯罪还是轻微犯罪都由法院处理，但对普通犯罪适用普通的刑事诉讼程序，轻微犯罪的诉讼程序则和审判普通犯罪的诉讼程序有重大区别一一或者是刑事诉讼法中规定的简易程序,或者是其他法律规定的简易程序I(P.)。在法国，刑法典根据所处刑罚的轻重把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，也是以法定刑的不同曲折地体现了对成立重罪、轻罪的定量要求。这里的违警罪即情节比较轻微的反社会行为。根据法国法，违警罪由治安法院（违警罪法院、警察法庭）审判，和重罪、轻罪相比，对违警罪的审判程序明显更为简单[13（P.187-189。明治维新后的日本采用了该模式，后来的1907年刑法发生了变化但二战后的日本又恢复了该种制裁体系。第二种是二元的制裁体制，由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为则由行政机关处理，如德国、意大利、奥地利、苏联和东欧国家以及后来的俄罗斯等。在这些国家，犯罪和一般反社会行为的区别既包括制裁措施的不同一一对犯罪的制裁措施主要是自由刑，对一般反社会行为的制裁措施主要是罚金、资格罚等，从而通过制裁措施的轻重表现了对犯罪成立的“量”的要求：也包括处理机关、处理程序的不同。德国法律严格区分犯罪和一股违法行为，认为“为了避免滥用，刑法学很早就试图从概念上将“本身应受责难的犯罪的不法，与仅仅作为不服从国家命令的行政不法加以区分。14（P.24）“犯罪行为与违反秩序行为之际存在量上的区别：违反秩序的行为所具有的不法内容小于犯罪行为的不法内容。“违反秩序行为的危险程度要明显小于犯罪行为的危险程度。"1151(P.76）1952年颁布的《违反秩序法》这一行政法性质的法律规定了对一般违法行为的处理，该《违反秩序法经过多次修改，内容不断完善。194年德国刑法典中不再规定一般违法行为，而是由行政机关处理。意大利法律认为“原则上，刑事制裁应限于对遭受严重侵害的法律财富的直接保护”“只有在缺乏同等效率的其他社会（行政）腔制手段时才采用刑事制裁。II(P.120苏联og孕了分皙的简偶这思否考虑民书制的有我因为民事刺热否谜及行政权和可法权的划公reserved.http://www.cnki.net
政法论坛 (中国政法大学学报 ) 2007年 力和司法权力之间维持平衡和协调。 这种平衡和协调机制的建立,既需要在刑事诉讼活动中对侦查活动 、行刑活动的限制 ———这是刑事 诉讼法的任务,也依赖于刑事制裁和行政制裁之间的职能分工 ,即刑事制裁只限于严重危害社会的、以 其他措施已经不足以惩罚和遏制的行为, 行政制裁 (或类似于行政制裁的制度)只限于惩治比较轻微的 反社会行为 ———通过设立犯罪的定量因素来实现刑事制裁和行政制裁的分工。正如学者指出的 : “由于刑法对法益保护所具有的辅助性 ,在使用非刑法惩罚犯罪就足以保障实现所追求 的目的之处 ,立法者就应当规定违反秩序行为 。” [ 9] (P. 23) “刑法与民法 、行政法的职能分工决定 了刑法干预的犯罪只能是有定量要求的犯罪行为 。定量的抽象标准就是民法 、行政法功能作 用的临界点 。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点 (最高限)就是刑法干预的逻辑起点 (最低限 )。” [ 11] (P. 65) 基于以上理论分析,任何国家都应当存在着对付严重反社会行为和一般反社会行为时的权力分工; 犯罪的成立应当具有定量因素 ,这应当是现代刑法的通例 。那么事实到底如何呢 对于那些还不是很 严重、用其他方式还能够对付的行为 ,国家到底采用了什么反应方式呢 形式上看,除了中国、俄罗斯等少数刑法典之外 ,其他刑法立法例中确实都没有规定犯罪的定量因 素 。但如果进行功能比较 ,就会发现 ,各国都以自己的政治智慧、法律技巧, 在其法律体系中以不同的方 式解决了该问题 。大致说来,可以分为两种情况。 ① 第一种是一元的制裁体制 ,即轻微反社会行为和严重的反社会行为一样, 也由司法机关处理 ,如英 国 、美国、法国等 。这些国家的刑法没有以 “犯罪的危害程度 ”作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志, 而 是根据所处刑罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪 ,普通犯罪的法定刑一般是自由刑 ,轻微犯 罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚, 不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的 “量”的 要求。在英美法系国家和地区 ,无论是普通犯罪还是轻微犯罪都由法院处理 ,但对普通犯罪适用普通的 刑事诉讼程序,轻微犯罪的诉讼程序则和审判普通犯罪的诉讼程序有重大区别 ———或者是刑事诉讼法 中规定的简易程序,或者是其他法律规定的简易程序 [ 12] (P. 40) 。在法国 , 刑法典根据所处刑罚的轻重把 犯罪分为重罪、轻罪和违警罪, 也是以法定刑的不同曲折地体现了对成立重罪 、轻罪的定量要求。这里 的违警罪即情节比较轻微的反社会行为。根据法国法 ,违警罪由治安法院(违警罪法院、警察法庭)审 判 ,和重罪、轻罪相比 ,对违警罪的审判程序明显更为简单 [ 13] (P.187— 189) 。明治维新后的日本采用了该模 式 ,后来的 1907年刑法发生了变化,但二战后的日本又恢复了该种制裁体系 。 第二种是二元的制裁体制 ,由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权, 犯罪由司法机关按 照刑事诉讼程序处理 ,轻微违法行为则由行政机关处理 ,如德国、意大利 、奥地利、苏联和东欧国家以及 后来的俄罗斯等 。在这些国家 ,犯罪和一般反社会行为的区别,既包括制裁措施的不同———对犯罪的制 裁措施主要是自由刑 ,对一般反社会行为的制裁措施主要是罚金 、资格罚等 ,从而通过制裁措施的轻重 表现了对犯罪成立的 “量”的要求;也包括处理机关 、处理程序的不同。德国法律严格区分犯罪和一般 违法行为,认为“为了避免滥用 ,刑法学很早就试图从概念上将 ‘本身 ’应受责难的犯罪的不法 ,与仅仅 作为不服从国家命令的行政不法加以区分。” [ 14] (P.24) “犯罪行为与违反秩序行为之际存在量上的区别: 违反秩序的行为所具有的不法内容小于犯罪行为的不法内容 。 . .违反秩序行为的危险程度要明显小 于犯罪行为的危险程度。” [ 15] (P. 76) 1952年颁布的 《违反秩序法 》这一行政法性质的法律规定了对一般违 法行为的处理,该 《违反秩序法 》经过多次修改 ,内容不断完善 。 1974年德国刑法典中不再规定一般违 法行为 ,而是由行政机关处理。意大利法律认为, “原则上, 刑事制裁应限于对遭受严重侵害的法律财 富的直接保护”, “只有在缺乏同等效率的其他社会 (行政 )控制手段时才采用刑事制裁。” [ 16] (P. 120)苏联 154 ① 为了分析的简便, 这里不考虑民事制裁的方式, 因为民事制裁不涉及行政权和司法权的划分
第4期王政勋：定量因素在犯罪成立条件中的地位一一兼论犯罪构成理论的完善155刑法、继承了苏联刑法的俄罗斯刑法均明文规定了犯罪的定量因素，开且把尚未构成犯罪的反社会行为交行政机关处理，为此，苏联颁布了《苏联和各加盟共和国行政违法行为立法纲要》《俄罗斯联邦行政违法行为法典》（前苏联时期）17(（P.613)，苏联解体后，俄罗斯继续颁布了《行政违法行为法典》俄罗斯学者认为，“情节轻微的行为中往往存在一定的损害及某种反社会性，但是它们未达到犯罪的程度，而是属于民法的，行政的，纪律的违法行为或不道德行为。"1I（P.152)这两种模式的存在，既说明在各国法律体系中确实存在着犯罪的定量因素问题，而不管刑法典在犯罪概念或刑法分则中是否对定量因素明文作了规定，定量因素与三权分立原则其实并无关系：也说明无论是以司法方式抑或以行政方式处理轻微反社会行为，都有其存在的合理性和现成的样板，那种认为只有我国刑法才规定了定量因素、该规定会导致行政权侵犯司法权的说法，那种认为刑法中规定定量因素是法治落后的反映的断言，不能成立。这两种模式是两类不同的反社会行为应对体系，很难笼统地比较敦优敦劣。一元制模式中司法机关处理违警罪等轻微犯罪时适用的诉讼程序比较简单，二元制模式中行政机关对轻微违法行为进行行政处罚时适用的程序也不像刑事诉讼程序那样严格限制相关国家机关的权力。两者惩治和预防轻微危害行为、建立社会秩序的目标完全相同，也很难说两者的实际功效有实质性差别。概括而论，在一元的制裁体系中司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权，二元的制裁体系中行政机关拥有较大的自由裁量权。容易出现行政机关对人权的侵犯为什么不同的国家会选择不同的制裁体系呢？只要看一下这些国家，就可以发现，采用一元的制裁体系的国家都是现代化的先发国家，而采用二元制裁体系的都是封建传统比较强大的现代化后发国家。英国、法国是世界上最早实现现代化的国家，美国在独立之前经济上已经相当发达，独立之后，1820年的工业即排在英国、法国之后，列世界第三，1860年成为世界第二，1880年之后超过英国.成为世界第二19（F.502）而德国、意大利、奥地利、俄罗斯、日本、中国等都在经历了长期的封建统治之后，大约在19世纪中期以后才开始走上现代化道路，为什么这些后发国家都倾向于建立二元的制裁体系？这难道仅仅是一种巧合吗？这些现代化的后发国家既对本国的落后状况痛心疾首，文热切地渴望现代化在本国实现同时又面临着先发现代化国家的巨大压力，所以无不试图通过国家的强力推动实现现代化，封建集权的传统也使其使用国家强力时得心应手。与现代化的先发国家基于内在秩序而从容不迫地自发生成法律体制的发展模式不同，这些后发国家的改革都是依靠强大的国家权力的推动而完成的“急就章”改革的目标是实现富国强兵的现代化任务，改革的保障是强大的国家权力，改革的进程急促而迅疾，他们企图在极其短暂的时间内走完先发国家在相当长的时间里走过的道路。所以，在现代化过程中他们无不优先考虑效率的价值，无论是德国还是日本，无论是沙皇俄国、苏联还是俄罗斯，无论是国民政府还是中华人民共和国，都是如此：公正的价值则被放在副贰辅的位置。特别是在其现代化进程的早期。这些国家也都建立了强有力的国家政权，对具有扩张性、主动性、广泛性的行政权力情有独钟。既然把效率放在优先考虑的地位，既然行政权力不断扩张，在对反社会行为的应对模式上，对行政权当然不能不多有倚重，当然倾向于采用司法和行政相结合的二元制裁体系。从世界历史的进程看，这些国家选择的这种集权化的现代化建设道路是富有成效的，上述国家特别是德国、日本、俄罗斯，均通过这条道路实现了或初步实现了现代化，实现了或初步实现了富国强兵的自的，而采用英美民主化制度的一些亚洲、非洲国家，则仍然在现代化道路上蜘爬行。通过德国、日本制裁体系的演变，我们可以清楚地看到这一点。在德国，早在1530年、1548年和1577年就三度颁布赋予警察处罚权的警察法规，强调警察维护治安的权力。后来受法国刑法的影响，1813年巴伐利亚刑法典、1851年普鲁士刑法典和1871年德国刑法典曾经把违警罪纳入刑法典，取消了行政机关的处罚权从而建产了元的制裁模式·p后来为了减轻法院处理轻罪案件的超熏负薇，以便及.net
第 4期 王政勋:定量因素在犯罪成立条件中的地位 ———兼论犯罪构成理论的完善 刑法、继承了苏联刑法的俄罗斯刑法均明文规定了犯罪的定量因素 ,并且把尚未构成犯罪的反社会行为 交行政机关处理 ,为此 ,苏联颁布了《苏联和各加盟共和国行政违法行为立法纲要 》、《俄罗斯联邦行政 违法行为法典》(前苏联时期) [ 17] (P.613) , 苏联解体后, 俄罗斯继续颁布了 《行政违法行为法典 》。俄罗斯 学者认为, “情节轻微的行为中往往存在一定的损害及某种反社会性, 但是它们未达到犯罪的程度, 而 是属于民法的,行政的 ,纪律的违法行为或不道德行为。” [ 18] (P.152) 这两种模式的存在,既说明在各国法律体系中确实存在着犯罪的定量因素问题, 而不管刑法典在犯 罪概念或刑法分则中是否对定量因素明文作了规定 ,定量因素与三权分立原则其实并无关系;也说明无 论是以司法方式抑或以行政方式处理轻微反社会行为, 都有其存在的合理性和现成的样板 ,那种认为只 有我国刑法才规定了定量因素 、该规定会导致行政权侵犯司法权的说法 ,那种认为刑法中规定定量因素 是法治落后的反映的断言 ,不能成立 。 这两种模式是两类不同的反社会行为应对体系 ,很难笼统地比较孰优孰劣。一元制模式中司法机 关处理违警罪等轻微犯罪时适用的诉讼程序比较简单 ,二元制模式中行政机关对轻微违法行为进行行 政处罚时适用的程序也不像刑事诉讼程序那样严格限制相关国家机关的权力。两者惩治和预防轻微危 害行为 、建立社会秩序的目标完全相同,也很难说两者的实际功效有实质性差别 。概括而论, 在一元的 制裁体系中司法机关即法院拥有较大的自由裁量权 ,容易导致司法者侵犯人权, 二元的制裁体系中行政 机关拥有较大的自由裁量权,容易出现行政机关对人权的侵犯。 为什么不同的国家会选择不同的制裁体系呢 只要看一下这些国家,就可以发现 ,采用一元的制裁 体系的国家都是现代化的先发国家, 而采用二元制裁体系的都是封建传统比较强大的现代化后发国家。 英国、法国是世界上最早实现现代化的国家, 美国在独立之前经济上已经相当发达, 独立之后 , 1820年 的工业即排在英国、法国之后 , 列世界第三, 1860年成为世界第二, 1880年之后超过英国 ,成为世界第 一 [ 19] (P.502) 。而德国 、意大利 、奥地利、俄罗斯 、日本、中国等都在经历了长期的封建统治之后 ,大约在 19 世纪中期以后才开始走上现代化道路 。 为什么这些后发国家都倾向于建立二元的制裁体系 这难道仅仅是一种巧合吗 这些现代化的后发国家既对本国的落后状况痛心疾首, 又热切地渴望现代化在本国实现,同时又面 临着先发现代化国家的巨大压力,所以无不试图通过国家的强力推动实现现代化 ,封建集权的传统也使 其使用国家强力时得心应手。与现代化的先发国家基于内在秩序而从容不迫地自发生成法律体制的发 展模式不同 ,这些后发国家的改革都是依靠强大的国家权力的推动而完成的“急就章 ”, 改革的目标是 实现富国强兵的现代化任务,改革的保障是强大的国家权力, 改革的进程急促而迅疾 ,他们企图在极其 短暂的时间内走完先发国家在相当长的时间里走过的道路。所以 ,在现代化过程中他们无不优先考虑 效率的价值 ,无论是德国还是日本,无论是沙皇俄国 、苏联还是俄罗斯, 无论是国民政府还是中华人民共 和国, 都是如此;公正的价值则被放在副贰辅弼的位置 ,特别是在其现代化进程的早期。这些国家也都 建立了强有力的国家政权 ,对具有扩张性 、主动性、广泛性的行政权力情有独钟。既然把效率放在优先 考虑的地位 ,既然行政权力不断扩张 ,在对反社会行为的应对模式上,对行政权当然不能不多有倚重 ,当 然倾向于采用司法和行政相结合的二元制裁体系。 从世界历史的进程看 ,这些国家选择的这种集权化的现代化建设道路是富有成效的, 上述国家特别 是德国 、日本 、俄罗斯 ,均通过这条道路实现了或初步实现了现代化 ,实现了或初步实现了富国强兵的目 的 ,而采用英美民主化制度的一些亚洲、非洲国家, 则仍然在现代化道路上踟躇爬行。 通过德国、日本制裁体系的演变 , 我们可以清楚地看到这一点 。在德国 , 早在 1530 年、1548 年和 1577年就三度颁布赋予警察处罚权的警察法规 ,强调警察维护治安的权力。后来受法国刑法的影响, 1813年巴伐利亚刑法典、1851年普鲁士刑法典和 1871年德国刑法典曾经把违警罪纳入刑法典, 取消了 行政机关的处罚权,从而建立了一元的制裁模式。后来为了减轻法院处理轻罪案件的超重负荷 ,以便及 155
156政法论坛（中国政法大学学报）2007年时执行经济管制工作，德国开始并不断赋予行政机关处理经济违法行为的权力。纳粹德国统治期间，希特勒授权行政机关大量运用掌无限制的秩序罚：以配合其战争期闻的经济管制工作。战后德国对其法律制度进行了法治化改造，但行政处罚和刑事制裁的相结合的二元制裁体系保留了下来，只是在1952年的《违法秩序法》冲对行政机关的处罚权作了一些限制，并实现了行政处罚程序的司法化112(（P.4-4)1975年1月1日之后，当时全部违章行为，即那些过去使用500马克以下罚金或者6星期以下关押进行惩罚的行为，都被从刑法典中清除出去，转变为违反秩序行为中的重要组成部分。而仅仅使用罚款加以惩罚的违反秩序行为的数量，仍然一直处于稳定增长的状态中I9(P.13)在日本，明治维新期间仿照法国刑法典制定的日本旧刑法采用了重罪、轻罪、违警罪的概念，对违警罪以司法程序处理之。但后来日本发现“以市民自由主义为基础、以保障个人的权利和自由为重点1201（P.60）的旧刑法无法适应日本现实，遂于1907年颁布了仿照德国刑法典制定的新刑法，即现行刑法，该刑法废除了三分的犯罪概念，并且颁布了《行政执行法》《警察犯（违警罪）处罚法》《违警罪即决条例等，使行政机关拥有较大的处罚权。战后在美国的监督下，日本法律进行了彻底的改造，颁布了新的日本宪法，根据日本新宪法从尊重人权原则和为保障人权只能对国民予以司法上的强制这一观点出发，这些法令、条例才被废除，新的制度规定无论是行政刑罚还是秩序罚均由法院裁处，从而重新采纳了一元的制裁模式12)(P.45)①德国、日本的例子充分说明二元的制裁体系是其实现现代化时不得不然的选择中国也无法拒绝该种选择。戊成变法时试图通过自上而下的改革变法图强，国民政府试图通过建立强有力的政府来实现现代化，中华人民共和国建立后更是在中国共产党的坚强领导下走上了现代化道路，1980年代之后进行的改革开放仍然是在国家强力的推动之下自上而下进行的。近代中国社会的主旋律一直是“救亡图存”、“变法图强”而这一过程又伴随着国家权力的扩张。我们很难想象，无需一力结构，无需权力的支撑，一社会通过“无为而治，或“自由放任就可以自动地在短期内实现“全变。变法意味着必须建立一的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制，要将一化共同体的中国改造成一现代民主国家，要建立一种强有力的意识形态，在每似心中建立一种民主国家的认同21(P.22)所以，“超英赶美”的狂热追求，“一万年太久，只争朝夕”的伟大号召，“胆子再大一点，步子再快一点”的淳淳告都明确彰显了对效率的追求，“效益优先，兼顾公平”的理念和发展模式自1980年代以来深入人心，成为一个颇有意识形态意味的流行话语。为了实现现代化，为了追求效率，当然需要有强大的国家权力特别是行政权力，国家权力特别是行政权力在推动现代化的过程中不断扩张。在这种背景下，清末在实现中国法制的近代转型时，没有选择英美，法国等的一元的制裁体系，而是由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，并且使行政机关享有了较大的权力。1907年，清政府颁布违警律，规定违警罚的形式为15天以下拘留、15元以下罚款、充公停业和勒令歇业。该法律标志着司法权和行政权的分立，也奠定了中国日后建立二元制裁体系、行政机关独揽强大的行政处罚权的传统。民国期间先后几次颁布的违警罚法继续沿用了该模式。新中国成立后，旧法统虽然被废除，但由于新旧中国承担着建立现代国家、实现现代化的相同使命，而深深影响了新中国法制走向的苏联也采用了二元的制裁模式，所以新中国依旧维持了自清末以来建立的司法制裁重大犯罪、行政处罚轻微违法的二元制裁体系。自1907年到现在正好100年。如果放在世界范围内考察，可以看出国民政府、新中国所选择的以①但是日本刑法学信守“法律不关心鸡毛蒜皮的小事"的格言，认为刑法中探讨的违法性。“是指某犯罪应该被科处以刑罚的违法性，即值得处罚程度的违法性，是只处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以刑罚制裁的适当的情形。”（【日1大家仁：《刑法概说（总论）》冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第313一314页。）为了在理论上进一汽说明解决汽问题，日杰型洁学透发麗了可罚的涛性理净ublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
政法论坛 (中国政法大学学报 ) 2007年 时执行经济管制工作 ,德国开始并不断赋予行政机关处理经济违法行为的权力。纳粹德国统治期间 ,希 特勒授权行政机关大量运用毫无限制的秩序罚 ,以配合其战争期间的经济管制工作 。战后德国对其法 律制度进行了法治化改造 ,但行政处罚和刑事制裁的相结合的二元制裁体系保留了下来, 只是在 1952 年的《违法秩序法 》中对行政机关的处罚权作了一些限制, 并实现了行政处罚程序的司法化 [ 12] (P.44— 45) 。 1975年 1月 1日之后 ,当时全部违章行为,即那些过去使用 500马克以下罚金或者 6星期以下关押进行 惩罚的行为 ,都被从刑法典中清除出去,转变为违反秩序行为中的重要组成部分 。而仅仅使用罚款加以 惩罚的违反秩序行为的数量,仍然一直处于稳定增长的状态中 [ 9] (P.13) 。 在日本 ,明治维新期间仿照法国刑法典制定的日本旧刑法采用了重罪、轻罪 、违警罪的概念 ,对违警 罪以司法程序处理之。但后来日本发现 “以市民自由主义为基础、以保障个人的权利和自由为重 点 ” [ 20] (P.60)的旧刑法无法适应日本现实, 遂于 1907年颁布了仿照德国刑法典制定的新刑法 ,即现行刑 法 ,该刑法废除了三分的犯罪概念 ,并且颁布了 《行政执行法 》、《警察犯 (违警罪)处罚法 》、《违警罪即 决条例 》等, 使行政机关拥有较大的处罚权 。战后在美国的监督下 ,日本法律进行了彻底的改造, 颁布 了新的日本宪法 ,根据日本新宪法,从尊重人权原则和为保障人权只能对国民予以司法上的强制这一观 点出发 ,这些法令 、条例才被废除,新的制度规定无论是行政刑罚还是秩序罚均由法院裁处 ,从而重新采 纳了一元的制裁模式 [ 12] (P. 45) 。 ① 德国、日本的例子充分说明二元的制裁体系是其实现现代化时不得不然的选择。 中国也无法拒绝该种选择 。戊戌变法时试图通过自上而下的改革变法图强, 国民政府试图通过建 立强有力的政府来实现现代化 ,中华人民共和国建立后更是在中国共产党的坚强领导下走上了现代化 道路, 1980年代之后进行的改革开放仍然是在国家强力的推动之下自上而下进行的。近代中国社会的 主旋律一直是“救亡图存” 、“变法图强 ”,而这一过程又伴随着国家权力的扩张。 我们很难想象,无需一个权力结构 ,无需权力的支撑, 一个社会通过 ‘无为而治 ’ 或 ‘自由 放任’就可以自动地在短期内实现 ‘全变 ’ 。变法意味着必须建立一个新的 、强有力的国家政 权 ,要建立强有力的行政管理体制、财政体制, 要将一个文化共同体的中国改造成一个现代民 主国家 ,要建立一种强有力的意识形态,在每个人心中建立一种民主国家的认同 [ 21] (P. 22) 。 所以, “超英赶美 ”的狂热追求, “一万年太久,只争朝夕 ”的伟大号召, “胆子再大一点, 步子再快一 点 ”的谆谆告诫, 都明确彰显了对效率的追求, “效益优先 ,兼顾公平 ”的理念和发展模式自 1980年代以 来深入人心 ,成为一个颇有意识形态意味的流行话语。为了实现现代化 ,为了追求效率 ,当然需要有强 大的国家权力特别是行政权力 ,国家权力特别是行政权力在推动现代化的过程中不断扩张 。 在这种背景下,清末在实现中国法制的近代转型时 ,没有选择英美 、法国等的一元的制裁体系,而是 由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权, 并且使行政机关享有了较大的权力。 1907年, 清 政府颁布违警律 ,规定违警罚的形式为 15天以下拘留 、15元以下罚款 、充公停业和勒令歇业。该法律 标志着司法权和行政权的分立 ,也奠定了中国日后建立二元制裁体系、行政机关独揽强大的行政处罚权 的传统 。民国期间先后几次颁布的违警罚法继续沿用了该模式。新中国成立后 ,旧法统虽然被废除 ,但 由于新旧中国承担着建立现代国家、实现现代化的相同使命 ,而深深影响了新中国法制走向的苏联也采 用了二元的制裁模式 ,所以新中国依旧维持了自清末以来建立的司法制裁重大犯罪、行政处罚轻微违法 的二元制裁体系 。 自 1907年到现在正好 100年。如果放在世界范围内考察, 可以看出国民政府 、新中国所选择的以 156 ① 但是日本刑法学信守“法律不关心鸡毛蒜皮的小事”的格言, 认为刑法中探讨的违法性, “是指某犯罪应该被科处以刑罚的违法 性, 即值得处罚程度的违法性, 是只处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以 刑罚制裁的适当的情形。”([ 日] 大冢仁:《刑法概说(总论)》, 冯军译, 中国人民大学出版社 2003年版, 第 313— 314页。) 为了在理论上 进一步说明、解决该问题, 日本刑法学还发展了可罚的违法性理论