法学2016年第5期专题研究贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释·陈兴良*【内容摘要】“贪污贿罪司法解释”确定的贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额具有相对合理性。但是，这种合理性的实质基础必须建立在犯罪的正态分布之上。对定罪量刑情节的具体化，在避免单一数额的僵化性的同时，符合我国现阶段的国情需要，也为司法实践提供了可操作性的标准。该司法解释在解决了司法实践中一些难题的同时，也存在违背罪刑法定原则之嫌，尤其表现在“为他人谋取利益”的认定之上。【关键词】贪污贿赂罪司法解释定罪量刑适用《刑法修正案（九）》将贪污受贿罪的具体的数额规定修改为概然性的数额后，贪污受贿案件的数额标准面临重大调整。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的正式出台，宣告这种调整的最终完成。本文拟对《解释》关于贪污受贿罪的规定进行法教义学的阐释，以期获得对《解释》的正确理解。一、《解释》关于贪污受贿罪数额的规定（一）《解释》的主要使命明确地界定贪污受贿罪的数额，是《解释》的最主要使命，也是其关注的中心之所在。不同于其他国家刑法的规定，我国刑法中的犯罪规定的一个重要特征是具有数量因素，这就是笔者所称的罪量。在我国《刑法》总则中这体现为但书的规定，即明确地将犯罪情节显著轻微、危害不大的行为，从犯罪概念中予以排除。在我国《刑法》分则中这体现为大量规定了数额犯和情节犯，以及数额加重犯和情节加重犯，即将一定的犯罪数额或者犯罪情节作为人罪或者法定刑升格的条件。这种以一定的数额或者情节作为入罪条件的立法体例，决定了我国刑法规定的贪污受贿罪不可能不受数额和情节的限制，这与大陆法系其他国家对贪污受贿罪没有数额或者情节限制的立法体例完全不同。当然，这并不是放任那些数额或者情节没有达到人罪条件的贪污受贿行为，而是给党纪、行政处分留下一定的空间。因此，适当提高贪污受贿罪的人罪门槛，与对贪腐犯罪零容忍政策的精神并不矛盾。我国以往的《刑法》分则的规定，对于财产犯罪与经济犯罪一般都设置数额犯或者数额加重犯，对于其他犯罪则一般设置情节犯或者情节加重犯。数额犯因其内容的单一性，具有较强的唯数额论的性质，逐渐被立法者所摒弃。例如，在1979年《刑法》中，财产犯罪一般都是数额犯，体现了计赃论罪的原*：作者单位：北京大学法学院。65?1994-2016China Academic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学 ２ ０ ］ ６ 年第 ５ 期 贪污 贿赂 犯 罪 司 法解释 ： 刑 法教 义 学 的 阐 释 籲 陈 兴 良 ＊ 【 内 容 摘 要 】 “ 贪 污 贿 赂 罪 司 法解释 ” 确 定 的 贪污 贿赂 犯罪 的 定 罪 数额 和 量刑 数额 具有 相 对合 理 性。 但是 ， 这 种合理性 的 实 质 基础 必 须 建 立 在犯 罪 的 正 态 分 布 之上。 对 定 罪 量 刑 情 节 的 具体化 ， 在避免 单 一 数额 的 僵 化性 的 同 时 ， 符 合我 国 现阶段 的 国 情 需要 ， 也为 司 法 实 践提供 了 可操作性的 标 准 。 该 司 法 解释 在 解 决 了 司 法 实 践 中 一 些 难题 的 同 时 ， 也存 在 违 背 罪 刑 法 定 原 则 之嫌 ， 尤 其表现在 “ 为 他人谋取利 益” 的 认定之上 。 【 关 键词 】 贪污 贿 赂罪 司 法 解释 定 罪 量刑 适 用 《 刑 法 修正 案 （ 九） 》 将贪 污 受 贿罪 的 具体的 数额规定修 改 为 概然性 的 数额后 ， 贪污 受贿 案件的 数额 标准面 临 重大调整 。 《 关于 办理贪污 贿赂刑 事案 件适用法律若干 问 题的 解 释 》 （ 以 下简 称《 解 释 》 ） 的 正 式 出 台 ， 宣告这种 调整 的 最终完 成 。 本 文 拟对 《 解 释 》 关于 贪 污受 贿罪 的 规定进行法 教义 学的 阐 释 ， 以 期 获得 对 《 解释》 的 正确 理解 。 一 、 《 解释 》 关于 贪 污受 贿罪 数额 的 规定 （ 一 ） 《 解释》 的 主要 使命 明 确 地界定贪污 受贿罪 的 数额 ， 是 《 解 释 》 的 最 主要 使命， 也是 其关注 的 中 心 之所在。 不 同 于其他 国 家刑 法的 规定 ， 我 国刑 法 中 的 犯罪规定 的 一个重要 特征是 具有 数量因 素 ， 这就是笔者 所称 的罪 量。 在 我 国 《 刑 法 》 总 则 中这体现为 但书 的 规定 ， 即 明 确地将犯罪情节显著轻微 、 危害 不 大 的行为 ， 从犯 罪概念 中 予 以 排 除 。 在我 国 《 刑法 》 分则 中 这 体现 为大 量规定 了 数额犯和 情节犯 ， 以及数额加 重犯 和情节加重 犯 ， 即将一 定的 犯罪 数额或 者犯罪 情节作 为入 罪 或者 法 定刑 升 格 的 条件 。 这种 以 一 定 的数额 或者情节 作为 入罪条 件 的 立法 体例 ， 决定 了 我 国 刑 法规定 的 贪污受贿罪不可能 不受数额和情 节的 限制 ， 这 与大陆 法系 其他 国 家对贪污受贿罪没 有数 额 或者情节限制 的 立法体例 完全不 同 。 当 然 ， 这并不是放 任那些 数 额或 者情节没 有 达到人罪条件的 贪污受 贿行为 ， 而是给 党纪 、 行政处 分留 下一 定 的 空 间 。 因 此 ， 适 当 提 高贪污 受贿罪 的 人罪 门 槛 ， 与对贪腐犯 罪零容忍 政策 的 精神 并不 矛盾 。 我 国 以 往 的 《 刑 法 》 分则 的 规定 ， 对于财产犯罪 与经济犯罪一 般都设置数 额犯 或 者数 额加重犯 ， 对 于其他犯 罪则 一 般设置情节 犯或者情节 加重 犯 。 数 额犯 因 其 内 容 的 单 一 性 ， 具有 较强 的 唯数额论的 性 质 ， 逐渐被立法者所 摒弃。 例如 ， 在 １ ９ ７ ９ 年 《 刑法 》 中 ， 财产犯罪 一般都是数额犯 ， 体现了 计赃论罪 的 原 ＊ 作 者 单 位 ： 北 京 大 学 法 学 院 ， ： ， ６ ５
2016年第5期法学则，及至1997年《刑法》，财产犯罪这种单一的数额犯的现象已经有所改变。例如，在1997年《刑法》分则第五章财产犯罪中，除了抢劫罪、破坏生产经营罪没有数额与情节的规定以外，其他犯罪都有数额或者情节的规定，其中诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪是数额犯，挪用特定款物罪是情节犯。此外，盗窃罪、侵占罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪则采取了数额加情节的立法方式。侵占罪是数额加拒不退回或者拒不交出；故意毁坏财物罪是数额加其他严重情节。在1997年《刑法施行以后，立法者又进一步通过刑法修正案的方式，将财产犯罪中单纯的数额犯都修改为数额加其他情节的规定，例如，抢夺罪增设了多次抢夺、敲诈勒索罪增设了多次敲诈勒索的规定。这种数额加情节的立法方式，既能够以数额体现这些财产犯罪的性质，又能够包含其他对于财产犯罪的定罪量刑具有重大影响的情节。然而，对于贪污受贿罪，1997年《刑法》沿袭了1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），采取了较为极端的具体数额的立法方式，而没有体现其他情节在定罪量刑中的作用。在1997年《刑法》修订过程中，对于是否维持这种规定具体数额的立法方式，存在两种不同的意见。第一种意见主张将《补充规定》确定定罪处刑具体数额的做法，改为不确定的笼统的数额较大等概念表述。司法中具体的定罪处刑标准，可以授权最高人民法院在司法解释中加以明确。因为人民币的币值在不断变化中，若为此而经常修改刑法，不利于维护法律稳定性和权威性。第二种意见则认为，仍应沿用《补充规定》的做法，以便准确、严肃认定和惩处犯罪，避免司法实践中可能任意理解执行法律，放纵犯罪的弊端。（门在刑法条款中具体规定犯罪数额，虽然有明确之利，但存在难以适应社会发展与犯罪变动所带来的影响之弊。而且，我国刑法中绝大多数犯罪都没有规定具体数额，而是采用数额较大等概然性规定的方式，但并不存在放纵犯罪的问题。因此，那种认为如果不规定具体数额，就会导致司法实践中任意理解执行法律的担忧，是完全没有必要的。所以，在以上两种意见中，笔者赞同第一种意见。在《刑法修正案（九》制定过程中，立法机关认识到数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，在一定程度上影响了惩治与预防贪污受贿罪的成效。在司法实践中较为突出体现在贪污受贿数额在10万元以上的犯罪，由于《刑法》第383条明确规定个人贪污数额在10万元以上的即处10年以上有期徒刑或无期徒刑，对于犯罪数额为一二十万元的案件和一二百万元甚至更多的案件，往往只能判处刑期相近的10年以上有期徒刑，造成量刑不平衡，甚至失衡，无法做到罪刑相适应。（2)在这种情况下，立法机关废除了对贪污受贿罪的具体数额规定，采用数额较大、数额巨大、数额特别巨大的规定方式。与此同时，鉴于贪污受贿罪的社会危害性不仅仅体现在数额大小，还表现在国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节，在有些案件中，贪污受贿数额可能不大，但给国家和人民利益造成的损害、恶劣的社会影响等其他情节的危害远远大于其贪污受贿数额的危害。3)为此，立法机关在规定贪污受贿罪的数额较大、数额巨大和数额特别巨大的同时，还规定了与之匹配的其他较重情节、其他严重情节和其他特别严重情节。在这种情况下，我国刑法对贪污受贿罪的规定采取的以犯罪数额为主、辅之以情节的方法，对于保证贪污受贿罪的定罪正确、量刑均衡具有重要意义。在制定《解释》过程中，如何对贪污受贿罪的数额标准进行界定，涉及两个问题：一是定罪数额的确定，二是量刑数额的确定。（二）《解释》的定罪数额定罪数额是指作为人罪条件的数额，也就是数额较大的数额。定罪数额涉及贪污受贿罪的犯罪圈，即处罚范围问题。原《刑法》第383条规定的贪污受贿罪的定罪数额为5千元，但对于不满5千元，如[]参见周道寓、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第774~775页[【2]参见邮胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第六版）,法律出版社2015年版，第654页【3][同上注。66?1994-2016China AcademicJournal ElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 ２ ０ １ ６ 年第 ５ 期 则 ， 及至 １ ９９ ７ 年 《 刑 法 》 ， 财产犯罪 这种单 一 的数额 犯的 现象 已经有所改变。 例 如 ， 在 １ ９９ ７ 年 《 刑法 》 分 则第五章财产犯罪 中 ， 除了 抢劫 罪 、 破坏生产经 营 罪没有 数额与 情节的 规定 以外 ， 其他犯罪 都有数额或 者情节的规定 ， 其 中 诈骗罪 、 抢夺罪 、 职务 侵 占罪 、 挪用 资金罪 、 敲 诈勒索罪是数额犯 ， 挪用 特定款物罪是 情节犯。 此外 ， 盗窃 罪 、 侵 占罪 、 聚 众哄抢罪 、 故意毁 坏财物罪则采取 了数额加情节的 立法方式 。 侵 占 罪 是数额加 拒不退 回 或 者拒不交出 ； 故意毁坏财物 罪是数额加其他严重情节 。 在 １ ９ ９ ７ 年《 刑法 》施行 以 后 ， 立法者又进一 步通过刑 法修正案 的方式 ， 将财产犯罪 中单纯的 数额犯都修改为数额加其他情节 的 规定 ， 例如 ， 抢夺罪增设 了 多次抢夺 、 敲诈勒索罪增设了 多次 敲诈勒索的 规定 。 这种数额加情节 的 立法方式 ， 既 能够 以 数额体现这些财产犯 罪 的性 质 ， 又 能 够包含 其他对 于财产犯罪 的 定 罪量刑 具有重 大影 响 的 情节 。 然而 ， 对于贪污受贿罪 ， １ ９ ９ ７ 年 《 刑法 》 沿袭 了 １ ９ ８ ８ 年全国 人大常委会 《 关于惩治贪污贿赂罪的补 充规定 》 （ 以 下简称 《 补充规定 》 ） ， 采取了 较为极 端的具体数额的 立法方式 ， 而没有体现其他情节在定罪 量刑 中 的 作用 。 在 １ ９９７ 年 《 刑法 》 修订过程 中 ， 对于是否维持这种规定 具体数额的 立法方式 ， 存在两种 不 同 的意见。 第 一 种 意见主 张将 《 补充规定 》 确 定定罪处刑 具体数额的 做法 ， 改为不确定 的 笼统 的数额 较大等概念表述。 司 法 中 具体的 定罪处刑 标准 ， 可 以 授权最高 人民 法 院在司 法解 释中 加 以 明确 。 因 为 人民 币 的 币 值在不断变 化中 ， 若 为此而经常修改 刑法 ， 不 利于维护法律稳 定性和权威性 。 第 二种 意见则 认 为 ， 仍应沿用 《 补充规定 》 的做法 ， 以 便准确 、 严肃认定 和惩处犯罪 ， 避免司 法实践 中 可能任 意理解执 行法律 ， 放纵犯罪的 弊端 。 ｍ 在刑 法条款 中 具体规定犯 罪数额 ， 虽 然 有明 确 之利 ， 但存在难 以适应社会 发 展与犯罪变动所带来的影响之弊。 而且 ， 我国 刑 法中 绝大多数犯罪 都没有规定具体数额 ， 而是采用数 额较大等概然性规定 的 方式 ， 但并不存在放纵犯罪 的 问 题 。 因 此 ， 那种认 为如 果不规定具体数额 ， 就会 导致 司法实践 中 任意理解执行法律的担忧 ， 是完全没有必要 的 。 所以 ， 在以 上两种意见 中 ， 笔者赞 同第 一 ■ 种意见。 在 《 刑法修正 案（ 九） 》 制定过程中 ， 立法机关认识到数额规定过死 ， 有 时难 以根 据案件的 不同 情况 做到 罪刑 相适应 ， 在 一 定程度上影响 了 惩治 与预防贪污受贿罪 的 成效 。 在 司 法实 践中 较 为突 出体现在 贪污受贿数额在 １ ０ 万元 以 上 的犯罪 ， 由 于《 刑法》 第 ３ ８ ３ 条明 确 规定个人 贪污数额在 】 〇 万元 以上 的即 处 １ ０ 年 以 上有期 徒刑 或无期徒刑 ， 对 于犯罪数额为 一 二十万元的 案件和 一 二百万元甚 至更多 的 案 件， 往往只 能判处刑 期相近 的 １ ０ 年以 上有期 徒刑 ， 造成量刑 不平衡 ， 甚至失 衡 ， 无法做到罪刑相适应。 ⑴ 在 这 种情况下 ， 立法机关废除了 对贪污 受贿罪的具体数额规定 ， 采用数额较大 、 数额 巨 大 、 数额特别 巨 大的 规定方式。 与此 同时 ， 鉴于贪污受贿罪的 社会危害性不仅仅体现在数额大小 ， 还 表现在国 家工作人员 滥 用 权力 的情况或者给 国 家利 益造成重大损 失等情节 ， 在有些案件 中 ， 贪污受贿数额可 能不 大 ， 但给 国 家 和人 民 利益造成的损害 、 恶 劣 的社会影 响 等其他情节的 危害远远大于其贪污 受贿数额的危害。 ⑴ 为 此 ， 立法机关在规定贪污受贿 罪的 数额较大 、 数额 巨 大和数额特别 巨 大的 同 时 ， 还规定了 与之匹配 的 其他较 重情节 、 其他严重情节 和其他特别严重情节。 在这种情况下 ， 我 国 刑法对 贪污受贿罪 的 规定 采取的 以 犯 罪数额为 主 、 辅之以 情节 的方法 ， 对于保证贪污受贿罪的定罪正确 、 量刑均衡具有重要意义。 在制 定 《 解释 》 过程中 ， 如何对贪污受贿罪的 数额标准进行界定 ， 涉及两个问题 ： 一 是定罪数额的确 定 ， 二是量刑 数额 的确定 。 （ 二 ） 《 解释》 的定罪数额 定 罪数额是指作为 人罪条件 的 数额 ， 也就是数额较大 的 数额。 定罪数额涉及贪污 受贿罪 的犯罪 圈 ， 即 处罚 范 围 问 题 。 原 《 刑法 》 第 ３ ８ ３ 条规定的 贪污 受贿罪 的定罪数额 为 ５ 千元 ， 但 对于不满 ５ 千元 ， 如 〔 １ 〕 参见 周 道 鸾 、 单长 宗 、 张泗 汉主 编 ： 《 刑 法的 修 改 与 适 用 》 ， 人民法 院 出 版社 ］ ９９ ７ 年版 ， 第 ７ ７４ ？ ７ ７ ５ 页 ： 〔 ２ 〕 参见 郎 胜主 编 ： 《 中 华人 民 共和 国 刑 法 释义 》 （ 第 六 版 ） ， 法律 出 版社 ２ ０ １ ５ 年版 ， 第 ６ ５ ４ 页 」 〔 ３ 〕 同 上注 。 ６ ６
贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释果情节较重的，处2年以下有期徒刑。由此可见，在存在情节较重的情况下，定罪数额对犯罪的成立与否其实没有任何限制。5千元的定罪数额，在1997年《刑法》修订时也许是合适的，然而，随着时间的推移，化的数额规定，业已落后于流动的社会发展。事实上，早在十多年前，这个数额标准在某些经济发达地区就已经被突破。在《解释》颁布之前，贪污受贿5千元而被追究刑事责任的案件已经十分罕见，甚至完全绝迹。因此，提高贪污受贿罪的定罪数额势在必行，成为问题的只是，根据何种标准设定数额标准呢？对此，还是存在意见分歧。较为激进的意见认为，应该一步到位地将贪污受贿罪的定罪数额提高到5万元。对于不满5万元的，只有情节较重的，才追究刑事责任，没有达到情节较重程度的，可以进行党纪、行政处分。另一种是较为保守的意见，认为贪污受贿罪的定罪数额关系到惩治腐败犯罪的力度，存在一个社会公众的接受程度问题，还要考虑与其他财产犯罪的衔接。不能骤然提高幅度太大，应当先做较小程度的调整，在将来条件具备以后或者社会情况发生变化，再通过司法解释的方法进行调整。在以上两种意见中，应该说第一种意见较为符合目前司法实际情况。因为现在贪污受贿5万元以下的案件，进人司法程序的，已经较为少见，在经济发达地区这些案件有一部分消化在司法程序之外，以党纪、行政处分结案。但从与其他财产犯罪的衔接来说，第二种意见更为可取，而且也符合社会公众对惩治腐败犯罪的诉求。因为，根据现在的司法解释，盗窃罪、抢夺罪的数额较大标准是1千元至3千元（具体数额标准由各地根据本地具体情况确定），诈骗罪的数额较大标准是3千元。如果将贪污受贿数额较大标准确定为5万元，将是这些财产犯罪数额较大标准的10倍以上，它们之间的差距过大。在这种情况下，采取较为保守的做法，也许更为合适。现在《解释》确定的贪污受贿罪的数额较大标准是3万元，并且在具有其他较重情节的情况下，数额标准下降到1万元。换言之，《解释》确定的贪污受贿罪的定罪数额标准是1万元至3万元。就1万元这个数额而言，与贪污受贿罪数额5千元的原标准，以及与其他财产犯罪的数额标准还是能够保持一定的衔接与对应，显得较为稳妥。如果仅仅从《解释》规定的数额来看，从5千元到3万元，似乎存在一较大幅度的提高，但考虑到司法实践中贪污受贿5万以下而被追究刑事责任的案件已经很少。因此，这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。也就是说，贪污受贿罪的犯罪圈并不会骤然缩小。（三）《解释》的量刑数额量刑数额是指作为加重法定刑的数额，也就是数额巨大和数额特别巨大的数额。不同于定罪数额，量刑数额是法定刑提升或者加重的数额。一定的数额只有在相应的法定刑幅度内对量刑具有影响。如果数额达到一定程度，则导致法定刑升格，即适用更重的法定刑幅度。从这个意义上说，量刑数额关系到刑罚资源在某一犯罪中的配置。如果这种刑罚资源配置不合理，同样也会带来消极影响。在1997年《刑法》中，贪污受贿罪的量刑数额分别规定为5万元以下、5年以上10年以下有期徒刑和10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这两个档次。在这两个数额中，最遭诉病的是10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定。根据10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定，10万元以下的贪污受贿犯罪，基本上是1万元对应1年有期徒刑。但10万元以上的贪污受贿犯罪，在司法实践中可能会达到10万元对应1年有期徒刑，在某些情况下，甚至是100万元对应1年有期徒刑。例如，贪污受贿500万元而被判处15年有期徒刑的案例是较为常见的。在这种情况下，就形成了贪污受贿10万以下和贪污受贿10万以上的案件，在刑罚处罚上的不平衡与不合理。这次《解释》将贪污受贿罪的数额巨大标准调整为20万元，数额特别巨大标准调整为300万元，即贪污受贿数额达到20万元以上不满300万元的，处3年以上10年以下有期徒刑；贪污受贿数额达到300万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。就判处10年以上有期徒刑而言，《解释》将量刑标准由10万元以上提高到300万元以上，几乎提高了30倍。尽管调整的幅度较大，但这一数额标准还是较为合理的。67?1994-2016China Academic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
贪污贿赂犯罪司 法解释 ： 刑 法教 义学 的 阐释 果情节较重的 ， 处 ２ 年以 下 有期 徒刑 。 由 此可见 ， 在存在情节较重 的 情况下 ， 定罪数额对犯罪的 成立 与 否其实没 有任何限制 。 ５ 千元的 定罪数额 ， 在 １ ９９ ７ 年 《 刑法 》 修订时也许是合适的 ， 然而 ， 随着时间 的 推 移 ， 僵化的数额规定 ， 业已 落后于 流 动的社会发展。 事实 上， 早在十 多年前 ， 这个数额标准在某些经济发 达地 区 就已 经被突 破。 在 《 解释 》 颁布之前 ， 贪污受贿 ５ 千元而被追究刑 事责任 的案 件已 经十分罕见 ， 甚至完全绝迹。 因 此 ， 提高 贪污受贿罪 的 定罪数额势在 必行 ， 成 为 问 题的 只是 ， 根据何种标准设定 数额 标准呢 ？ 对此 ， 还是存在意见分歧 。 较为激进的 意见认为 ， 应该一 步到位地将贪污 受贿罪 的 定罪数额提高 到 ５ 万元。 对于 不满 ５ 万元的 ， 只 有情节较重 的 ， 才追究刑事责任 ， 没有达 到情节较重程度 的 ， 可以 进行党纪 、 行政处分 。 另 一 种是较为 保守的意见 ， 认 为贪污受贿罪的 定罪数额关系 到惩治腐败 犯罪的 力度 ， 存在 一个社会公众的接受程度问 题 ， 还要考虑与其他财产犯罪 的衔接。 不能骤然 提高 幅度太大 ， 应 当 先做较小程度 的调整 ， 在将来条件 具备以 后或者社会情况发生变化 ， 再通 过司 法解释的 方法进行调整 。 在以 上两种意见 中 ， 应该说第 一 种 意见较为符合 目 前司 法实 际情况 。 因 为 现在贪污受贿 ５ 万元以 下 的 案件 ， 进入司 法程序的 ， 已 经较为 少 见 ， 在经济发达地 区 这些案 件有 一 部分消化在司 法程序之外 ， 以 党 纪 、 行政处分结案 。 但从与其他财产 犯罪的衔接来说 ， 第二种意见更为 可取 ， 而且也符合社会公众对惩治腐败犯罪的诉求 。 因 为 ， 根据现在 的 司 法解释 ， 盗 窃罪 、 抢夺罪 的 数额较大标准是 １ 千元至 ３ 千元 （ 具体数额标准 由 各地根据本地具体情 况确 定 ） ， 诈骗罪的数额较大标准是 ３ 千元。 如 果将贪污 受贿数额较大标准确 定 为 ５ 万元 ， 将是这些财 产犯罪数额较大标准的 １ ０ 倍 以 上 ， 它们之间 的差距过大 。 在这种情况下 ， 采取较为保守的做法 ， 也许更 为合适 。 现在《 解释》 确 定的 贪污受贿罪的 数额较大标准是 ３ 万元 ， 并且在具有其他较重情节的情况 下 ， 数额标准下降到 １ 万元。 换言之 ， 《 解释 》 确 定 的 贪污受贿罪 的 定罪数额标准是 １ 万元至 ３ 万元。 就 １ 万元这个数额而言 ， 与 贪污 受贿罪数额 ５ 千元的 原标准 ， 以及与其他财产犯罪 的数额标准还是能够保持 一 定的 衔接与对应 ， 显得较为稳妥 。 如 果仅仅从 《 解释》 规定 的 数额来看， 从 ５ 千元到 ３ 万元 ， 似乎存在 较大幅度的 提高 ， 但考虑到司 法实践 中 贪污受贿 ５ 万以 下而被追究刑事责任 的 案件已 经很 少。 因此 ， 这 种定罪数额 的调 整对于贪污受贿罪 的 实际惩治其实不会发生太大的 影响 。 也就是说 ， 贪 污受贿罪的 犯 罪圈并不会骤然缩小 ＾ （ 三 ） 《 解释 》 的量刑数额 量刑数额是指作 为加重法定刑 的 数额 ， 也就是数额巨 大和数额特别 巨 大的 数额 。 不 同 于定罪数额 ， 量刑数额是法定刑提升或者加 重的 数额。 一 定 的数额只 有 在相 应 的法定刑 幅度内 对量刑具有影响 。 如 果数额达到 一定程度 ， 则 导致法定刑 升格 ， 即适用 更重的 法定刑 幅度。 从这个意义上说 ， 量刑数额关系 到 刑罚 资源在某一 犯罪 中 的 配置。 如果这种刑 罚 资源 配置不合理 ， 同样也会带来消 极影响。 在 １ ９ ９ ７ 年 《 刑法 》 中 ， 贪污受贿罪的 量刑 数额分别规定为 ５ 万 元以下 、 ５ 年 以 上 １ ０ 年以 下有期徒刑和 １ ０ 万元以 上 、 １ ０ 年 以 上 有期徒刑 、 无期徒刑或 者死刑 这两 个档 次。 在这两个数额 中 ， 最遭垢病 的是 １ ０ 万元 以上 、 １ 〇 年 以上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑 的 规定 。 根据 １ ０ 万元以 上 、 １ 〇 年 以 上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑 的 规定， １ ０ 万元 以 下的贪污受贿犯罪 ， 基本上是 １ 万元对应 １ 年有期徒刑 。 但 １ 〇 万元以 上 的贪污受贿 犯罪 ， 在司 法实践 中 可能会达到 １ ０ 万元对应 １ 年有期徒刑 ， 在某些情况下 ， 甚至是 １ 〇〇 万元对应 １ 年有 期 徒 刑 。 例如 ， 贪污受贿 ５ ００ 万元而被判 处 １ ５ 年有期徒 刑 的 案 例是较为 常见 的 。 在这种情况下 ， 就形 成 了 贪污受贿 １ ０ 万 以 下 和贪污受贿 １ ０ 万 以 上的 案件 ， 在刑 罚 处罚 上 的 不平衡与不合理 。 这次 《 解 释》 将贪污受贿罪的 数额 巨 大标准调整为 ２０ 万元 ， 数额特别 巨 大标准调整 为 ３ ００ 万元 ， 即 贪污 受贿数额达 到 ２ ０ 万元 以 上不满 ３ ０ ０ 万元 的 ， 处 ３ 年 以 上 １ ０ 年 以 下有期徒刑 ； 贪污 受贿数额达到 ３ ００ 万元 以 上的 ， 处 １ ０ 年以 上有期 徒刑 、 无期 徒刑 或者死刑 。 就判处 １ ０ 年 以 上有期 徒刑 而言 ， 《 解释 》 将量刑标准 由 万元 以 上提高到 ３ ００ 万元 以 上 ， 几乎提高 了 ３ ０ 倍 。 尽管调 整 的 幅度较大 ， 但这一数额标准还是较为 合 理 的 。 ６７
2016年第5期法学（四）确定定罪量刑数额的实质根据其实，因为数额并不是评价犯罪的唯一标准，完全以数额作为定罪量刑的标准，存在缺陷。对于贪污受贿罪也是如此。即使是贪污罪和受贿罪，也具有不同特征。相对来说，数额对贪污罪的定罪量刑影响较大，但对受贿罪的定罪量刑影响相对较小。因为，尽管贪污罪是利用职务上的便利实施的，但其可以说是较为单纯的财产性犯罪。而受贿罪的保护法益是职务行为的廉洁性以及不可收买性，更多的体现在权钱交易过程中，对于国家利益和人民利益所造成的严重损害。此外，即使以数额衡量，对于同一个犯罪也无法做到刑罚与数额的完全对应。例如，根据《解释》对贪污受贿罪规定的数额标准，当贪污受贿3万元以上不满20万元时，对应的刑罚是3年以下有期徒刑。因此，平均5万元对应1年有期徒刑。当贪污受贿数额在20万元以上300万元以下时，对应的刑罚是3年以上10年以下有期徒刑。因此，平均40万元对应1年有期徒刑。假如以2000万元作为判处无期徒刑的标准，那么，当贪污受贿数额在300万元以上2000万元以下时，平均300万元对应1年有期徒刑。如此计算，5万元对应1年有期徒刑，40万元对应1年有期徒刑和300万元对应1年有期徒刑，显然是难以达至绝对平衡的。从表象来看，似乎贪污受贿的数额越小，处罚越重；贪污受贿的数额越大，处罚越轻。因此，这种规定有利于重罪而不利于轻罪。对这种现象的合理解释，也许就在于当刑罚的严厉性到达一定程度时，刑罚的区分度就逐渐降低。例如，杀死1人判处死刑，杀死10人同样也只能判处死刑。在这种情况下，杀死1人与杀死10人的法律评价无法再进行区分。从表面现象来看，这似乎不合理，但因为受到人只有一死这一事物性质的限制，因而刑法上的合理性是相对的。以数额作为贪污受贿罪定罪量刑的标准，同样存在这个问题。由以上的分析可以看出，数额对于定罪量刑而言不具有绝对的合理性，仅具有相对的合理性。然而成为问题的是，这种相对合理性的标准究竟如何获得。具体而言，涉及两个问题：一个是确定数额标准的根据问题，另一个是贪污受贿罪的数额标准与其他财产犯罪的数额标准的平衡问题。对于第一个问题，传统的做法在规定数额之际，主要考虑与原有规定的衔接，即在原数额标准的基础上适当提高。但提高到何种程度才具有合理性，并没有进行充分的论证。对于第二个问题，涉及为什么贪污受贿罪一定要与其他财产犯罪的数额标准相协调，其理由何在？对此并没有进一步的探讨。从我国《刑法》规定来看，对于贪污受贿罪和其他财产犯罪，在罪刑单位的设置上，一般都分为数额较大、数额巨大和数额特别巨大这三个档次，与之对应的法定刑幅度是3年以下、3年以上10年以下和10年以上有期徒刑。也就是说，各种财物性犯罪，包括经济犯罪和财产犯罪，以及具有财物性的贪污受贿罪，都将犯罪分为较轻犯罪、较重犯罪和特别严重犯罪这三个犯罪层次。与之对应，法定刑也相应地分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑三个幅度。在一般情况下，每个犯罪的轻重各种形态应当正态分布，即将较轻犯罪按照一定比例分布在3年以下有期徒刑这个量刑档次；将较重犯罪按照一定比例分布在3年以上10年以下有期徒刑这个档次；将严重犯罪按照一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次。在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次中，根据犯罪的严重性程度的不同，严重犯罪又应当根据一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三种刑罚种类之间。这样，立法上的刑罚资源才能通过司法活动合理地配置到具体犯罪当中，由此不仅实现立法上的刑罚均衡，而且实现司法上的刑罚均衡。假如在司法实践中某一犯罪的刑罚不是呈现为这种正态分布，而是或重或轻地畸形分布，这种刑罚分配显然既不均衡也不合理。例如，虽然立法机关对贪污受贿罪规定了3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三个量刑档次，但所有犯罪都分布在3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑这两个量刑档次，10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个量刑档次的案件极为少见。在这种情况下，可以得出数额特别巨大的标准设定得过高的结论，10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚就被虚置，这显然并不符合立法精神。反之，如果数额巨大和数额特别巨大的标准设置过低，3年以下有期徒刑的案件极为少见，由此68?1994-2016China Academic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学 ２０ １ ６ 年第 ５ 期 （ 四 ） 确 定定罪量刑数额的实 质根据 其实 ， 因 为 数额并不是评价犯罪 的 唯一 标准 ， 完全以 数额作为定 罪量刑 的 标准 ， 存 在缺 陷。 对于贪 污受贿罪也是如 此。 即 使是贪污 罪和 受贿罪 ， 也具有不同 特征。 相对来说 ， 数额对贪污罪的 定罪 量刑 影 响较大 ， 但对受贿罪 的定 罪量刑 影响相对较小。 因 为 ， 尽管贪污罪是利 用职务上 的 便利实施的 ， 但其可 以 说是较为 单纯的财产性犯罪。 而受贿罪 的保护 法益是职务行为的廉 洁性 以及不可收买性 ， 更多 的体 现在权钱交易 过程中 ， 对 于国 家利 益和人 民 利益所造成的严重损 害 。 此 外 ， 即 使 以 数额衡量 ， 对于同 一 个犯罪也无法做到刑 罚 与 数额的完 全对应。 例 如 ， 根据 《 解释 》 对 贪污 受贿罪规定 的数额标准 ， 当 贪污 受贿 ３ 万元 以 上不满 ２ ０ 万 元时 ， 对应的 刑 罚 是 ３ 年 以 下有期徒刑。 因 此 ， 平均 ５ 万元对应 １ 年有 期徒 刑。 当贪污受贿数额在 ２ ０ 万元 以上 ３ ００ 万元以 下时 ， 对应的刑罚 是 ３ 年 以上 １ ０ 年以 下有期徒刑 。 因 此 ， 平均 ４ ０ 万元对应 １ 年有期 徒刑 。 假如 以 ２ ００ ０ 万元作为 判处 无期徒刑 的标准 ， 那么 ， 当贪污受贿数额在 ３ ０ ０ 万元以 上 ２ ０ ００ 万元 以下时 ， 平均 ３ ００ 万元对应 １ 年有期徒刑 。 如此计算 ， ５ 万元对应 １ 年有期徒刑 ， ４０ 万元对应 １ 年有期徒刑 和 ３ ０ ０ 万元对应 １ 年有期 徒刑 ， 显然 是难 以 达至绝对平衡 的 。 从表象来看 ， 似 乎贪污受贿的 数额越小 ， 处罚 越重； 贪污 受贿 的 数额越大， 处罚越轻 。 因 此 ， 这种规定有利 于 重罪而不利 于轻罪 。 对这种现象的合理解释 ， 也许就在于当 刑罚 的严厉性到达 一 定程度时 ， 刑 罚 的 区 分度就逐渐降 低。 例如 ， 杀死 １ 人判处 死刑 ， 杀死 １ ０ 人同 样也 只 能判处 死刑 。 在这种情况下 ， 杀死 １ 人与 杀死 １ ０ 人 的法律评 价无法再进行 区分 。 从表面现象来看 ， 这似乎不合理 ， 但 因 为受 到人只有一 死这一事物性质的 限制 ， 因 而刑法上 的合理性是相对的 。 以 数额作为 贪污受贿罪定罪量刑的标准 ， 同样存在这个 问 题。 由 以 上 的分析可 以 看 出 ， 数额对于定罪量刑 而言不具有绝对 的合理性 ， 仅具有相对的 合理性。 然而 成为 问 题的 是 ， 这种相对合理性 的标准究竟如 何获得 。 具体而言 ， 涉及两个 问 题 ： 一 个是确 定数额标准 的根据问 题 ， 另 一个是贪污 受贿罪 的 数额标准与其他财产犯罪 的 数额标准 的平 衡问 题 。 对于第 一 个 问 题 ， 传统的 做法在规定数额之际， 主要考虑 与原有规定的 衔接 ， 即 在原数额标准 的 基础上适 当 提高 。 但 提高 到何种程度才具有合理性 ， 并没有进行充分 的论证。 对于第二个问 题 ， 涉及为 什么贪污受贿罪一 定 要与其他财产犯罪 的数额标准相协调 ， 其理由 何在？ Ｘｔ此并没有进一 步的探讨。 从我 国 《 刑 法 》 规定来看 ， 对于贪污受 贿罪和其他 财产犯罪 ， 在罪刑 单位的设 置上 ， 一 般都分为数额 较大 、 数额 巨 大和数额特别巨 大这三个档次 ， 与之对应的法定 刑 幅度是 ３ 年 以 下 、 ３ 年 以 上 １ ０ 年以 下和 １ ０ 年 以 上有期 徒刑 。 也就是说 ， 各种 财物性犯罪 ， 包括经济犯罪和财产犯罪 ， 以 及具有财物性 的 贪污受 贿罪 ， 都将犯罪分为较轻犯罪 、 较重犯罪和特别严重犯罪这三个犯 罪层次。 与之对应 ， 法定刑也相应地 分为 ３ 年 以 下有期 徒刑 、 ３ 年 以 上 １ ０ 年 以下有期 徒刑 和 １ ０ 年以 上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑 三个幅 度 。 在 一 般情况下 ， 每个犯罪的轻重各种 形态应当 正态分布 ， 即 将较轻犯罪按照 一 定 比 例分布在 ３ 年以 下有期徒刑这个量刑 档次； 将较重犯罪按照 一 定 比例分布 在 ３ 年 以 上 １ ０ 年 以 下有期徒刑 这个档 次 ； 将 严重犯罪按照 一 定 比例分布在 １ ０ 年以 上有期徒刑 、 无期徒刑 或者 死刑这个档次 。 在 １ ０ 年 以 上有期徒 刑 、 无期 徒刑或者死刑这个档次中 ， 根据犯罪的 严重性程度的不同 ， 严重犯罪又应当 根据一 定 比例 分布在 １ ０ 年以 上有期徒刑 、 无期徒刑 或者死刑 这三种 刑罚种类之间 。 这样 ， 立法上的刑 罚 资源才能通过司 法活动 合理地配置到具体犯罪 当 中 ， 由 此不仅实现立法上 的刑 罚均衡 ， 而且实现 司法上 的 刑罚 均衡 。 假如在司 法实践中 某一 犯罪的 刑罚 不 是呈现为这种正 态分布 ， 而 是或重或轻地 畸形分布 ， 这种刑罚分配显然既不均衡也不合理 。 例 如 ， 虽然立法机关对贪污受贿罪规定 了 ３ 年 以 下有期徒刑 、 ３ 年 以 上 １ ０ 年 以 下有期徒刑 和 １ ０ 年 以上有期徒刑 、 无期 徒刑或者死刑这三个量 刑档次 ， 但所有犯罪都分布在 ３ 年以 下有期徒刑 、 ３ 年 以上 １ ０ 年 以 下有期徒刑这两个量刑档次， １ 〇 年以 上有期 徒刑 、 无期徒刑 或者死刑这个量刑 档 次的 案件极为 少见。 在这种情况下 ， 可以 得出 数额特别 巨 大 的 标准设定得过高 的结论 ， １ ０ 年以 上有期徒刑 、 无期徒刑 或者死刑 的 刑 罚 就被虚置 ， 这显然并不符合立 法精神 。 反之 ， 如果数额巨 大和数额 特别巨 大的标准设置过低 ， ３ 年以 下有期 徒刑 的案件极为少见， 由 此 ６ ８
贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释显示被判处3年以上有期徒刑，甚至10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件所占的比例过高，这就使3年以下有期徒刑的刑罚虚置，也不符合立法精神。因此，数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准应当科学设置，并且具有一定的实证根据。那么，如何根据一定的数额将三个层次的犯罪加以切分呢？笔者认为，较为合理的根据是某种犯罪的实际状态。在一般情况下，较轻犯罪应当占到50%左右，较重犯罪应当占到30%左右，特别严重犯罪占到20%左右。如果这个比例是合理的，那么，就可以根据前推十年在一定区域范围内同种犯罪的实际数据，然后根据以上比例进行换算，就可以确定三种数额标准。假如10万件贪污或者受贿案件，根据数额大小进行排列，贪污或者受贿3万元以上20万元以下的案件是5万件；贪污或者受贿20万元以上300万元以下的案件是3万件；贪污或者受贿300万元以上的案件是2万件。在这种情况下，将贪污罪或者受贿罪数额较大的标准确定为3万元以上20万元以下；将数额巨大的标准确定为20万元以上300万元以下；将数额特别巨大的标准确定为300万元以上，就是合理的。这样，就可以将贪污罪或者受贿罪的刑罚按照一定的比例较为均衡地配置在相同犯罪的不同层次。这个数额标准在实行了若干年以后，当以上三个层次的犯罪之间的比例发生重大变动时，就应当对数额标准进行适当的调整，而调整的根据仍然是实际案件的分布与比例。调整的结果既可能是数额标准的下移，也可能是数额标准的上升，这完全取决于案件变动的实际状态以及刑事政策上的需要。在这种情况下，只有刑罚分配的比例是人为确定的，因此也是可以商讨的。而具体数额标准就不是主观设定的，而是根据案件的实际分布情况计算出来的。以上确定贪污受贿罪的数额标准的公式，完全可以适用于其他数额性犯罪。在这种情况下，贪污受贿罪与其他犯罪在数额标准上也就没有必要强行追求平衡，而应根据各种犯罪案件的实际分布状态决定其数额标准。这样，我们就可以在定罪量刑数额的确定问题上摆脱仅凭主观想象的迫现状。二、《解释》关于贪污受贿罪情节的规定如前所述，《刑法修正案（九）》对贪污受贿罪采取了数额加情节的立法方式。具体而言，就是在规定数额较大的同时，规定有其他较重情节的；在规定数额巨大的同时，规定有其他严重情节的；在规定数额特别巨大的同时，规定有其他特别严重情节的。由此而形成数额与情节的互相搭配，对于贪污受贿罪的定罪量刑具有重要意义。在我国刑法中，情节通常是独立于数额的罪量要素。但现在越来越多的立法规定，将数额与情节并列，表述为数额较大或者有其他（较重、严重或者特别严重）情节。在这种情况下，其他情节就不是完全独立于数额的罪量要素，而是对数额标准进行补充的罪量要素。应该说，在我国刑法中，以“其他”为措辞的法律规定是极为常见的。这种规定，在刑法理论上称为概然性规定。从字面上看，与数额并列的其他情节，当然是指数额以外的、对于量刑具有重大影响的各种要素。但在这种财产性的犯罪中，只有个别情况下，可以单独把某一情节作为定罪或者量刑的根据。例如，盗窃罪，除了数额以外，刑法将多次盗窃、携带凶器盗窃和扒窃作为入罪根据。但其他大多数犯罪，都还是要以一定的数额标准为基础，在此基础上，再设定一定的情节标准。《解释》对于贪污受贿罪的其他情节就采取了这种解释方法，即在一般数额标准的基础上，下降50%，然后设定一定的情节，以此作为其他情节的标准。在以上《解释》对贪污受贿罪的情节解释中，贪污罪的其他情节和受贿罪的其他情节有相当一部分是重合的，只有少部分是受贿罪所特有的。并且，每个规定最后都有造成恶劣影响或者其他严重后果的兜底性条款。以下，对这些规定进行具体阐释。1.贪污特定款物。《解释》将贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，规定为其他情节。这是《解释》从贪污对象的角度对贪污罪特有的规定。上述《解释》所列举的款物是刑法中所谓特定款物，因其特殊性质而受刑法的特别保护。例如，我国《刑法》第273条专门设置了69?1994-2016China Academic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
贪 污贿赂犯罪 司法解释 ： 刑 法教义 学的 阐 释 显示被判处 ３ 年 以 上 有期徒刑 ， 甚至 １ ０ 年 以上有期徒 刑 、 无期 徒刑 或者 死刑 的案 件所占 的 比 例过高 ， 这 就使 ３ 年以 下有 期徒刑 的 刑罚 虚 置 ， 也不符合立法精神 。 因 此 ， 数 额较大 、 数额巨 大和数额特别 巨 大的 标准应当 科学设置 ， 并且具有一 定的 实证 根据。 那么 ， 如 何根据 一 定 的数额将三个层次的犯 罪加 以切 分呢？ 笔者认为 ， 较为合理的根据是某种犯罪 的 实际状态 。 在 一 般情况下 ， 较轻犯罪 应 当 占到 ５ ０ ％ 左右 ， 较重犯 罪应 当 占 到 ３ ０％ 左右 ， 特别严重犯罪 占 到 ２ ０％ 左右 。 如 果这个 比 例 是合理的 ， 那 么 ， 就可 以 根据前推十 年在一 定 区 域范 围 内 同种犯罪的 实 际数据 ， 然后根据以 上 比例 进行换算 ， 就可 以 确定 三种 数额标准。 假如 １ 〇 万 件贪 污或者受贿案件 ， 根据 数额大小进行排列 ， 贪污或者受 贿 ３ 万元 以上 ２ ０ 万元以 下 的 案件是 ５ 万件 ； 贪污 或者受贿 ２ ０ 万元 以上 ３ ００ 万元 以 下的 案 件是 ３ 万 件 ； 贪 污或 者受贿 ３ ００ 万元以 上 的 案件是 ２ 万件 。 在这种情况下 ， 将贪污罪 或者受贿罪数额较大的标准确 定为 ３ 万元 以上 ２ ０ 万元以 下 ； 将数额 巨 大的 标准 确定为 ２ ０ 万元以 上 ３ ０ ０ 万元 以 下 ； 将数额特别 巨 大的 标准确定 为 ３ ０ ０ 万元以 上 ， 就是合理 的 。 这样 ， 就可 以 将贪污罪或者受贿 罪 的 刑罚按 照 一 定的 比例 较为均衡地配 置在相 同犯罪的 不同 层次 。 这个数额标准在实行了 若干年以 后 ， 当 以 上三个层次的 犯罪之间 的 比例发生 重大变动 时 ， 就应 当 对数额 标准进行适当 的 调整 ， 而调整的根据 仍然 是实际案件的 分布与 比 例 。 调 整的 结果既可 能 是数额标准的 下移 ， 也可 能是数额标准 的 上升 ， 这完 全取决于 案件 变动 的 实际状态 以 及刑 事政策上 的需要。 在这种情况下 ， 只 有刑 罚 分配的 比例 是人为 确 定的 ， 因 此也是可 以 商讨的 。 而具体数额标准就不是主 观设定 的 ， 而是根据案件 的实 际分布情况计算 出 来的 。 ＿ 以 上确 定贪污受贿罪 的数额标准的公式 ， 完全可 以 适用于 其他数额性犯罪 。 在这种 情况下 ， 贪污受 贿罪与 其他犯罪在数额标准上也就没 有必要强行追求平衡 ， 而应 根 据各种 犯罪案件 的 实 际分布状态决 定其数额标准 。 这样 ， 我们 就可 以在定罪量刑数额的 确定问 题上摆脱仅凭主观想象的 窘迫现状 。 二、 《 解释 》 关 于贪污受贿罪 情节的 规 定 如前所述 ， 《 刑法修正案 （ 九 ） 》 对贪污受贿罪 采取了 数额加情 节的 立法方式。 具体而言 ， 就是在规定 数额较大 的 同 时 ， 规定有其他较重情节的 ； 在规定数额 巨大 的 同 时 ， 规定有其他严重情节的 ； 在规定数额 特别 巨大 的 同时 ， 规定有其他特别严重情节的 。 由 此而形成数额与情节 的互相搭配 ， 对于贪污 受贿罪的 定罪量刑具有重要意义 。 在我 国刑 法中 ， 情节通常是独 立于数额 的罪量要素 。 但现在 越来越多 的 立法规定 ， 将数额与情节并 列 ， 表述为 数额较大或者有 其他（ 较重 、 严重或者特别严重 ） 情节。 在 这种情况下 ， 其他情节就不是完全 独立于数额 的罪量要素 ， 而是对数额标准进行补 充的 罪量要 素。 应该说 ， 在我 国 刑法 中 ， 以 “ 其他 ” 为措 辞 的法律规定是极 为常见 的 。 这种 规定 ， 在 刑法 理论上称为 概然性规定 。 从字面上看 ， 与数额并列 的其 他情节 ， 当 然是指 数额 以 外的 、 对于 量刑 具有重大影响 的 各种要 素 。 但在这 种 财产性的 犯罪中 ， 只 有 个 别情况下 ， 可 以单独 把某 一 情节作为定 罪或者量刑 的 根据。 例如 ， 盗窃罪 ， 除 了 数额 以外 ， 刑 法将多次盗 窃 、 携带 凶 器盗窃 和扒窃 作 为入罪 根据 。 但其他大多 数犯罪 ， 都还是要以 一 定的数额标准 为基础 ， 在此 基础上 ， 再设定 一 定 的情节标准。 《 解释 》 对 于贪 污受贿罪的 其他情节就采 取了 这种 解释方法 ， 即在 一 般 数额标准的基础上 ， 下降 ５ ０％ ， 然后设定 一 定 的情节 ， 以 此作 为其他情节的 标准。 在 以 上 《 解释 》 对贪污受贿罪 的 情节解释中 ， 贪污罪的 其他情节和受贿罪 的 其他情节有 相 当 一 部分 是重合的 ， 只有 少部分是受贿罪所特有 的 。 并且 ， 每个规定 最后都有 造成恶劣影响或 者其他严重后果的 兜底性条款。 以 下 ， 对这些规定进行具体阐 释。 １ ． 贪污特定款物 。 《 解释 》 将贪污 救灾 、 抢险 、 防 汛 、 优抚 、 扶贫 、 移 民 、 救济 、 防疫 、 社会捐助 等特定款 物 ， 规定为其他情节 。 这是 《 解释 》 从贪污对象的 角 度 对贪污罪特有的 规定 。 上述 《 解释》 所列 举的 款物 是刑法 中 所谓特定款物 ， 因 其特殊性质 而受刑 法 的 特别保护 。 例如 ， 我 国 《 刑 法 》 第 ２７ ３ 条专 门 设置了 ６９