“从一重处断”竞合条款的理解与适用王彦强视为两个行为，否则，无法厘清非法拘禁罪中（非法拘禁）致人重伤、死亡”与（非法拘禁）使用暴力致人伤残、死亡”之间的区别。更何况，如果认为第②种情形是两个行为，那么，第①种情形“一开始追逐竞驶或醉酒驾驶就肇事的”，也应认为是“二行为”，而非“一行为”。道理很简单，无论如何强调“一开始”驾驶就肇事，从危险驾驶到发生事故（肇事），其间都必然有一段位移、一个过程，依照“实质竞合说”，肇事前的这段位移和过程理应认定为是危险驾驶罪，和与被害人接触碰撞时成立的交通肇事罪，数罪并罚。可见，认为第1种情形是一行为，而第②种情形是二行为，明显自相矛盾。因此，本文赞同“一行为”（行为单数）的结论：无论“严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第①种情形，还是“非严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第②种情形，亦即无论是危险驾驶随即就发生事故，还是危险驾驶一段时间、距离后才发生事故，都应认为是一个连续的危险驾驶行为，系行为单数。当然，一行为（行为单数）的判断结论，归根结底还是由一行为“主观上源自单一的行为动机；客观上具有单一事实情状的一致性”的本质特征所决定的。尽管危险驾驶行为具有持续性，但如果在危险驾驶过程中，行为人有明显的犯意转变（不再是单一动机）和行为变更（不再具有单一事实情状的一致性）时，则应成立行为复数，不应当认定为“同时”触犯其他犯罪，因而并不排斥数罪并罚。例如，行为人醉酒驾驶10公里后被警察发现，为逃避刑责，关灯以危险方法逃逸的，应当是数罪。同理，肇事后，以极其危险的方法逃逸，如在繁华路段闯红灯、逆行、强占人行道高速行使等，亦是行为复数，应当就肇事后的行为成立以危险方法危害公共安全罪，与交通肇事罪数罪并罚。13)（二）数法益在“一行为”的前提下，例1究竞是否系想象竞合，而有《刑法》第133条之一第3款之适用可能？还取决于想象竞合的第二个特征一“数法益”。“数法益还是一法益”正是想象竞合与结果加重犯（法条竞合）的区别。具体而言，想象竞合系“一行为侵害数法益构成数罪”（实现复数构成要件），不同于法条竞合的“一行为侵害一法益构成一罪（实现单一构成要件）。可见，“一法益、数法益”只是一个大概的说法，更准确的表述是，想象竞合所侵害的法益事实，非任何一个单一构成要件可以完整评价，唯有复数构成要件的同时适用，方能诠释其法益侵害事实全貌：而法条竞合，则仅需单一构成要件即可完整评价其行为的法益侵害事实。数法益和一法益，实乃“复数构成要件之法益”和“单一构成要件之法益”。一般而言，当行为仅侵害单一法益时，自然只需要单一构成要件即可完整评价：而当行为侵害数个法益时，是需要单一构成要件还是复数构成要件评价，首先取决于犯罪构成要件保护的法益内容（包括法益的范围和程度），当某一犯罪的构成要件本就是以数法益作为保护内容时，仅适用该单一构成要件即可完整评价现实行为侵害数法益的客观事实，此时无须复数构成要件的适用，反之则应适用复数构成要件。由此可见，刑法规定的犯罪构成要件所保护的法益内容（范围和程度），乃是判断某一具体行为究竟系法条竞合犯还是想象竞合犯的前提基础。1.从法益保护范围上判断具体就例1而言，对危险驾驶罪与交通肇事罪保护的法益内容（范围）的不同理解，乃是造成“结果加重犯（法条竞合）说”与“想象竞合说”分歧的关键，即“结果加重犯说”无非是认为，在例1情况下，交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯，作为结果加重犯的交通肇事罪当然涵盖了危险驾驶罪的（13）参见注9引文，第141页；冯军，同注10引文，第153页；梁根林，同注10引文，第61页。· 103·(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse,All rightsreserved.http:/www.cnki.net
视为两个行为，否则，无法厘清非法拘禁罪中“( 非法拘禁) 致人重伤、死亡”与“( 非法拘禁) 使用暴力 致人伤残、死亡”之间的区别。 更何况，如果认为第②种情形是两个行为，那么，第①种情形“一开始追逐竞驶或醉酒驾驶就肇事 的”，也应认为是“二行为”，而非“一行为”。道理很简单，无论如何强调“一开始”驾驶就肇事，从危险 驾驶到发生事故( 肇事) ，其间都必然有一段位移、一个过程，依照“实质竞合说”，肇事前的这段位移 和过程理应认定为是危险驾驶罪，和与被害人接触碰撞时成立的交通肇事罪，数罪并罚。可见，认为 第①种情形是一行为，而第②种情形是二行为，明显自相矛盾。 因此，本文赞同“一行为”( 行为单数) 的结论: 无论“严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第① 种情形，还是“非严格和绝对存在范畴内同一时点上”的第②种情形，亦即无论是危险驾驶随即就发生 事故，还是危险驾驶一段时间、距离后才发生事故，都应认为是一个连续的危险驾驶行为，系行为 单数。 当然，一行为( 行为单数) 的判断结论，归根结底还是由一行为“主观上源自单一的行为动机; 客观 上具有单一事实情状的一致性”的本质特征所决定的。尽管危险驾驶行为具有持续性，但如果在危险 驾驶过程中，行为人有明显的犯意转变( 不再是单一动机) 和行为变更( 不再具有单一事实情状的一致 性) 时，则应成立行为复数，不应当认定为“同时”触犯其他犯罪，因而并不排斥数罪并罚。例如，行为 人醉酒驾驶 10 公里后被警察发现，为逃避刑责，关灯以危险方法逃逸的，应当是数罪。同理，肇事后， 以极其危险的方法逃逸，如在繁华路段闯红灯、逆行、强占人行道高速行使等，亦是行为复数，应当就 肇事后的行为成立以危险方法危害公共安全罪，与交通肇事罪数罪并罚。〔13〕 ( 二) 数法益 在“一行为”的前提下，例 1 究竟是否系想象竞合，而有《刑法》第 133 条之一第 3 款之适用可能? 还取决于想象竞合的第二个特征———“数法益”。“数法益还是一法益”正是想象竞合与结果加重犯 ( 法条竞合) 的区别。具体而言，想象竞合系“一行为侵害数法益构成数罪”( 实现复数构成要件) ，不 同于法条竞合的“一行为侵害一法益构成一罪”( 实现单一构成要件) 。可见，“一法益、数法益”只是 一个大概的说法，更准确的表述是，想象竞合所侵害的法益事实，非任何一个单一构成要件可以完整 评价，唯有复数构成要件的同时适用，方能诠释其法益侵害事实全貌; 而法条竞合，则仅需单一构成要 件即可完整评价其行为的法益侵害事实。数法益和一法益，实乃“复数构成要件之法益”和“单一构成 要件之法益”。 一般而言，当行为仅侵害单一法益时，自然只需要单一构成要件即可完整评价; 而当行为侵害数 个法益时，是需要单一构成要件还是复数构成要件评价，首先取决于犯罪构成要件保护的法益内容 ( 包括法益的范围和程度) ，当某一犯罪的构成要件本就是以数法益作为保护内容时，仅适用该单一构 成要件即可完整评价现实行为侵害数法益的客观事实，此时无须复数构成要件的适用，反之则应适用 复数构成要件。由此可见，刑法规定的犯罪构成要件所保护的法益内容( 范围和程度) ，乃是判断某一 具体行为究竟系法条竞合犯还是想象竞合犯的前提基础。 1． 从法益保护范围上判断 具体就例 1 而言，对危险驾驶罪与交通肇事罪保护的法益内容( 范围) 的不同理解，乃是造成“结 果加重犯( 法条竞合) 说”与“想象竞合说”分歧的关键，即“结果加重犯说”无非是认为，在例 1 情况 下，交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯，作为结果加重犯的交通肇事罪当然涵盖了危险驾驶罪的 · 301 · “从一重处断”竞合条款的理解与适用 王彦强 〔13〕 参见注 9 引文，第 141 页; 冯军，同注 10 引文，第 153 页; 梁根林，同注 10 引文，第 61 页
《比较法研究》2017年第6期法益内容，故仅宣告交通肇事罪一罪即可：而“想象竞合说”则反对危险驾驶罪与交通肇事罪间系基本犯与结果加重犯的关系，认为例1所造成的“对公共交通安全的抽象危险与特定行人死亡”两个结果（法益侵害）必须通过危险驾驶罪与交通肇事罪两罪才能完整评价。比如，持“想象竞合说”的梁根林教授指出，前述②两种情形，都应评价为一个行为造成数个不同的危害结果，不仅触犯危险驾驶罪，而且触犯交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪，属于典型的想象竞合犯，根据《刑法》第133条之一第2款（现第3款，下同）的规定，从一重罪处断，即以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这无疑是《刑法》第133条之一第2款的核心文义。而梁教授反对“结果加重犯说”的理由有二个：一是中国刑法中的结果加重犯一般依附于基本犯，基本犯与结果加重犯同属一个罪名。这里显然不是；二是即使结果加重犯与基本犯规定在不同法条，一般也是规定基本犯的法条在先，规定结果加重犯的法条附随在后，而《修八》将危险驾驶罪作为《刑法》第133条之一，附设在第133条交通肇事罪之后加以规定，法条之间形诸于外的这种顺序安排，不可能不对法条规定的罪名之间的内在逻辑构成制约。如果将交通肇事罪解释为危险驾驶罪的结果加重犯，就很难理解立法这种结果加重犯在先、基本犯在后的法条顺序安排的内在逻辑。因此，结果加重犯的主张，并不符合中国刑法学理与司法解释一般理解的结果加重犯原理，也难以断言在中国刑法上有其立法根据。（14)不过，值得商椎的是：首先，反对“结果加重犯说”的两点理由难以成立。无论是基于罪名不一，还是法条顺序颠倒，都未触及结果加重犯成立的实质条件。无论在德日还是在我国，刑法理论一般认为，结果加重犯成立的要件不外乎“基本犯罪行为、加重结果、因果关系、罪过要求、加重法定刑”五个方面。“罪名是否同一”“法条顺序如何安排”这些仅仅是结果加重犯在各国刑法中的表现形式而已（在德日刑法中基本犯与加重犯的罪名一般不同：而在我国，基本犯与加重犯常共享同一罪名），表现形式并非决定结果加重犯成立与否的条件要素。换言之，当且仅当具备上述五个要件时，结果加重犯即告成立，不会受其表现形式是否符合常态的影响。因此，显然不能以“不符合结果加重犯在我国刑法中通常的表现形式（罪名同一、法条顺序）为由，否定完全符合上述五个要件的罪名（法条）间基本犯与结果加重犯的关系认定。这就好比，在我国，单位犯罪与自然人犯罪的常态表现为“共享同一罪名且规定在同一条文中”，但显然不能以“罪名不同且未规定在同一条文中”为由，否定受贿罪与单位受贿罪、行贿罪与单位行贿罪之间自然人犯罪与单位犯罪的关系。二者的道理完全相同。不仅如此，“加重犯在前、基本犯在后”的所谓法条顺序颠倒局面的形成，也是采单一的“修正案”刑法修正模式的必然结果。1997年《刑法》中，犯罪成立的罪量要求颇高，刑法仅规定了违法驾驶造成严重后果的交通肇事罪；但近年来，犯罪圈日益扩张、刑法触手不断下探，醉驾等单纯的危险驾驶行为，经刑法修正案，从原来的行政违法行为升格为犯罪行为。在“修正案”刑法修正模式下，因为遵循“重视新增罪名与原有罪名间的关联性，以及不改变原有罪名条文序号”等修正规则，致使增设的危险驾驶罪只能紧接交通肇事罪、作为“第133条之一”（总不能编序为“第133条之零”吧！）。如此，“加重犯在前、基本犯在后”的局面在所难免。其次，想象竞合的结论也有失妥当。一方面，对想象竞合“从一重处断”原则本身的误解。梁教授“从一重罪处断”的观点，仍是“仅宣告成立一罪，以该重罪定罪处罚”的传统主张，如前所述，这一传统主张完全忽略了想象竞合“一行为侵害了数罪法益”的本质特征，难以体现想象竞合的“明示机能”。倘若果真如梁教授所言，前述①②两种情形“都应评价为一个行为造成数个不同的危害结果，不(14）梁根林，同注10引文，第59-60页。·104·(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
法益内容，故仅宣告交通肇事罪一罪即可; 而“想象竞合说”则反对危险驾驶罪与交通肇事罪间系基本 犯与结果加重犯的关系，认为例 1 所造成的“对公共交通安全的抽象危险与特定行人死亡”两个结果 ( 法益侵害) 必须通过危险驾驶罪与交通肇事罪两罪才能完整评价。 比如，持“想象竞合说”的梁根林教授指出，前述①②两种情形，都应评价为一个行为造成数个不 同的危害结果，不仅触犯危险驾驶罪，而且触犯交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪，属于典 型的想象竞合犯，根据《刑法》第 133 条之一第 2 款( 现第 3 款，下同) 的规定，从一重罪处断，即以交通 肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这无疑是《刑法》第 133 条之一第 2 款的核心文 义。而梁教授反对“结果加重犯说”的理由有二个: 一是中国刑法中的结果加重犯一般依附于基本犯， 基本犯与结果加重犯同属一个罪名。这里显然不是; 二是即使结果加重犯与基本犯规定在不同法条， 一般也是规定基本犯的法条在先，规定结果加重犯的法条附随在后，而《修八》将危险驾驶罪作为《刑 法》第 133 条之一，附设在第 133 条交通肇事罪之后加以规定，法条之间形诸于外的这种顺序安排，不 可能不对法条规定的罪名之间的内在逻辑构成制约。如果将交通肇事罪解释为危险驾驶罪的结果加 重犯，就很难理解立法这种结果加重犯在先、基本犯在后的法条顺序安排的内在逻辑。因此，结果加 重犯的主张，并不符合中国刑法学理与司法解释一般理解的结果加重犯原理，也难以断言在中国刑法 上有其立法根据。〔14〕 不过，值得商榷的是: 首先，反对“结果加重犯说”的两点理由难以成立。无论是基于罪名不一，还 是法条顺序颠倒，都未触及结果加重犯成立的实质条件。无论在德日还是在我国，刑法理论一般认 为，结果加重犯成立的要件不外乎“基本犯罪行为、加重结果、因果关系、罪过要求、加重法定刑”五个 方面。“罪名是否同一”“法条顺序如何安排”这些仅仅是结果加重犯在各国刑法中的表现形式而已 ( 在德日刑法中基本犯与加重犯的罪名一般不同; 而在我国，基本犯与加重犯常共享同一罪名) ，表现 形式并非决定结果加重犯成立与否的条件要素。换言之，当且仅当具备上述五个要件时，结果加重犯 即告成立，不会受其表现形式是否符合常态的影响。因此，显然不能以“不符合结果加重犯在我国刑 法中通常的表现形式( 罪名同一、法条顺序) ”为由，否定完全符合上述五个要件的罪名( 法条) 间基本 犯与结果加重犯的关系认定。这就好比，在我国，单位犯罪与自然人犯罪的常态表现为“共享同一罪 名且规定在同一条文中”，但显然不能以“罪名不同且未规定在同一条文中”为由，否定受贿罪与单位 受贿罪、行贿罪与单位行贿罪之间自然人犯罪与单位犯罪的关系。二者的道理完全相同。 不仅如此，“加重犯在前、基本犯在后”的所谓法条顺序颠倒局面的形成，也是采单一的“修正案” 刑法修正模式的必然结果。1997 年《刑法》中，犯罪成立的罪量要求颇高，刑法仅规定了违法驾驶造 成严重后果的交通肇事罪; 但近年来，犯罪圈日益扩张、刑法触手不断下探，醉驾等单纯的危险驾驶行 为，经刑法修正案，从原来的行政违法行为升格为犯罪行为。在“修正案”刑法修正模式下，因为遵循 “重视新增罪名与原有罪名间的关联性，以及不改变原有罪名条文序号”等修正规则，致使增设的危险 驾驶罪只能紧接交通肇事罪、作为“第 133 条之一”( 总不能编序为“第 133 条之零”吧! ) 。如此，“加 重犯在前、基本犯在后”的局面在所难免。 其次，想象竞合的结论也有失妥当。一方面，对想象竞合“从一重处断”原则本身的误解。梁教授 “从一重罪处断”的观点，仍是“仅宣告成立一罪，以该重罪定罪处罚”的传统主张，如前所述，这一传 统主张完全忽略了想象竞合“一行为侵害了数罪法益”的本质特征，难以体现想象竞合的“明示机 能”。倘若果真如梁教授所言，前述①②两种情形“都应评价为一个行为造成数个不同的危害结果，不 · 401 · 《比较法研究》 2017 年第 6 期 〔14〕 梁根林，同注 10 引文，第 59 － 60 页