受贿罪的共犯如果行为侵害了法益，即使行为人没有获得利益，也可能成立犯罪；反之，如果行为人取得了利益。但其行为并未侵害法益。则不可能构成犯罪。既然国家工作人员使请托人向第三者提供财物的行为侵害了其职务行为的不可收买性与纯洁性，那么其行为便具备了受贿罪的本质。事实上，在司法实践中对国家工作人员使请托人向其妻子或子女提供财物的，即使其妻子或者子女不知情，也认定国家工作人员成立受随罪：而且所认定的受贿数额以其妻子或者子女实际接受的数额为准。?按照无罪说的逻辑，既然国家工作人员使请托人向第三者提供财物时无罪，那么，国家工作人员使请托人向妻子提供财物而妻子不知情时，由于其中的二分之一在形式上由套子所有，故只能将妻子接受财物的二分之一认定为国家工作人员的受贿数额。但事实上并非如此。显然，只有背定了国家工作人员使请托人向第三者提供财物的也成立受贿罪，才能说明上述司法实践的正确性关于使请托人向第三者提供财物构成犯罪的刑事立法，大体上有三种体例：一是对受贿罪的构成要件规定得比较简洁，没有明文指出使请托人向第三者提供财物是否构成受贿罪。如我国台湾地区刑法第121条第1款规定：“公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿或其他不正利益者，处7年以下有期徒刑.得并科5千元以下罚金。”三是以德国刑法为代表，所规定的受贿罪构成要件包含了使请托人向第三者提供利益的情况。如其第331条第1款规定：“公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其职务活动为自已或者第三者要求、使被约定或者接受利益的，处3年以下自由刑或者罚金。”第332条第1款规定“公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此侵害了或者可能侵害其职务义务，作为回报，为自已或者第三者要求、使被约定或者接受利益的处6个月以上5年以下自由刑。在较轻的严重情形中处3年以下自由刑或者罚金。”三是以日本刑法为代表，将使请托人向第三者提供贿赂规定为独立的罪名，其第197条之二规定：“公务员或者仲裁人，就其职务上的事项，接受请托，使请托人向第三者提供贿购，或者要求、约定向第三者提供贿赂的，处5年以下惩役。”我们现在要讨论的是，能否因为外国刑法对使请托人向第三者提供贿赂有明文规定，而否认该行为在我国成立受贿罪？无罪说论者的理由往往是：我国实行罪刑法定原则，对于刑法没有明文规定的行为不得定罪处刑；日本、德国刑法明文将该行为规定为犯罪，而我国刑法对此没有明文规定，所以，在我国不得对该行为定罪处刑。但我认为，这种推论存在两个不能令人接受的缺陷。首先，该观点的判断方法是，先以国外刑法的规定为依据将某种行为概括为国外刑法所规定的某种犯罪”（大前提），然后说中国刑法没有国外刑法的类似规定（小前提），因而该行为无罪（结论）。即前述设例中甲的行为在日本属于使请托人向第三者提供贿赂罪，而我国刑法没有规定该罪，所以甲的行为在我国无罪。由此我们会进一步发现，该观点将事实作为大前提，将法律作为小前提，然后得出了无罪的结论：即甲的行为属于使请托人向第三者提供贿赂（大前提），刑法没有规定该罪（小前提），所以该行为无罪（结论）。然而，这种判断方式存在重大疑问。“从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照参见拙著《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版第269页以下，9在日本公务员使请托人向自己的妻子，子女等亲属提供财物的并不认定为使请托人向第三者提供贿略罪，而是认定为者猫菲（兆杯十人：《型法各论999年版。年4因为论者根据外国刑法而非根据本国刑法归纳了事实特征，确定了行为性质，并将其作为大前提。21994-2014 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved39 hitp:/wwv
如果行为侵害了法益 ,即使行为人没有获得利益 ,也可能成立犯罪;反之 ,如果行为人取得了 利益, 但其行为并未侵害法益, 则不可能构成犯罪 。 18 既然国家工作人员使请托人向第三者 提供财物的行为侵害了其职务行为的不可收买性与纯洁性 ,那么其行为便具备了受贿罪的本 质。事实上,在司法实践中,对国家工作人员使请托人向其妻子或子女提供财物的, 即使其妻 子或者子女不知情, 也认定国家工作人员成立受贿罪 ,而且所认定的受贿数额以其妻子或者 子女实际接受的数额为准 。 19 按照无罪说的逻辑,既然国家工作人员使请托人向第三者提供 财物时无罪,那么,国家工作人员使请托人向妻子提供财物而妻子不知情时 ,由于其中的二分 之一在形式上由妻子所有 ,故只能将妻子接受财物的二分之一认定为国家工作人员的受贿数 额。但事实上并非如此。显然 ,只有肯定了国家工作人员使请托人向第三者提供财物的也成 立受贿罪 ,才能说明上述司法实践的正确性。 关于使请托人向第三者提供财物构成犯罪的刑事立法 ,大体上有三种体例:一是对受贿 罪的构成要件规定得比较简洁 ,没有明文指出使请托人向第三者提供财物是否构成受贿罪。 如我国台湾地区刑法第 121 条第 1 款规定:“公务员或仲裁人对于职务上之行为, 要求、期约 或收受贿赂或其他不正利益者 ,处 7 年以下有期徒刑 , 得并科 5 千元以下罚金 。” 二是以德国 刑法为代表 ,所规定的受贿罪构成要件包含了使请托人向第三者提供利益的情况。如其第 331 条第 1 款规定:“公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其职务活动为自己或者 第三者要求 、使被约定或者接受利益的, 处 3 年以下自由刑或者罚金。”第 332 条第 1 款规定: “公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此 侵害了或者可能侵害其职务义务, 作为回报, 为自己或者第三者要求 、使被约定或者接受利益 的,处 6 个月以上 5 年以下自由刑 。在较轻的严重情形中处 3 年以下自由刑或者罚金。”三是 以日本刑法为代表, 将使请托人向第三者提供贿赂规定为独立的罪名 ,其第 197 条之二规定: “公务员或者仲裁人 ,就其职务上的事项 ,接受请托, 使请托人向第三者提供贿赂 ,或者要求、 约定向第三者提供贿赂的 ,处 5 年以下惩役。” 我们现在要讨论的是 ,能否因为外国刑法对使请托人向第三者提供贿赂有明文规定, 而 否认该行为在我国成立受贿罪 ? 无罪说论者的理由往往是 :我国实行罪刑法定原则 ,对于刑 法没有明文规定的行为不得定罪处刑;日本、德国刑法明文将该行为规定为犯罪 ,而我国刑法 对此没有明文规定, 所以 ,在我国不得对该行为定罪处刑。但我认为 ,这种推论存在两个不能 令人接受的缺陷 。 首先, 该观点的判断方法是 ,先以国外刑法的规定为依据将某种行为概括为国外刑法所 规定的某种“犯罪”(大前提), 然后说中国刑法没有国外刑法的类似规定(小前提),因而该行 为无罪(结论)。即前述设例中甲的行为在日本属于使请托人向第三者提供贿赂罪, 而我国刑 法没有规定该罪 ,所以甲的行为在我国无罪。由此我们会进一步发现, 该观点将事实作为大 前提, 20 将法律作为小前提 ,然后得出了无罪的结论:即甲的行为属于使请托人向第三者提 供贿赂(大前提),刑法没有规定该罪(小前提),所以该行为无罪(结论)。然而, 这种判断方式 存在重大疑问。“从形式逻辑规则的观点来看 ,对法律案件的决定是根据三段论法作出的 ,其 中法律规范是大前提 ,案件的情况是小前提, 案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照 · 39 · 受贿罪的共犯 18 19 20 因为论者根据外国刑法而非根据本国刑法归纳了事实特征, 确定了行为性质, 并将其作为大前提。 在日本,公务员使请托人向自己的妻子、子女等亲属提供财物的, 并不认定为使请托人向第三者提供贿赂罪, 而是 直接认定为普通受贿罪(参见林干人:《刑法各论》 , 东京大学出版会 1999 年版, 第450 页)。 参见拙著:《法益初论》 , 中国政法大学出版社 2000 年版, 第 269 页以下
法学研究2002年第1期三段论法的规则得出的结论对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在手使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。”因此，我们在判断构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的事实为小前提从而得出正确结论。就判断受贿罪成立与否而言，应当采取以下方法：首先确定受贿罪的构成要件，然后，判断甲的行为是否符合受贿罪的构成要件，再得出的行为是否构成犯的结论。无罪说论者不仅在判断方式存在缺陷，而且有违反罪刑法定原则之嫌。因为根据罪刑法定原则，必须先考虑刑法的规定，即先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪，这样便限制了司法权力。人们不难发现。无罪说论者的上述判新方法完全可以做到为所欲为：“想入罪便入罪，想出罪即出罪”例如，当判断者想将某种行为认定为抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是抢劫行为，我国刑法规定了抢劫罪，所以对该行为应当以抢劫罪定罪处刑；又如，当判断者欲将某种行为认定为受贿罪时，他就能够进行如下推理：该行为是受贿行为，我国刑法规定了受罪，所以对该行为应当以受贿罪论处。反之亦然。例如，当判断者不想将某抢劫行为认定抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是一种强制行为，我国刑法没有规定强制罪，所以对该行为不得定罪处刑：当判断者不愿将溺婴行为认定为故意杀人罪时，他就能够进行如下推理：该行为属于要行为，我国刑法没有规定溺婴罪，所以对该行为不得定罪处刑。或许读者以为我在随心所欲地任意编造。其实不然，事实上我们已经随处可见这种不可思议的现象。例如，有人认为，单位贷款诈骗时：对直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪其判断过程便是：该行为属于单位贷款诈骗，而刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，所以该行为无罪。再如，有的学者认为，单位盗份时，对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不得以盗窃罪论处，其判断仍然是：该行为属于单位盗窃行为应以单位犯罪论处，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，故该行为无罪。不难发现。倘若人们将刑法规范由小前提回到大前提则会得出相反结论。由此看来，当人们自觉或者不自觉地将三段论式中的大前提与小前提倒置时，所造成的混乱是相当严重的。无论是司法人员办案还是刑法学者著书，都不应当出现这样的现象，否则便无法治可言。其次，解释刑法不可缺少比较方法，尤其是在刑法条文表述相同或者相似、条文适用背景相同或者相似的情况下，参考外国的刑法学说与审判实践解释本国刑法规规范，有助于得出发人深省的结论。但是，在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异。例如，就某类犯罪而言，有的国家刑法规定得非常详细（可能有多个罪名）有的国家刑法则规定得十分简单（可能只有一个罪名）。在这种情况下，后者的一个罪名可能包含了前者的多个罪名的内容：而不能简单地认为，后者只处罚一种情形，前者处罚多种情形。例如，德国刑法第211条、第212条、第216条、第220条a分别规定了谋杀罪、故意杀人罪、受嘱托杀人罪、灭绝种族罪；而我国刑法仅第232条规定了故意杀人罪。我们显然不能认为，谋杀、受嘱托杀人②【苏C.C.阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版第729页。另参见前引.Karllare书，第168页以下日团赚重光《法学的基础.有斐阁1996年版，第213页以下：【美E.博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第491页以下，等等，弹《单位行为不构成贷款诈骗罪》，《人民法院报》1998年8月4日参见陈兴良主编：《刑事法判解》第1卷，法律出版社1999年版。第35页以下。2i94-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.htp://www
三段论法的规则得出的结论,对于彻底确立法制原则具有重要的意义, 法制的实质就在于使 所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面 ,只有当适用法的机关准确地和正 确地把法律规范适用于一定的具体情况 ,即按照三段论法的规则决定法律案件时 ,才能出现 这种相符合的情况。” 21 因此 ,我们在判断构成要件符合性时, 应当以法定的构成要件为大前 提,以具体的事实为小前提,从而得出正确结论。就判断受贿罪成立与否而言, 应当采取以下 方法 :首先确定受贿罪的构成要件 ,然后 ,判断甲的行为是否符合受贿罪的构成要件 ,再得出 甲的行为是否构成犯罪的结论 。无罪说论者不仅在判断方式存在缺陷,而且有违反罪刑法定 原则之嫌 。因为根据罪刑法定原则 ,必须先考虑刑法的规定 ,即先有大前提 ,然后才审视现实 中的某种行为是否构成犯罪,这样便限制了司法权力。人们不难发现, 无罪说论者的上述判 断方法完全可以做到为所欲为 :“想入罪便入罪,想出罪即出罪” 。例如,当判断者想将某种行 为认定为抢劫罪时, 他便可以进行如下推理:该行为是抢劫行为, 我国刑法规定了抢劫罪, 所 以对该行为应当以抢劫罪定罪处刑 ;又如,当判断者欲将某种行为认定为受贿罪时, 他就能够 进行如下推理:该行为是受贿行为 ,我国刑法规定了受贿罪 ,所以对该行为应当以受贿罪论 处。反之亦然。例如 ,当判断者不想将某抢劫行为认定抢劫罪时 ,他便可以进行如下推理 :该 行为是一种强制行为 ,我国刑法没有规定强制罪, 所以对该行为不得定罪处刑;当判断者不愿 将溺婴行为认定为故意杀人罪时, 他就能够进行如下推理:该行为属于溺婴行为 ,我国刑法没 有规定溺婴罪, 所以对该行为不得定罪处刑。或许读者以为我在随心所欲地任意编造。其实 不然 ,事实上我们已经随处可见这种不可思议的现象。例如, 有人认为 ,单位贷款诈骗时;对 直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪, 其判断过程便是 :该行为 属于单位贷款诈骗, 而刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体 , 所以该行为无罪。 22 再如 ,有的学者认为 ,单位盗窃时, 对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不得 以盗窃罪论处, 其判断仍然是 :该行为属于单位盗窃行为, 应以单位犯罪论处, 但刑法没有规 定单位可以成为盗窃罪的主体, 故该行为无罪 。 23 不难发现, 倘若人们将刑法规范由小前提 回到大前提,则会得出相反结论。 由此看来, 当人们自觉或者不自觉地将三段论式中的大前提与小前提倒置时 ,所造成的 混乱是相当严重的。无论是司法人员办案还是刑法学者著书 ,都不应当出现这样的现象, 否 则便无法治可言 。 其次 ,解释刑法不可缺少比较方法 ,尤其是在刑法条文表述相同或者相似、条文适用背景 相同或者相似的情况下, 参考外国的刑法学说与审判实践解释本国刑法规规范, 有助于得出 发人深省的结论 。但是, 在进行比较解释时, 不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异。 例如 ,就某类犯罪而言,有的国家刑法规定得非常详细(可能有多个罪名), 有的国家刑法则规 定得十分简单(可能只有一个罪名)。在这种情况下,后者的一个罪名可能包含了前者的多个 罪名的内容;而不能简单地认为,后者只处罚一种情形 ,前者处罚多种情形。例如 ,德国刑法 第211 条、第212 条、第216 条、第220 条 a 分别规定了谋杀罪 、故意杀人罪 、受嘱托杀人罪 、灭 绝种族罪;而我国刑法仅第232 条规定了故意杀人罪。我们显然不能认为, 谋杀 、受嘱托杀人 · 40 · 法学研究 2002 年第 1 期 21 22 23 参见陈兴良主编:《刑事法判解》第 1卷, 法律出版社 1999年版, 第 35页以下。 参见王发强:《单位行为不能构成贷款诈骗罪》 ,《人民法院报》1998 年 8月 4 日。 [ 苏] C .C .阿列克谢耶夫:《法的一般理论》(下册), 黄良平、丁文琪译, 法律出版社 1991 年版, 第 729 页。 另参见前 引⑦,KarlLarenz 书, 第 168 页以下;[ 日] 团藤重光:《法学的基础》 , 有斐阁 1996年版, 第 213 页以下;[ 美] E .博登海 默:《法理学:法律哲学与法律方法》 , 邓正来译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第491 页以下;等等