法条竞合与想象竞合的区分张明楷*内容提要：法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区分。不借助具体案件事实的联结，仅通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。实质标准之一是法益的同-性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能认定为想象竞合。实质标准之二是不法的包容性，即在一个行为同时触犯两个法条，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，两个法条才可能是法条竞合；倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内容，即使符合形式标准与法益的同一性标准，也只能认定为想象竞合。法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的。关键词：法条竞合想象竞合法益的同一性不法的包容性一、区分的必要性法条竞合与想象竞合的法律后果存在两个区别：其一，在法条竞合的特别关系中，当减轻法条属于特别法条时，根据特别法条优于普通法条的原则，不能从一重罪论处，而必须适用减轻法条。（1）与之不同，想象竞合采取从一重罪处罚的原则。其二，即使对于法条竞合的其他关系（如补充关系）适用重法条，也仅适用一个法条，而排斥适用其他法条。与之相反，成立想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条。因此，在判决中应当明示行为触犯的数个罪名（想象竞合的明示机能，详见本文第三部*清华大学法学院教授。（1）法条竞合并不限于形式上的此法条与彼法条之间的关系，同一法条内的不同款项之间，以及同一款项内的不同构成要件之间，也可能存在法条竞合关系。例如，刑法第236条的第1款与第2款、第1款与第3款、第2款与第3款之间均存在法条竞合关系。再如，刑法第263条只有一款，其中后段规定的8项加重抢劫与前段规定的普通抢劫，就是典型的法条竞合（特别关系）。·127·?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法条竞合与想象竞合的区分 张 明 楷 * 内容提要: 法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区 分。不借助具体案件事实的联结，仅通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条 之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。实质标准之一是法益的同一 性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能 认定为想象竞合。实质标准之二是不法的包容性，即在一个行为同时触犯两个法 条，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，两个法条 才可能是法条竞合; 倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内 容，即使符合形式标准与法益的同一性标准，也只能认定为想象竞合。法条竞合与 想象竞合的区分并不是固定不变的。 关键词: 法条竞合 想象竞合 法益的同一性 不法的包容性 一、区分的必要性 法条竞合与想象竞合的法律后果存在两个区别: 其一，在法条竞合的特别关系中，当 减轻法条属于特别法条时，根据特别法条优于普通法条的原则，不能从一重罪论处，而必 须适用减轻法条。〔1 〕 与之不同，想象竞合采取从一重罪处罚的原则。其二，即使对于法条 竞合的其他关系 ( 如补充关系) 适用重法条，也仅适用一个法条，而排斥适 用 其 他 法 条。 与之相反，成立想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条。 因此，在判决中应当明示行为触犯的数个罪名 ( 想象竞合的明示机能，详 见 本 文 第 三 部 ·127· * 〔1 〕 清华大学法学院教授。 法条竞合并不限于形式上的此法条与彼法条之间的关系，同一法条内的不同款项之间，以及同一款项内的不 同构成要件之间，也可能存在法条竞合关系。例如，刑法第 236 条的第 1 款与第 2 款、第 1 款与第 3 款、第 2 款与第 3 款之间均存在法条竞合关系。再如，刑法第 263 条只 有 一 款，其中后段规定的 8 项加重抢劫与前段 规定的普通抢劫，就是典型的法条竞合 ( 特别关系)
法学研究2016年第1期分），（2）只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已。正因为如此，法条竞合仍属单纯一罪（或本来的一罪），而想象竞合原本为数罪，只是作为科刑上一罪来处理。（3）显然，“如果将想象竞合与法条竞合的法律后果相比较，就会证实一个论断，即除了在法条竞合里也可能优先适用较轻的刑罚，它们的法律后果几乎没有差异。”但是，“不应由此得出结论认为，除了特殊关系，法条竞合的其他情况都可以被当做想象竞合处理。”（4）所以，各国刑法理论与司法实践都区分法条竞合与想象竞合：主张不区分二者的大竞合论观点，（5）并不可取。如所周知，我国刑法分则没有根据地设置了不少“特别法条”，（6）其中存在如果严格遵循特别法条优于普通法条的原则，就会导致罪刑不相适应的现象。最典型的是，“特别法条”设置的法定刑虽然轻于普通法条，却不具有减轻根据，反而具有加重理由（表面上是基本类型与减轻类型的竞合，实质上是基本类型与加重类型的竞合）。例如，按照刑法理论公认的说法，诈骗罪仅侵犯了财产，保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，设置有关保险诈骗罪的特别规定时，其法定刑应当重于（至少同于）诈骗罪的法定刑。（7）但刑法第198条恰恰相反，对保险诈骗罪规定了轻于诈骗罪的法定刑。（8）罪刑相适应是刑法的基本原则，必须得到贯彻。如果采取重法条优于轻法条的原则，虽然可以贯彻罪刑相适应原则，却可能违反刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”的规定。就保险诈骗罪与合同诈骗罪的关系来说，保险诈骗罪被认定为特别法条，从而适用特别法条，这样也不可能做到罪刑相适应。尚若认定保险诈骗罪与诈骗罪（或合同诈骗罪）并不是法条竞合而属于想象竞合，（9）则适用从一重罪处罚的原则。如此可以贯彻罪刑相适应原则，但人们可能对二者属于想象竞合的结论存在疑问。长期以来，我国刑法理论基本上采用了单一的形式标准来区分法条竞合与想象竞合，甚至通过介入案件事实来判断两个法条之间是否存在包容（包摄）：与交叉等关系。如此做法的结局是将大量想象竞合纳入法条竞合（尤其是其中的特别关系），从而导致案件的处理（2）参见[日】只木诚《罪数论研究》，成文堂2009年补订版，第187页以下。（3）参见[日】前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第392页，第399页：[日】山口厚《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第365页，第379页：[日】井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第523页，第532页。（4）［德」冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦《刑法总论I：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第445页。(5)参见陈洪兵《不必严格区分法条竞合与想象竞合一大竞合论之提假》，《清华法学》2012年第1期，第38页以下。(6)之所以使用引号，是因为刑法理论通说认为这些法条是特别法条，但本文可能认为它们不是特别法条。(7)诚然，人们也可能认为保险诈骗罪具有减轻处罚的根据（参见蔡道通《特别法条优于普通法条适用》，《法学家》2015年第5期，第31页以下）。但是，从不法内容来看，由于保险制度与秩序对于人们越来越重要，保险公司的财产应当得到同等保护，所以，保险诈骗的不法程度不可能轻于普通诈骗与合同诈骗。刑法没有理由对保险诈骗的被害人，采取弱保护的刑事政策立场。日本刑法没有规定特别诈骗罪，对保险诈骗行为按诈骗罪处理（绝大多数国家刑法都是如此）。德国刑法第265条设置了保险诈骗预备犯既化的规定，并且处罚其中的未遂犯（相当于处罚未完成的预备行为）。该条同时规定，如果行为符合诈骗罪的构成要件，则按诈骗罪论处。这足以说明，对保险诈骗罪的处罚不得轻于诈骗罪。(8）此外，我国刑法中还存在特别法条与普通法条设置的法定刑完全相同（基本类型与相同类型的竞合）的情形。例如，刑法第375条第1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章犯罪的法定刑，与第280条第1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章犯罪的法定刑完全相同（而且前者还遗漏了毁灭行为）。（9）为了论述的方便，以下仅以保险诈骗罪与诈骗罪的关系为例展开讨论。·128·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
分) ，〔2 〕 只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已。正 因 为 如 此，法条竞合仍属单纯一罪 ( 或本来的一罪) ，而想象竞合原本为数罪，只是作为科刑上一罪来处理。〔3 〕 显然， “如果 将想象竞合与法条竞合的法律后果相比较，就会证实一个论断，即除了在法条竞合里也可 能优先适用较轻的刑罚，它们的法律后果几乎没有差异。” 但是，“不应由此得出结论认为， 除了特殊关系，法条竞合的其他情况都可以被当做想象竞合处理。”〔4 〕所以，各国刑法理论 与司法实践都区分法条竞合与想象竞合; 主张不区分二者的大竞合论观点，〔5 〕 并不可取。 如所周知，我国刑法分则没有根据地设置了不少 “特别法条”，〔6 〕 其中存在如果严格 遵循特别法条优于普通法条的原则，就会导致罪刑不相适应的现象。最典型的是， “特别法 条” 设置的法定刑虽然轻于普通法条，却不具有减轻根据，反而具有加重理由 ( 表面上是 基本类型与减轻类型的竞合，实质上是基本类型与加重类型的竞合) 。例如，按照刑法理论 公认的说法，诈骗罪仅侵犯了财产，保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了金融管理秩 序。既然如此，设置有关保险诈骗罪的特别规定时，其法定刑应当重于 ( 至少同于) 诈骗 罪的法定刑。〔7 〕 但刑法第 198 条恰恰相反，对保险诈骗罪规定了轻于诈骗罪的法定刑。〔8 〕 罪刑相适应是刑法的基本原则，必须得到贯彻。如果采取重法条优于轻法条的原则，虽然 可以贯彻罪刑相适应原则，却可能违反刑法第 266 条 “本法另有规定的，依照规定” 的规 定。就保险诈骗罪与合同诈骗罪的关系来说，保险诈骗罪被认定为特别法条，从而适用特 别法条，这样也不可能做到罪刑相适应。倘若认定保险诈骗罪与诈骗罪 ( 或合同诈骗罪) 并不是法条竞合而属于想象竞合，〔9 〕 则适用从一重罪处罚的原则。如此可以贯彻罪刑相适 应原则，但人们可能对二者属于想象竞合的结论存在疑问。 长期以来，我国刑法理论基本上采用了单一的形式标准来区分法条竞合与想象竞合， 甚至通过介入案件事实来判断两个法条之间是否存在包容 ( 包摄) 与交叉等关系。如此做 法的结局是将大量想象竞合纳入法条竞合 ( 尤其是其中的特别关系) ，从而导致案件的处理 ·128· 法学研究 2016 年第 1 期 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 参见 ［日］ 只木诚: 《罪数论研究》，成文堂 2009 年补订版，第 187 页以下。 参见 ［日］ 前田雅英: 《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2015 年第 6 版，第 392 页，第 399 页; ［日］ 山口 厚: 《刑法总论》，有斐阁 2007 年第 2 版，第 365 页，第 379 页; ［日］ 井田良: 《讲义刑法学·总论》，有斐 阁 2008 年版，第 523 页，第 532 页。 ［德］ 冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦: 《刑法总论 I: 犯罪论》，杨萌译，法律出版社 2006 年版，第 445 页。 参见陈洪兵: 《不必严格区分法条竞合与想象竞合———大竞合论之提倡》，《清华法学》2012 年第 1 期，第 38 页以下。 之所以使用引号，是因为刑法理论通说认为这些法条是特别法条，但本文可能认为它们不是特别法条。 诚然，人们也可能认为保险诈骗罪具有减轻处罚的根据 ( 参见蔡道通: 《特别法条优于普通法条适用》， 《法 学家》2015 年第 5 期，第 31 页以下) 。但是，从不法内容来看，由于保险制度与秩序对于人们越来越重要， 保险公司的财产应当得到同等保护，所以，保险诈骗的不法程度不可能轻于普通诈骗与合同诈骗。刑 法 没 有 理由对保险诈骗的被害人，采取弱保护的刑事政策立场。日本刑法没有规定特别诈骗罪，对保险诈骗行为按 诈骗罪处理 ( 绝大多数国家刑法都是如此) 。德国刑法第 265 条设置了保险诈骗预备犯既遂化的规定，并且处 罚其中的未遂犯 ( 相当于处罚未完成的预备行为) 。该 条 同 时 规 定，如果行为符合诈骗罪的构成要件，则 按 诈骗罪论处。这足以说明，对保险诈骗罪的处罚不得轻于诈骗罪。 此外，我国刑法中还存在特别法条与普通法条设置的法定刑完全相同 ( 基本类型与相同类型的竞合) 的 情 形。例如，刑法第 375 条第 1 款规定的伪造、变 造、买卖、盗 窃、抢夺武装部队公文、证件、印 章 犯 罪 的 法 定刑，与第 280 条第 1 款规定的伪造、变造、买 卖、盗窃、抢 夺、毁灭国家机关公文、证件、印 章 犯 罪 的 法 定刑完全相同 ( 而且前者还遗漏了毁灭行为) 。 为了论述的方便，以下仅以保险诈骗罪与诈骗罪的关系为例展开讨论
法条竞合与想象竞合的区分不能贯彻罪刑相适应原则。换言之，许多学者虽然严格坚持德国、日本处理法条竞合特别关系的原则（即特别法条优于普通法条的原则），却没有按照德国、日本的刑法理论来确定特别关系，从而导致特别关系的范围包含了德国、日本的吸收关系与部分想象竞合。所以，如何区分法条竞合与想象竞合，是需要我国刑法理论重新审视的问题。在本文看来，形式标准是必要的，但只是一个前提性标准。除了形式标准之外，还必须有实质标准：法益的同一性与不法的包容性。亦即，即使符合了形式标准，如果不符合实质标准，也不能认定为法条竞合，而只能认定为想象竞合乃至实质的数罪。二、形式标准法条竞合与法条关系不是等同概念。但是，只有理顺了法条关系，才能明确其中的哪些情形可能成立法条竞合，哪些情形不可能成立法条竞合。大体而言，刑法分则条文之间存在如下几种关系：（1）对立关系（异质关系、排他关系），表现为属于A概念的事项不可能也属于B概念：反之亦然。因此，一个行为只能触犯其中一个法条，而不可能同时触犯两个法条。典型适例是侵占（委托物）罪与盗窃罪，（10)前者的行为对象是行为人自已占有的财物，后者的行为对象是他人占有的财物，所以，一个行为不可能同时触犯侵占（委托物）罪与盗窃罪（当然，共同占有时除外）。（2）包容关系（包摄关系），表现为属于A概念的所有事项都属于B概念，但反过来不成立。例如，任何杀人行为必然经过一个伤害过程，不可能存在没有伤害过程却直接致人死亡的情形（如投毒致人死亡必然经过伤害肠胃的过程，勒杀致人死亡时必然出现“颈部损伤出现室息征象”的轻伤害），因此，所有的故意杀人行为都触犯了故意伤害罪。或者说，故意杀人罪包含了故意伤害罪，但是，不能说故意伤害行为同时触犯了故意杀人罪。（3）交叉关系，表现为属于A概念的事项有一部分属于B概念，属于B概念的事项有一部分同时属于A概念。换言之，A法条与B法条所规定的构成要件存在部分重合时，就属于交叉关系（参见后述内容）。（4）中立关系，即从法条的文字表述及内容看，二者之间不存在上述三种关系，但一个行为可能同时触犯这两个法条。例如，故意杀人罪与故意毁坏财物罪是互不相于的两个犯罪，但故意杀人行为完全可能同时触犯故意毁坏财物罪（如刺杀行为同时毁坏了被害人身着的价值数额较大的西服）。（11)显然，在对立关系的场合，不仅不可能存在法条竞合，而且基本上不可能成立想象竞合。我国刑法理论一般认为，法条之间存在包容或交叉关系时便是法条竞合。（12）法条之间的包容与交叉关系，不需要借助具体案件事实的联结，而是通过对构成要件的解释就可以（10）完整的表述应当是规定侵占（委托物）罪的法条与规定盗窃罪的法条。为了表述方便，本文一般以罪名指代法条。11）以上参见［日山火正《法条竞合①诸问题（D》，《神奈川法学》第7卷（1971）第1号，第5页以下。(12）参见陈兴良、龚培华、李奇路《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第22页以下；吴振兴《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第173页：王作富主编《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第171页：高铭喧、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第186页。本文只是照顾到这种通说，才将交叉关系当作法条竞合的形式标准。但如后述，交叉关系均属于想象竞合。·129·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
不能贯彻罪刑相适应原则。换言之，许多学者虽然严格坚持德国、日本处理法条竞合特别 关系的原则 ( 即特别法条优于普通法条的原则) ，却没有按照德国、日本的刑法理论来确定 特别关系，从而导致特别关系的范围包含了德国、日本的吸收关系与部分想象竞合。所以， 如何区分法条竞合与想象竞合，是需要我国刑法理论重新审视的问题。 在本文看来，形式标准是必要的，但只是一个前提性标准。除了形式标准之外，还必 须有实质标准: 法益的同一性与不法的包容性。亦即，即使符合了形式标准，如果不符合 实质标准，也不能认定为法条竞合，而只能认定为想象竞合乃至实质的数罪。 二、形式标准 法条竞合与法条关系不是等同概念。但是，只有理顺了法条关系，才能明确其中的哪 些情形可能成立法条竞合，哪些情形不可能成立法条竞合。 大体而言，刑法分则条文之间存在如下几种关系: ( 1) 对立关系 ( 异质关系、排他关 系) ，表现为属于 A 概念的事项不可能也属于 B 概念; 反之亦然。因此，一个行为只能触犯 其中一个法条，而不可能同时触犯两个法条。典型适例是侵占 ( 委托物) 罪与盗窃罪，〔10〕 前者的行为对象是行为人自己占有的财物，后者的行为对象是他人占有的财物，所以，一个 行为不可能同时触犯侵占 ( 委托物) 罪与盗窃罪 ( 当然，共同占有时除外) 。 ( 2) 包容 关 系 ( 包摄关系) ，表现为属于 A 概念的所有事项都属于 B 概念，但反过来不成立。例如，任何 杀人行为必然经过一个伤害过程，不可能存在没有伤害过程却直接致人死亡的情形 ( 如投 毒致人死亡必然经过伤害肠胃的过程，勒杀致人死亡时必然出现 “颈部损伤出现窒息征象” 的轻伤害) ，因此，所有的故意杀人行为都触犯了故意伤害罪。或者说，故意杀人罪包含了 故意伤害罪，但是，不能说故意伤害行为同时触犯了故意杀人罪。 ( 3 ) 交叉关系，表现为 属于 A 概念的事项有一部分属于 B 概念，属于 B 概念的事项有一部分同时属于 A 概念。换 言之，A 法条与 B 法条所规定的构成要件存在部分重合时，就属于交叉关系 ( 参见后述内 容) 。( 4) 中立关系，即从法条的文字表述及内容看，二者之间不存在上述三种关系，但一 个行为可能同时触犯这两个法条。例如，故意杀人罪与故意毁坏财物罪是互不相干的两个 犯罪，但故意杀人行为完全可能同时触犯故意毁坏财物罪 ( 如刺杀行为同时毁坏了被害人 身着的价值数额较大的西服) 。〔11〕 显然，在对立关系的场合，不仅不可能存在法条竞合，而且基本上不可能成立想象竞 合。我国刑法理论一般认为，法条之间存在包容或交叉关系时便是法条竞合。〔12〕 法条之间 的包容与交叉关系，不需要借助具体案件事实的联结，而是通过对构成要件的解释就可以 ·129· 法条竞合与想象竞合的区分 〔10〕 〔11〕 〔12〕 完整的表述应当是规定侵占 ( 委托物) 罪的法条与规定盗窃罪的法条。为了表述方便，本文一般以罪名指代 法条。 以上参见 ［日］ 山火正则: 《法条竞合の诸问题 ( 1) 》，《神奈川法学》第 7 卷 ( 1971) 第 1 号，第 5 页以下。 参见陈兴良、龚培华、李奇路: 《法条竞合论》，复旦大学出版社 1993 年 版，第 22 页 以 下; 吴 振 兴: 《罪 数 形态论》，中国检察出版社 1996 年版，第 173 页; 王 作 富 主 编: 《刑 法》，中国人民大学出版社 2009 年 版， 第 171 页; 高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年版，第 186 页。本文 只是照顾到这种通说，才将交叉关系当作法条竞合的形式标准。但如后述，交叉关系均属于想象竞合
法学研究2016年第1期发现。换言之，法条竞合是逻辑关系，而不是事实关系。（13）想象竞合则是行为触犯了数个法条，是具体案件事实使得数个法条被触犯，而被触犯的数个法条之间不一定具有包容与交叉关系。在本文看来，这一形式标准大体是成立的。例如，规定诈骗罪的刑法第266条与规定票据诈骗罪的第194条，均使用了“诈骗”这一动词，且诈骗的对象均为“财物”而且，所有票据诈骗行为都同时符合诈骗罪的构成要件，但诈骗行为并不一定属于票据诈骗，据此就能确定二者之间存在包容关系，因而符合法条竞合的形式标准。再如，刑法第260条之一规定的虐待对象是未成年人、老年人、患病的人、残疾人，第260条规定的虐待对象是家庭成员。当行为人虐待未成年的、老年的、患病的或者残疾的家庭成员时，二者之间就存在交叉关系，因而符合法条竞合的形式标准。刑法第263条规定了厂8种加重抢劫情形，其中存在诸多交叉关系，如入户抢劫与持枪抢劫（持枪入户抢劫）、持枪抢劫与抢劫银行（持枪抢劫银行）、持枪抢劫与在公共交通工具上抢劫（持枪在公共交通工具上抢劫），因而符合法条竞合的形式标准。当然，并不是只有两个法条使用了相同的表述时，才属于法条竞合；只要对构成要件的解释使得两个法条规定的行为之间存在包容或交叉关系，就符合了法条竞合的形式标准。例如，规定滥用职权罪的刑法第397条与规定私放在押人员罪的第400条，并没有使用相同的表述，但通过对构成要件的解释可以得知，私放在押人员是一种特殊的滥用职权行为；不管私放在押人员的行为表现为何种样态，都不影响两个法条之间的包容关系。倘若不考虑其他标准，后者就是前者的特别法条。再如，规定重大飞行事故罪的刑法第131条与规定交通肇事罪的第133条，虽然没有使用相同的表述，但对二者规定的构成要件进行解释的结论是，后者可以包含前者，即造成重大飞行事故的行为同时符合交通肇事罪的构成要件，但构成交通肇事罪的行为不一定符合重大飞行事故罪的构成要件，因而符合法条竞合的形式标准。但是，倘若只有借助特定的案件事实，才能使两个法条产生关联（甚至是包容关系），而案件事实改变之后，两个法条之间即为中立关系乃至对立关系时，就不应当认定为法条竞合。例如，刑法第232条规定的是故意杀人罪，第275条规定的是故意毁坏财物罪，二者之间不存在法条竞合关系。倘若借助杀人时毁坏他人身着衣物（假定价值数额较大）的行为仅成立故意杀人罪这一案件事实与合理结论，也可能认为二者之间存在特别关系。亦即，衣服是财物，故意毁坏衣服的行为成立故意毁坏财物罪，但故意杀人行为导致衣服毁坏的仅成立故意杀人罪，所以，故意杀人罪包含了故意毁坏财物罪。于是，故意杀人罪与故意毁坏财物罪之间是包容关系，前者成为后者的特别法条。但是，一旦改变案件事实，就并非如此。例如，甲毁坏了乙的汽车，构成故意毁坏财物罪；随后甲杀害了乙，构成故意杀人罪。对此，无论如何也看不出二者之间存在包容或交叉关系。再如，规定破坏电力设备罪的刑法第118条与规定盗窃罪的第264条，也不存在法条竞合关系。一方面，前者使用的动词是“破坏”，只要使电力设备的效用减少或者丧失，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占有；后者使用的动词是“盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物的效用减少或者丧失。因此，一个行为能否同时触犯刑法第118条与第264条，取决于具体的案件事实。亦即，(13）参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第372页以下。:130·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
发现。换言之，法条竞合是逻辑关系，而不是事实关系。〔13〕 想象竞合则是行为触犯了数个 法条，是具体案件事实使得数个法条被触犯，而被触犯的数个法条之间不一定具有包容与 交叉关系。 在本文看来，这一形式标准大体是成立的。例如，规定诈骗罪的刑法第 266 条与规定票 据诈骗罪的第 194 条，均使用了 “诈骗” 这一动词，且诈骗的对象均为 “财物”; 而且，所 有票据诈骗行为都同时符合诈骗罪的构成要件，但诈骗行为并不一定属于票据诈骗，据此 就能确定二者之间存在包容关系，因而符合法条竞合的形式标准。再如，刑法第 260 条之一 规定的虐待对象是未成年人、老年人、患病的人、残疾人，第 260 条规定的虐待对象是家庭 成员。当行为人虐待未成年的、老年的、患病的或者残疾的家庭成员时，二者之间就存在 交叉关系，因而符合法条竞合的形式标准。刑法第 263 条规定了 8 种加重抢劫情形，其中存 在诸多交叉关系，如入户抢劫与持枪抢劫 ( 持枪入户抢劫) 、持枪抢劫与抢劫银行 ( 持枪抢 劫银行) 、持枪抢劫与在公共交通工具上抢劫 ( 持枪在公共交通工具上抢劫) ，因而符合法 条竞合的形式标准。 当然，并不是只有两个法条使用了相同的表述时，才属于法条竞合; 只要对构成要件 的解释使得两个法条规定的行为之间存在包容或交叉关系，就符合了法条竞合的形式标准。 例如，规定滥用职权罪的刑法第 397 条与规定私放在押人员罪的第 400 条，并没有使用相同 的表述，但通过对构成要件的解释可以得知，私放在押人员是一种特殊的滥用职权行为; 不管 私放在押人员的行为表现为何种样态，都不影响两个法条之间的包容关系。倘若不考虑其他标 准，后者就是前者的特别法条。再如，规定重大飞行事故罪的刑法第 131 条与规定交通肇事罪 的第 133 条，虽然没有使用相同的表述，但对二者规定的构成要件进行解释的结论是，后者 可以包含前者，即造成重大飞行事故的行为同时符合交通肇事罪的构成要件，但构成交通 肇事罪的行为不一定符合重大飞行事故罪的构成要件，因而符合法条竞合的形式标准。 但是，倘若只有借助特定的案件事实，才能使两个法条产生关联 ( 甚至是包容关系) ， 而案件事实改变之后，两个法条之间即为中立关系乃至对立关系时，就不应当认定为法条 竞合。例如，刑法第 232 条规定的是故意杀人罪，第 275 条规定的是故意毁坏财物罪，二者 之间不存在法条竞合关系。倘若借助杀人时毁坏他人身着衣物 ( 假定价值数额较大) 的行 为仅成立故意杀人罪这一案件事实与合理结论，也可能认为二者之间存在特别关系。亦即， 衣服是财物，故意毁坏衣服的行为成立故意毁坏财物罪，但故意杀人行为导致衣服毁坏的 仅成立故意杀人罪，所以，故意杀人罪包含了故意毁坏财物罪。于是，故意杀人罪与故意 毁坏财物罪之间是包容关系，前者成为后者的特别法条。但是，一旦改变案件事实，就并 非如此。例如，甲毁坏了乙的汽车，构成故意毁坏财物罪; 随后甲杀害了乙，构成故意杀 人罪。对此，无论如何也看不出二者之间存在包容或交叉关系。再如，规定破坏电力设备罪 的刑法第 118 条与规定盗窃罪的第 264 条，也不存在法条竞合关系。一方面，前者使用的动词 是 “破坏”，只要使电力设备的效用减少或者丧失，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占 有; 后者使用的动词是 “盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物的效用减少或者丧 失。因此，一个行为能否同时触犯刑法第 118 条与第 264 条，取决于具体的案件事实。亦即， ·130· 法学研究 2016 年第 1 期 〔13〕 参见陈兴良: 《口授刑法学》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 372 页以下
法条竞合与想象竞合的区分如果行为人仅仅毁坏电力设备，就不可能同时触犯刑法第264条。只有当行为人将电力设备转移给自己或者第三者占有，并且使电力设备的效用减少或者丧失，进而危害公共安全时，才同时触犯刑法第118条与第264条。所以，这种情形不可能是法条竞合，而只能是想象竞合。我国刑法理论之所以将大量想象竞合纳入法条竞合，一个重要原因就是通过具体案件事实来确立两个法条之间的包容与交叉关系。例如，有教科书指出：“《刑法》第305条规定的伪证罪与《刑法》第310条规定的窝藏、包底罪，在行为人都想包底犯罪分子的情况下，就可能发生交叉性的法条竞合。”（14）显然，这是借助了“行为人都想包底犯罪分子”这一案件事实，才得出了成立法条竞合的结论。然而，从对构成要件的解释来说，窝藏、包底罪与伪证罪在行为主体、行为状态、行为内容方面存在明显差异，难以认定二者为法条竞合。(15)随着德国刑法理论的引进，而且有学者主张我国现有的罪数论应转向德国的竞合论，（16)所以，有必要讨论中立关系的法条之间能否成立法条竞合。贝林认为，两个法条处于中立关系时，既可能出现法条竞合，也可能出现想象竞合。（17）这种观点也是德国当今刑法理论的通说。在中立关系的场合，由行为触犯两个法条的通常性来决定法条竞合与想象竞合的区分。详言之，一个行为通常同时触犯A罪与B罪时，A罪与B罪就属于法条竞合：不具有通常性时，则成立想象竞合乃至数罪（实质竞合）。例如，故意伤害与故意毁坏财物两个罪是中立关系，在故意伤害行为同时毁坏被害人身着衣物的场合，由于二者同时发生具有通常性，故属于法条竞合（吸收关系）；但在其他不具有通常性的场合，则认为两个法条之间没有法条竞合关系。再如，入户盗窃与故意毁坏财物（指破坏门窗等）是法条竞合关系（吸收关系）：但在其他不具有通常性的场合，则不是法条竞合，一个行为同时触犯这两个法条时，就是想象竞合。（18）可是，这样的观点恐怕难以被我国学者接受。德国竞合理论的基本框架是，将仅适用一个法条的情形均作为法条竞合来处理，所以，法条竞合就是法条单一的情形：虽然应当适用数个法条，但只有一个行为或者一个所为时，就是想象竞合，所以，想象竞合就是行为单一或者所为单一：如果既不是法条单一，也不是行为单一，那就是实质竞合。换言之，在德国，某个可罚行为的不法内容（指有责的不法内容，下同）能够由一个法条予以充分评价时，就适用该法条而排除其他法条的适用，此时便是法条竞合。显然，德国的法条竞合并没有要求法条之间具有逻辑上的包容或交叉关系，而只是看适用一个法条能否充分评价行为的不法内容。所以，德国的法条竞合概念并不名副其实。正因为如此，德国有学者建议，以法条单一的概念替代传统的且有争议的法条竞合概念。（19)从德国的竞合论体系来看，将所有仅适用一个法条的情形均归入法条竞合，没有明显（14）前引（12），王作富主编书，第170页。15）法条之间是否存在包容与交叉，首先取决于构成要件内容，不能仅因为两个罪的主观目的或者动机相同，就认为二者之间具有包容或交叉关系。例如，盗窃罪与诈骗罪都以非法占有目的为前提，但不能因此认为二者之间存在包容与交叉关系。(16）参见陈兴良：《刑法竞合论》，《法商研究》2006年第2期，第100页以下：陈兴良：《从罪数论到竞合论一一个学术史的考察》，《现代法学》2011年第3期，第99页以下。(17）参见前引（11），山火正则文，第8页以下：(18)Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandII，C.H.Beck，2003，S.858f:前引（4]，施特拉腾韦特等书，第436页。(19)Vgl. H. Jescheck/T, Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S. 732: 131 ·?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
如果行为人仅仅毁坏电力设备，就不可能同时触犯刑法第 264 条。只有当行为人将电力设备转 移给自己或者第三者占有，并且使电力设备的效用减少或者丧失，进而危害公共安全时，才同 时触犯刑法第 118 条与第 264 条。所以，这种情形不可能是法条竞合，而只能是想象竞合。 我国刑法理论之所以将大量想象竞合纳入法条竞合，一个重要原因就是通过具体案件事 实来确立两个法条之间的包容与交叉关系。例如，有教科书指出: “《刑法》第 305 条规定的 伪证罪与 《刑法》第 310 条规定的窝藏、包庇罪，在行为人都想包庇犯罪分子的情况下，就 可能发生交叉性的法条竞合。”〔14〕 显然，这是借助了 “行为人都想包庇犯罪分子”这一案件 事实，才得出了成立法条竞合的结论。然而，从对构成要件的解释来说，窝藏、包庇罪与伪 证罪在行为主体、行为状态、行为内容方面存在明显差异，难以认定二者为法条竞合。〔15〕 随着德国刑法理论的引进，而且有学者主张我国现有的罪数论应转向德国的竞合论，〔16〕 所以，有必要讨论中立关系的法条之间能否成立法条竞合。贝林认为，两个法条处于中立 关系时，既可能出现法条竞合，也可能出现想象竞合。〔17〕 这种观点也是德国当今刑法理论 的通说。在中立关系的场合，由行为触犯两个法条的通常性来决定法条竞合与想象竞合的 区分。详言之，一个行为通常同时触犯 A 罪与 B 罪时，A 罪与 B 罪就属于法条竞合; 不具 有通常性时，则成立想象竞合乃至数罪 ( 实质竞合) 。例如，故意伤害与故意毁坏财物两个 罪是中立关系，在故意伤害行为同时毁坏被害人身着衣物的场合，由于二者同时发生具有 通常性，故属于法条竞合 ( 吸收关系) ; 但在其他不具有通常性的场合，则认为两个法条之 间没有法条竞合关系。再如，入户盗窃与故意毁坏财物 ( 指破坏门窗等) 是法条竞合关系 ( 吸收关系) ; 但在其他不具有通常性的场合，则不是法条竞合，一个行为同时触犯这两个 法条时，就是想象竞合。〔18〕 可是，这样的观点恐怕难以被我国学者接受。 德国竞合理论的基本框架是，将仅适用一个法条的情形均作为法条竞合来处理，所以， 法条竞合就是法条单一的情形; 虽然应当适用数个法条，但只有一个行为或者一个所为时， 就是想象竞合，所以，想象竞合就是行为单一或者所为单一; 如果既不是法条单一，也不 是行为单一，那就是实质竞合。换言之，在德国，某个可罚行为的不法内容 ( 指有责的不 法内容，下同) 能够由一个法条予以充分评价时，就适用该法条而排除其他法条的适用， 此时便是法条竞合。显然，德国的法条竞合并没有要求法条之间具有逻辑上的包容或交叉 关系，而只是看适用一个法条能否充分评价行为的不法内容。所以，德国的法条竞合概念 并不名副其实。正因为如此，德国有学者建议，以法条单一的概念替代传统的且有争议的 法条竞合概念。〔19〕 从德国的竞合论体系来看，将所有仅适用一个法条的情形均归入法条竞合，没有明显 ·131· 法条竞合与想象竞合的区分 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 前引 〔12〕，王作富主编书，第 170 页。 法条之间是否存在包容与交叉，首先取决于构成要件内容，不能仅因为两个罪的主观目的或者动机相同，就 认为二者之间具有包容或交叉关系。例如，盗窃罪与诈骗罪都以非法占有目的为前提，但不能因此认为二者 之间存在包容与交叉关系。 参见陈兴良: 《刑法竞合论》，《法商研究》2006 年第 2 期，第 100 页以下; 陈兴良: 《从罪数论到竞合论——— 一个学术史的考察》，《现代法学》2011 年第 3 期，第 99 页以下。 参见前引 〔11〕，山火正则文，第 8 页以下。 Vgl． C． Ｒoxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C． H． Beck，2003，S． 858 f; 前 引 〔4〕，施特拉腾韦特等书， 第 436 页。 Vgl． H． Jescheck /T． Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5． Aufl． ，Duncker ＆ Humblot 1996，S． 732．