改冶乌法肆2016年第12期·争鸣园地无罪的快播与有罪的思维“快播案”有罪论之反思与批判刘艳红（东南大学法学院，江苏南京211189)摘要：厘清快播案的性质，首先要划分技术层面的快播和管理层面的快播，在快播案的罪与非罪的判断上，分歧的实质并非自然科学意义上的技术本身是否有罪，而在于对技术管理行为的刑法学认知差异。快播案折射出了我国互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者转移的动向，这赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务，并使得对网络服务提供者的定性带上了浓厚的先入罪后确定罪名的色彩。此外，扩张了传播淫移物品牟利罪范围的快播案，在定性上所体现的出罪禁止思维和类推入罪思维需要认真对待。关键词：快播案；入靠：出靠；管理义务中图分类号：DF626文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2016）12-0104-09DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.12.0112016年9月初，北京市海淀区人民法院以传播淫物品牟利罪的判决为快播案的一审画上了句号，但由此引发的争议并未结束，甚至可以称得上热闹非凡。总体上看，虽然快播案的有罪论持有者之间尚存在一些分歧，但毕竞有罪论是多数人的观点，无罪论只是少数人的观点，且既有的无罪论存在的问题并不少。实际上，以传播淫移物品牟利罪论处的快播案，折射出了我国互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者发生了转移，这赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务，并使得对网络服务提供者的定性带上了浓厚的先入罪后确定罪名的色彩。鉴于此，本文拟围绕快播案定性的有关问题进行展开，以期禅益于争议问题的解决。作者简介：刘艳红，东南大学法学院教授、博士研究生导师。*本文为教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”（编号：15YJA820015）暨最高人民法院2015年度审判理论重大课题“司法解释的理论与实践研究”（编号：2015SPZD08A)阶段成果，同时为江苏省社会科学基金重大项目“把握互联网‘最大变量核心问题研究"（编号：14ZD003）的阶段性研究成果。①本案案情是：被告单位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务安装程序和快播播放软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。其间，快播公司及直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、刘文举以车利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秒视频时，仍予以放任，导致大量移视频在国际互联网上传播。后北京市海淀区人民法院判决被告单位和4名被告人的行为构成传播淫移物品车利罪。104?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
2016 年第 12 期·争鸣园地 无罪的快播与有罪的思维* ———“快播案”有罪论之反思与批判 刘艳红 ( 东南大学法学院，江苏南京 211189) 摘要: 厘清快播案的性质，首先要划分技术层面的快播和管理层面的快播，在快播案的罪与非罪 的判断上，分歧的实质并非自然科学意义上的技术本身是否有罪，而在于对技术管理行为的刑法学认 知差异。快播案折射出了我国互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者转移的动向，这赋予了 网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务，并使得对网络服务提供者的定性带上了浓厚 的先入罪后确定罪名的色彩。此外，扩张了传播淫秽物品牟利罪范围的快播案，在定性上所体现的出 罪禁止思维和类推入罪思维需要认真对待。 关键词: 快播案; 入罪; 出罪; 管理义务 中图分类号: DF626 文献标识码: A 文章编号: 1005－9512－( 2016) 12－0104－09 作者简介: 刘艳红，东南大学法学院教授、博士研究生导师。 * 本文为教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”( 编号: 15YJA820015) 暨最高人民法院 2015 年度审判理论重大课题“司法解释的理论与实践研究”( 编号: 2015SPZD08A) 阶段成果，同时为江苏省社会科学 基金重大项目“把握互联网‘最大变量’核心问题研究”( 编号: 14ZD003) 的阶段性研究成果。 ①本案案情是: 被告单位深圳市快播科技有限公司自 2007 年 12 月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的 QVOD 媒体服务安装程序和快播播放软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。其间，快播公司及直接负责的主管人员王欣、吴 铭、张克东、刘文举以牟利为目的，在明知上述 QVOD 媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫 秽视频时，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。后北京市海淀区人民法院判决被告单位和 4 名被告人的行为构 成传播淫秽物品牟利罪。 2016 年 9 月初，北京市海淀区人民法院以传播淫秽物品牟利罪的判决为快播案的一审画上了句 号，①但由此引发的争议并未结束，甚至可以称得上热闹非凡。总体上看，虽然快播案的有罪论持有 者之间尚存在一些分歧，但毕竟有罪论是多数人的观点，无罪论只是少数人的观点，且既有的无罪论 存在的问题并不少。实际上，以传播淫秽物品牟利罪论处的快播案，折射出了我国互联网管控重心由 网络用户向网络服务提供者发生了转移，这赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理 义务，并使得对网络服务提供者的定性带上了浓厚的先入罪后确定罪名的色彩。鉴于此，本文拟围绕 快播案定性的有关问题进行展开，以期裨益于争议问题的解决。 401 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.12.011
无罪的快播与有罪的思维一、前提性问题：快播究竟是什么（一）技术层面的快播应当承认，网络色情在我国一直都是一个法律界关注的问题，此次与色情有关的快播案竞然能引起轩然大波，必然不会缺少它自身的独特性。实际上，要解决快播案的定性问题，首先要直面的问题就是快播究竞是什么？在技术层面上，作为一款视频播放的软件，快播能够有效播放诸多格式的视频文件，这是它与其他许多视频播放软件共同的属性。正因为如此，快播软件可以独立播放存储在客户自已电脑、手机等存储设备中的视频文件。但是，快播软件的功能远不只如此。快播得益于一些技术的开发和使用，具有了部分其他视频播放软件无法具备的功能，这对后来的快播软件使用客户群的发展有着不小的推动作用。这些技术中较为受瞩目的是基于P2P技术而添加的缓存、碎片整合等技术，该类技术使得快播软件一举突破了传统网络视频播放软件的技术界限，获得了资源搜索、推荐等新功能。实际上，由于新技术的开发和使用，原本在传统P2P模式下借助播放软件所形成的资源提供方（如“站长”、其他网站等）和客户的直接联系开始弱化，播放软件逐步由单纯的介质发展成为独立的一方一一服务方。在资源提供方、服务方和客户这方关系下，服务方提供的客户端软件由客户安装在电脑、手机等终端，客户启动客户端软件后便自动与快播公司的服务器连接，服务器向客户发送视频，客户端软件播放视频。不过，尽管服务方也能够为资源提供方提供服务，但资源提供方仍然是独立的一极，服务方本身并不创设任何视频。即使借助缓存技术，作为服务方的快播公司因资源“缓存”后对该资源不再依赖资源提供方，但受信息内容的限制，它在本质上只是一种中继性质。这就是有些学者提出的“虽然快播不是淫移信息的内容提供者，但是客观上实现了不特定用户人群分享视频。”②也就是对客户来说，服务方可以成为已经上传资源的“二次来源”，但相较于“一次来源”的资源提供方，快播公司在资源的内容上至多是做减法。此外，快播的客户端必须与服务器端连接在一起才能播放网络视频文件。（二）管理层面的快播当新技术的加入促使快播公司成为资源提供方和客户之外的第三方时，资源缓存、搜索、推荐等功能就赋予了快播公司管控播放视频的能力。这对于传统的网络视频播放软件，是难以想象和企及的。毕竞，传统网络视频播放软件缺乏相同或类似的功能，因此，传统网络视频播放软件的提供者无法管控软件使用者使用软件的方式和资源，更追论实时管控。在此意义上，作为资源提供方和客户之间桥梁的服务方，快播公司成为了可以管控网络交流信息的服务平台，因此，快播的突破不仅仅是技术上的，更是管理层次上的。当互联网的服务方基于自身的平台具有管控信息资源提供方和客户的能力时，这样的能力是创设了权利还是义务，就可能成为相关行为罪与非罪的分水岭。的确，自然科学与社会科学有着各自的分工，技术的开发以及完善更多的是前者的使命，而某项技术应不应该开发以及如何使用等问题，随着社会的发展可能有不同的评判，如克隆技术等。问题的关键在于，社会科学介入的范围有多大和程度有多深。具体到刑法领域，技术作为人类改造自然和社会的手段，从来都不是刑法关注的重点，在行为刑法那里刑法的关注点只能是人的行为。迄今为止，无论在理论界还是实务界，都鲜有人对快播公司开发和完善缓存技术、碎片整合技术等单纯技术性问题进行质疑和反对。这就是说，在快播案的罪与非罪上，分歧的实质不在于自然科学意义上的技术本身是否有罪，而在于技术管理上的刑法学认知差异。②毛玲玲《传播湟移物品罪中“传播”行为的性质认定》，《东方法学》2016年第2期。105?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
一、前提性问题: 快播究竟是什么 ( 一) 技术层面的快播 应当承认，网络色情在我国一直都是一个法律界关注的问题，此次与色情有关的快播案竟然能引 起轩然大波，必然不会缺少它自身的独特性。实际上，要解决快播案的定性问题，首先要直面的问题 就是快播究竟是什么? 在技术层面上，作为一款视频播放的软件，快播能够有效播放诸多格式的视频文件，这是它与其 他许多视频播放软件共同的属性。正因为如此，快播软件可以独立播放存储在客户自己电脑、手机等 存储设备中的视频文件。但是，快播软件的功能远不只如此。快播得益于一些技术的开发和使用，具 有了部分其他视频播放软件无法具备的功能，这对后来的快播软件使用客户群的发展有着不小的推 动作用。这些技术中较为受瞩目的是基于 P2P 技术而添加的缓存、碎片整合等技术，该类技术使得 快播软件一举突破了传统网络视频播放软件的技术界限，获得了资源搜索、推荐等新功能。 实际上，由于新技术的开发和使用，原本在传统 P2P 模式下借助播放软件所形成的资源提供方 ( 如“站长”、其他网站等) 和客户的直接联系开始弱化，播放软件逐步由单纯的介质发展成为独立的 一方———服务方。在资源提供方、服务方和客户这一三方关系下，服务方提供的客户端软件由客户安 装在电脑、手机等终端，客户启动客户端软件后便自动与快播公司的服务器连接，服务器向客户发送 视频，客户端软件播放视频。不过，尽管服务方也能够为资源提供方提供服务，但资源提供方仍然是 独立的一极，服务方本身并不创设任何视频。即使借助缓存技术，作为服务方的快播公司因资源“缓 存”后对该资源不再依赖资源提供方，但受信息内容的限制，它在本质上只是一种中继性质。这就是 有些学者提出的: “虽然快播不是淫秽信息的内容提供者，但是客观上实现了不特定用户人群分享视 频。”②也就是对客户来说，服务方可以成为已经上传资源的“二次来源”，但相较于“一次来源”的资 源提供方，快播公司在资源的内容上至多是做减法。此外，快播的客户端必须与服务器端连接在一起 才能播放网络视频文件。 ( 二) 管理层面的快播 当新技术的加入促使快播公司成为资源提供方和客户之外的第三方时，资源缓存、搜索、推荐等 功能就赋予了快播公司管控播放视频的能力。这对于传统的网络视频播放软件，是难以想象和企及 的。毕竟，传统网络视频播放软件缺乏相同或类似的功能，因此，传统网络视频播放软件的提供者无 法管控软件使用者使用软件的方式和资源，更遑论实时管控。在此意义上，作为资源提供方和客户之 间桥梁的服务方，快播公司成为了可以管控网络交流信息的服务平台，因此，快播的突破不仅仅是技 术上的，更是管理层次上的。 当互联网的服务方基于自身的平台具有管控信息资源提供方和客户的能力时，这样的能力是创 设了权利还是义务，就可能成为相关行为罪与非罪的分水岭。的确，自然科学与社会科学有着各自的 分工，技术的开发以及完善更多的是前者的使命，而某项技术应不应该开发以及如何使用等问题，随 着社会的发展可能有不同的评判，如克隆技术等。问题的关键在于，社会科学介入的范围有多大和程 度有多深。具体到刑法领域，技术作为人类改造自然和社会的手段，从来都不是刑法关注的重点，在 行为刑法那里刑法的关注点只能是人的行为。迄今为止，无论在理论界还是实务界，都鲜有人对快播 公司开发和完善缓存技术、碎片整合技术等单纯技术性问题进行质疑和反对。这就是说，在快播案的罪 与非罪上，分歧的实质不在于自然科学意义上的技术本身是否有罪，而在于技术管理上的刑法学认知差 异。 501 无罪的快播与有罪的思维 ②毛玲玲: 《传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定》，《东方法学》2016 年第 2 期
政治与法律2016年第12期学术界有人主张“快播案件特殊性就在于，快播软件不是一个网站，而是技术中立的播放器软件，因此对于这样的行为是否需要承担刑事责任存在很大争议。”③显然，这是混淆了快播案分歧实质的见解。与之不同，张明楷教授认为“快播公司拉拽淫移视频文件存储在缓存服务器里，并且向用户提供缓存服务器里的淫移视频文件的行为，则不是中立的帮助行为，而是传播淫移物品的正犯行为。”这是在技术管理的意义上进行的分析，无疑抓住了问题的实质。同样地，快播案一审判决也是在极力证成作为服务方的快播公司具有管理上的义务，进而完成有罪定性的。该案一审法院认为：“快播公司作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，必须遵守相关法律法规的规定，对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。”③当然，能否抓住快播案在技术与管理层面的分歧实质，固然对该案的定性有实质性的影响，但抓住了这一实质是否意味着快播案有罪论就是必然的结论呢？答案似乎是否定的。正如后文将述，快播案的一审判决在定性上，根本性的问题恰恰在于技术管理层面的认识有误，是入罪化思维下扩张解释传播淫移物品牟利罪以实现社会管控目标的结果。二、网络安全管理：法律义务还是社会责任（一）限制的法律义务说由于快播案件发生时间的特殊性可能影响案件的定性，因此，在《中华人民共和国刑法修正案（九）》以下简称《修（九）》增设拒不履行网络安全管理义务罪之前，作为网络服务方的快播公司对其平台交流信息的管控，是一种单纯的权利，还是一种必要的义务，抑或是其他法律定性呢？这是解决快播案定性问题时无法回避的问题。在域外，现有的资料显示1998年的美国《数字千年版权法》DMCA）较早地涉及了这一内容。其中，最著名的是“避风港”规则。所谓“避风港”规则，是指网络服务提供者很难对网络信息进行及时有效的审查，当涉嫌侵犯他人著作权时，在网络服务提供者能够证明不存在恶意，并及时删除侵权信息或断开有关信息链接后，不承担赔偿责任。当然，例外的情形是存在的，即所谓的“红旗”规则。当侵犯著作权的事实显而易见，就像红旗一样飘，网络服务提供者商就不能装做看不见，或以不知道侵权的说辞来推脱责任。然而，依据《数字干年版权法》，网络服务提供者“没有主动寻找红旗之义务”。“虽然这部法律仅针对网络空间内的版权侵权问题，然而当它在世界范围内得到接受时，已经转变为网络服务提供者责任的一般性原则。该法所确立的避风港，规则是美国版权人与网络服务提供者相互博奔的结果。”受《数字千年版权法》的影响，德国法院在经历了一段时间的摇摆后，在认可“避风港”规则的基础上对其进行了一定的修正，即将该规则中的“通知一取下”规则修改为“通知一取下一扫描（其他可能危险）”规则，由此，一且网络服务提供者了解到来自第三人的某项侵权事实，即在以后针对同一侵权主体或同样侵权客体或同样侵权内容负有主动审查义务。?这实际上缩小了“避风港”规则的适用范围，即对网络服务提供者科以一定范围内的主动审查义务。尽管如此，在著作权保护领域，网络服务者的网络管理行为更多的是一种权利，而不是法定的义务。受其影响，在我国“避风港”规则一般被认为在《信息网络传播权保护条例》第14条、第22条、第23条等条文中实质性地得到了确立。与此同时，第23条后半段则体现了“红旗”规则。另外，该条例第3条明确规定“依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。”这样，与其说我国的“避风港”规则接近于美国的做法，不如说更接近于德国的规则。即在著作权领域，我国的网络服③郭泽强、张受《网络服务提供者刑事责任初论》，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期①张明椿《快播案定罪量刑的简要分析），《人民法院报》2016年9月14日，第3版。①参见北京市海淀区人民法院快插案一审刑事判决书。6刘文杰《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期。①转引自上注，刘文杰文。106?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
学术界有人主张: “快播案件特殊性就在于，快播软件不是一个网站，而是技术中立的播放器软 件，因此对于这样的行为是否需要承担刑事责任存在很大争议。”③显然，这是混淆了快播案分歧实质 的见解。与之不同，张明楷教授认为: “快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，并且向用 户提供缓存服务器里的淫秽视频文件的行为，则不是中立的帮助行为，而是传播淫秽物品的正犯行 为。”④这是在技术管理的意义上进行的分析，无疑抓住了问题的实质。同样地，快播案一审判决也是 在极力证成作为服务方的快播公司具有管理上的义务，进而完成有罪定性的。该案一审法院认为: “快播公司作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，必须遵守相关法律法规的规定， 对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。”⑤当然，能否抓住快播案在技术与管理层面的分歧 实质，固然对该案的定性有实质性的影响，但抓住了这一实质是否意味着快播案有罪论就是必然的结 论呢? 答案似乎是否定的。正如后文将述，快播案的一审判决在定性上，根本性的问题恰恰在于技术 管理层面的认识有误，是入罪化思维下扩张解释传播淫秽物品牟利罪以实现社会管控目标的结果。 二、网络安全管理: 法律义务还是社会责任 ( 一) 限制的法律义务说 由于快播案件发生时间的特殊性可能影响案件的定性，因此，在《中华人民共和国刑法修正案 ( 九) 》( 以下简称: 《修( 九) 》) 增设拒不履行网络安全管理义务罪之前，作为网络服务方的快播公司 对其平台交流信息的管控，是一种单纯的权利，还是一种必要的义务，抑或是其他法律定性呢? 这是 解决快播案定性问题时无法回避的问题。 在域外，现有的资料显示 1998 年的美国《数字千年版权法》( DMCA) 较早地涉及了这一内容。其 中，最著名的是“避风港”规则。所谓“避风港”规则，是指网络服务提供者很难对网络信息进行及时 有效的审查，当涉嫌侵犯他人著作权时，在网络服务提供者能够证明不存在恶意，并及时删除侵权信 息或断开有关信息链接后，不承担赔偿责任。当然，例外的情形是存在的，即所谓的“红旗”规则。当 侵犯著作权的事实显而易见，就像红旗一样飘扬，网络服务提供者商就不能装做看不见，或以不知道侵 权的说辞来推脱责任。然而，依据《数字千年版权法》，网络服务提供者“没有主动寻找红旗之义务”。 “虽然这部法律仅针对网络空间内的版权侵权问题，然而当它在世界范围内得到接受时，已经转 变为网络服务提供者责任的一般性原则。该法所确立的‘避风港’规则是美国版权人与网络服务提 供者相互博弈的结果。”⑥受《数字千年版权法》的影响，德国法院在经历了一段时间的摇摆后，在认可 “避风港”规则的基础上对其进行了一定的修正，即将该规则中的“通知—取下”规则修改为“通知— 取下—扫描( 其他可能危险) ”规则，由此，一旦网络服务提供者了解到来自第三人的某项侵权事实， 即在以后针对同一侵权主体或同样侵权客体或同样侵权内容负有主动审查义务。⑦ 这实际上缩小了 “避风港”规则的适用范围，即对网络服务提供者科以一定范围内的主动审查义务。尽管如此，在著 作权保护领域，网络服务者的网络管理行为更多的是一种权利，而不是法定的义务。 受其影响，在我国“避风港”规则一般被认为在《信息网络传播权保护条例》第 14 条、第 22 条、第 23 条等条文中实质性地得到了确立。与此同时，第 23 条后半段则体现了“红旗”规则。另外，该条例 第 3 条明确规定: “依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。”这样，与其说我国 的“避风港”规则接近于美国的做法，不如说更接近于德国的规则。即在著作权领域，我国的网络服 601 政治与法律 2016 年第 12 期 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 郭泽强、张曼: 《网络服务提供者刑事责任初论》，《预防青少年犯罪研究》2016 年第 2 期。 张明楷: 《快播案定罪量刑的简要分析》，《人民法院报》2016 年 9 月 14 日，第 3 版。 参见北京市海淀区人民法院快播案一审刑事判决书。 刘文杰: 《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012 年第 2 期。 转引自上注，刘文杰文
无罪的快播与有罪的思维务提供者被设定了一定范围的主动审查义务。然而，民事责任边界的清晰是否意味着刑事责任边界的清晰呢？结合快播案涉及的淫移、色情内容来看，由于它们在根本上是违法的，因此，在我国无论是之前的刑事法律规定还是之后的规定，基本上会与上述立场相协调。实际上，在上个世纪，针对计算机在我国的遂渐普及所引发的互联网犯罪，我国立法机关在1997年刑法修订时就给予了高度重视。例如，针对淫物品的违法犯罪活动，立法强调“近年来，随着互联网应用的普及，利用互联网从事有关淫移物品违法犯罪活动的情况变得比较突出。对此，也应当按照刑法和有关法律的规定予以打击。”此后，国家陆续出台法律规范，避免了网络空间成为淫移、色情内容的法外之地。《修（九）》在增设拒不履行网络安全管理义务罪后，网络服务提供者的安全管理义务被立法机关解释为“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施、“及时发现、处置违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存”等三个方面。③不难发现。“避风港”规则的适用范围在我国受到强烈挤压的同时，网络服务提供者的义务呈不断扩张之势，而在涉及网络淫移、色情时，网络服务提供者的法律义务更是明显。在此意义上，我国网络服务提供者的义务在法律化之余，义务的内容并非全面化，仍然应有一定范围的限制。由此产生的疑问是，网络服务提供者义务的法律化及其内容的不断扩张，是否会导致网络服务提供者因不堪重负而最终阻碍我国信息网络的良性化发展？笔者认为，这样的担心并非多余。事实上，早有学者指出，要求网络服务提供者对海量信息进行审查是不现实的，否则会导致海量信息“微量化趋势，影响互联网产业的健康发展，且迄今为正作为“避风港”规则的最早制定者的美国也不要求网络服务提供者主动寻找明显的侵权信息。类似地，周光权教授提出“目前，在实务中，相关监管部门的监管经常越界，处罚标准不明确，处罚依据不充分，禁止网络服务商开展正常业务的指令过多，网络服务商如果都执行，相关服务工作无法开展，也与现代社会信息量大、传输快的特点不符合，刑法上的罪名设置会阻碍网络科学技术的发展。”在美国，这样的担优也是存在的。有美国学者认为：“允许甚至容忍因网络用户的行为使网络服务提供者面临刑事责任的可能性，导致了一种不可容忍的局面，会导致自我审查机制，以及值钱的商业向法律更加清晰、更少针对网络服务提供者进行法律执行的国家迁徒。”不过，反对的意见认为，在以营利为目的且有能力监控和制止不法行为的网络服务提供者与权利人之间进行权衡，赋予网络服务提供者一定的审查监控义务更为公平。③当前，考虑到公民言论自由、互联网技术发展和被害人权利保护三者的平衡，一般认为网络服务提供者应当在合理的范围内承担网络管理这一法定义务。因此，如后文所述，为了将不断扩张的网络服务提供者义务的不利影响最小化，如果义务设定不可避免，那么审查义务也必须严格限制在一定的范围内。（二）网络安全管理义务的边界如前所述，虽然全国人大常委会法制工作委员会刑法室对网络服务提供者的安全管理义务的进行了说明，然而，这样的说明是否彻底解决了网络服务提供者网络管理义务的边界问题呢？答案似乎是否定的。至少在《修（九）》还处于草案时期，就有刑法学者对“信息网络安全管理义务”的明确性提出疑8全国人大常委会法制工作委员会刑法室编《（中华人民共和国刑法）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第735页。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编《《中华人民共和国刑法修正案（九））条文说明、立法理由及相关规定），北京大学出版社2016年版，第215－216页。①参见胡开忠《进风港规则在视频分享网站版权侵权认定中的适用》，《法学》2009年第12期。①周光权《网络服务商的刑事责任范固》，《中国法律评论》2015年第2期。?[美]LawrenceG.Walters《美国网络服务提供者的刑事责任理论研究》，杨新绿等译，载赵乘志主编《刑法论丛》2015年第4卷，法律出版社2015年版，第493页。?参见般少平《论互联网环境下著作权保护的基本理念》，《法律适用》2009年第12期。参见涂龙科《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，《法学评论》2016年第3期。107?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
务提供者被设定了一定范围的主动审查义务。 然而，民事责任边界的清晰是否意味着刑事责任边界的清晰呢? 结合快播案涉及的淫秽、色情内 容来看，由于它们在根本上是违法的，因此，在我国无论是之前的刑事法律规定还是之后的规定，基本 上会与上述立场相协调。实际上，在上个世纪，针对计算机在我国的逐渐普及所引发的互联网犯罪， 我国立法机关在 1997 年刑法修订时就给予了高度重视。例如，针对淫秽物品的违法犯罪活动，立法 强调: “近年来，随着互联网应用的普及，利用互联网从事有关淫秽物品违法犯罪活动的情况变得比 较突出。对此，也应当按照刑法和有关法律的规定予以打击。”⑧此后，国家陆续出台法律规范，避免 了网络空间成为淫秽、色情内容的法外之地。《修( 九) 》在增设拒不履行网络安全管理义务罪后，网 络服务提供者的安全管理义务被立法机关解释为“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措 施”、“及时发现、处置违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存”等三个方 面。⑨ 不难发现，“避风港”规则的适用范围在我国受到强烈挤压的同时，网络服务提供者的义务呈不 断扩张之势，而在涉及网络淫秽、色情时，网络服务提供者的法律义务更是明显。在此意义上，我国网 络服务提供者的义务在法律化之余，义务的内容并非全面化，仍然应有一定范围的限制。 由此产生的疑问是，网络服务提供者义务的法律化及其内容的不断扩张，是否会导致网络服务提 供者因不堪重负而最终阻碍我国信息网络的良性化发展? 笔者认为，这样的担心并非多余。事实上， 早有学者指出，要求网络服务提供者对海量信息进行审查是不现实的，否则会导致海量信息“微量 化”趋势，影响互联网产业的健康发展，且迄今为止作为“避风港”规则的最早制定者的美国也不要求 网络服务提供者主动寻找明显的侵权信息。瑏瑠 类似地，周光权教授提出: “目前，在实务中，相关监管 部门的监管经常越界，处罚标准不明确，处罚依据不充分，禁止网络服务商开展正常业务的指令过多， 网络服务商如果都执行，相关服务工作无法开展，也与现代社会信息量大、传输快的特点不符合，刑法 上的罪名设置会阻碍网络科学技术的发展。”瑏瑡在美国，这样的担忧也是存在的。有美国学者认为: “允许甚至容忍因网络用户的行为使网络服务提供者面临刑事责任的可能性，导致了一种不可容忍 的局面，会导致自我审查机制，以及值钱的商业向法律更加清晰、更少针对网络服务提供者进行法律 执行的国家迁徙。”瑏瑢不过，反对的意见认为，在以营利为目的且有能力监控和制止不法行为的网络服 务提供者与权利人之间进行权衡，赋予网络服务提供者一定的审查监控义务更为公平。瑏瑣 当前，考虑 到公民言论自由、互联网技术发展和被害人权利保护三者的平衡，一般认为网络服务提供者应当在合 理的范围内承担网络管理这一法定义务。瑏瑤 因此，如后文所述，为了将不断扩张的网络服务提供者义 务的不利影响最小化，如果义务设定不可避免，那么审查义务也必须严格限制在一定的范围内。 ( 二) 网络安全管理义务的边界 如前所述，虽然全国人大常委会法制工作委员会刑法室对网络服务提供者的安全管理义务的进 行了说明，然而，这样的说明是否彻底解决了网络服务提供者网络管理义务的边界问题呢? 答案似乎 是否定的。 至少在《修( 九) 》还处于草案时期，就有刑法学者对“信息网络安全管理义务”的明确性提出疑 701 无罪的快播与有罪的思维 ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编: 《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2009 年 版，第 735 页。 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编: 《〈中华人民共和国刑法修正案( 九) 〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学 出版社 2016 年版，第 215 － 216 页。 参见胡开忠: 《避风港规则在视频分享网站版权侵权认定中的适用》，《法学》2009 年第 12 期。 周光权: 《网络服务商的刑事责任范围》，《中国法律评论》2015 年第 2 期。 ［美］Lawrence G． Walters: 《美国网络服务提供者的刑事责任理论研究》，杨新绿等译，载赵秉志主编: 《刑法论丛》2015 年第 4 卷，法 律出版社 2015 年版，第 493 页。 参见殷少平: 《论互联网环境下著作权保护的基本理念》，《法律适用》2009 年第 12 期。 参见涂龙科: 《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，《法学评论》2016 年第 3 期
政治与法律2016年第12期问。例如，刘仁文教授认为这一义务范畴的不明确，将直接影响刑事立法的科学性和司法实务工作的开展，而且在严厉打击网络违法犯罪行为、维护信息网络安全的形势下，往往会将信息网络安全管理义务做扩大化的理解，容易导致实践中刑罚适用的扩大化。”即使在信息网络安全管理义务被细化为“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施”、“及时发现、处置违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存后，也因它们包含了许多抽象的内容，而难请已经明确。例如，因“避风港”规则设置的审查义务，是网络服务提供者网络管理义务的重要内容，但网络管理义务并不等于审查义务，那么，审查义务与上述三项管理义务内容是何种关系，不能说已经清晰明了。如果以违法信息的出现时间为标准来划分网络服务提供者网络管理义务，那么，它将包括：（1）预先审查义务：（2）实时监控义务：（3）违法信息出现后的删除、报告等义务：（4）未来同类信息的审查义务。既然如此，那么网络服务提供者网络管理义务的合理边界在哪里呢？其一，就预先审查义务和实时监控义务而言，域外以往的通行做法大多否定网络服务提供者具有预先审查和实时监控的义务。例如，在欧洲具有广泛影响的案件是SABAMvScarlet一案，针对此案，欧盟法院判决网络服务提供者没有过滤、监控网络上非法内容的一般性义务，并明确主管部门不得要求网络服务提供者必须植入信息内容的过滤系统。究其原因，欧盟法院认为在设定网络服务提供者的义务时，必须兼顾和平衡公民个人的基本权利和网络服务提供者经营自由，而要求网络服务提供者植入网络内容过滤系统，不但会严重侵犯他们的经营自由，也会造成成本的昂贵和复杂。当前，即便受反恐压力的影响，尚没有证据表明他们的司法机关的立场发生了根本性改变。在美国，如前所述，网络服务提供者“没有主动寻找红旗之义务”，这实际上排除了网络服务提供者的预先审查和实时监控义务。在刑事领域。注意到网络服务提供者的困境，这个法案唯一的意图就是减少网络服务提供者为第三方行为承担刑事责任的风险”。在我国，由于2012年全国人大常委会颁布的《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。因此，如何理解这里的“发现就成了肯定说和否定说的分歧所在。肯定网络服务提供者具有预先审查和实时监控义务的观点认为，网络服务提供者更有能力控制和减少不法行为的发生，赋子网络服务提供者严格的审查义务更为公平。与此迥然不同，否定论的观点认为，网络服务提供者承担审查义务的前提是“发现”，但这并未赋予其必须主动“发现”违法行为和有害信息的义务，而是指网络服务提供者被告知或有证据证明其确实知道相关违法和有害信息的情况下，其应当承担的义务。?否定说是多数说，实际上即便是快播案判决也没有偏离这一立场。其二，就违法信息出现后的删除、报告等义务而言，网络服务提供者对该义务的承担是附条件的。在我国，依据《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定，在“发现”违法信息后网络服务提供者产生了删除、报告等管理义务。通常认为，附加的条件就是网络服务提供者被告知不法信息的存在或满足“红旗”规则的适用条件。究其原因，一旦网络服务提供者“明知或应知”，或者“知道”网页内容存在侵权事实（通常情况下是掌握了相关信息），那么网络服务提供者作为“私人监控者”的优势就会显现，因为它所处的特殊地位（为网络信息安全提供技术支持），决定了由其采取删除、屏蔽、断开连接刘仁文、张慧《刑法修正案（九）草案有关网络犯罪规定的完善建议》，《人民法院报》2015年8月12日，第6版。@SeeJUDGMENTOFTHECOURT(ThirdChamber),24November2011①[美]LawrenceG.Walters《美国网络服务提供者的刑事责任理论研究》,杨新绿等译，载赵乘志主编《刑法论丛》2015年第4卷，法律出版社2015年版，第490页。参见广东省高级人民法院（2006）粤高民三终字第355号判决书。①参见浙江省丽水市中级人民法院(2011)浙丽民终字第40号判决书。108?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
问。例如，刘仁文教授认为: “这一义务范畴的不明确，将直接影响刑事立法的科学性和司法实务工 作的开展，而且在严厉打击网络违法犯罪行为、维护信息网络安全的形势下，往往会将‘信息网络安 全管理义务’做扩大化的理解，容易导致实践中刑罚适用的扩大化。”瑏瑥即使在信息网络安全管理义务 被细化为“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施”、“及时发现、处置违法信息”和“对网上 信息和网络日志信息记录进行备份和留存”后，也因它们包含了许多抽象的内容，而难谓已经明确。 例如，因“避风港”规则设置的审查义务，是网络服务提供者网络管理义务的重要内容，但网络管理义 务并不等于审查义务，那么，审查义务与上述三项管理义务内容是何种关系，不能说已经清晰明了。 如果以违法信息的出现时间为标准来划分网络服务提供者网络管理义务，那么，它将包括: ( 1) 预先审查义务; ( 2) 实时监控义务; ( 3) 违法信息出现后的删除、报告等义务; ( 4) 未来同类信息的审查 义务。既然如此，那么网络服务提供者网络管理义务的合理边界在哪里呢? 其一，就预先审查义务和实时监控义务而言，域外以往的通行做法大多否定网络服务提供者具有 预先审查和实时监控的义务。例如，在欧洲具有广泛影响的案件是 SABAM v Scarlet 一案，针对此案， 欧盟法院判决网络服务提供者没有过滤、监控网络上非法内容的一般性义务，并明确主管部门不得要 求网络服务提供者必须植入信息内容的过滤系统。究其原因，欧盟法院认为在设定网络服务提供者 的义务时，必须兼顾和平衡公民个人的基本权利和网络服务提供者经营自由，而要求网络服务提供者 植入网络内容过滤系统，不但会严重侵犯他们的经营自由，也会造成成本的昂贵和复杂。瑏瑦 当前，即 便受反恐压力的影响，尚没有证据表明他们的司法机关的立场发生了根本性改变。在美国，如前所 述，网络服务提供者“没有主动寻找红旗之义务”，这实际上排除了网络服务提供者的预先审查和实 时监控义务。在刑事领域，“注意到网络服务提供者的困境，这个法案唯一的意图就是减少网络服务 提供者为第三方行为承担刑事责任的风险”。瑏瑧 在我国，由于 2012 年全国人大常委会颁布的《关于加强网络信息保护的决定》第 5 条规定: “网 络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应 当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”因此，如何 理解这里的“发现”就成了肯定说和否定说的分歧所在。肯定网络服务提供者具有预先审查和实时 监控义务的观点认为，网络服务提供者更有能力控制和减少不法行为的发生，赋予网络服务提供者严 格的审查义务更为公平。瑏瑨 与此迥然不同，否定论的观点认为，网络服务提供者承担审查义务的前提 是“发现”，但这并未赋予其必须主动“发现”违法行为和有害信息的义务，而是指网络服务提供者被 告知或有证据证明其确实知道相关违法和有害信息的情况下，其应当承担的义务。瑏瑩 否定说是多数 说，实际上即便是快播案判决也没有偏离这一立场。 其二，就违法信息出现后的删除、报告等义务而言，网络服务提供者对该义务的承担是附条件的。 在我国，依据《关于加强网络信息保护的决定》第 5 条规定，在“发现”违法信息后网络服务提供者产 生了删除、报告等管理义务。通常认为，附加的条件就是网络服务提供者被告知不法信息的存在或满 足“红旗”规则的适用条件。究其原因，一旦网络服务提供者“明知或应知”，或者“知道”网页内容存 在侵权事实( 通常情况下是掌握了相关信息) ，那么网络服务提供者作为“私人监控者”的优势就会显 现，因为它所处的特殊地位( 为网络信息安全提供技术支持) ，决定了由其采取删除、屏蔽、断开连接 801 政治与法律 2016 年第 12 期 瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩 刘仁文、张慧: 《刑法修正案( 九) 草案有关网络犯罪规定的完善建议》，《人民法院报》2015 年 8 月 12 日，第 6 版。 See JUDGMENT OF THE COUＲT( Third Chamber) ，24 November 2011． ［美］Lawrence G． Walters: 《美国网络服务提供者的刑事责任理论研究》，杨新绿等译，载赵秉志主编: 《刑法论丛》2015 年第 4 卷，法 律出版社 2015 年版，第 490 页。 参见广东省高级人民法院( 2006) 粤高民三终字第 355 号判决书。 参见浙江省丽水市中级人民法院( 2011) 浙丽民终字第 40 号判决书