第32卷第4期政法论坛Vol.32,No.4TribuneofPolitical Scienceand Law2014年07月Jul.2014后果考察与刑法目的解释姜涛摘要：后果考察是对某种解释方法及其产生的利葬进行的客观评估，这有助于确保刑法解释的合理性，并形成一种结果取向的刑法解释。刑法目的解释虽然在刑法解释方法中居于最高位阶而有助于化解不同解释结论的冲突，但亦因标准判断的实质化倾向而存在任意解释的风险，这就需要在后果考察过程中接受检验，并通过目的性扩张与目的性限缩来完成，从而不仅形成一个融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证为一体的解释模式，而且还成为一个价值透过结果取向进入并决定规范解释的过程。关键词：刑法目的解释；后果考察；合理性一、面临的问题刑法解释是刑法学中一个恒言题目，但又能保持常新。一直以来，国内刑法学界都在为如何进行刑法解释争执，是坚持主观解释论抑或客观解释论：是秉承实质解释论抑或形式解释论：刑法解释中的文义解释、历史解释、体系解释与目的解释等解释规则如何选择，以及它们之间的效力与位阶又应该如何确定；等等，这都能够引起刑法学者的无限兴趣。遗憾的是，在学界聚讼的有关刑法解释的论争中，刑法目的解释与后果考察之间的关系却被无情地忽略了。学界往往把研究精力局限于刑法解释的立场或位阶之争，虽然也有学者论及目的解释，但争议的焦点是刑法目的解释是否具有化解不同解释结论冲突的功能，而没有讨论刑法目的解释如何或通过什么媒介或标准才能在发挥其自身功能的同时，不致于沦为任意解释的代名词。而近年来许霆案、邓玉娇案和李昌奎案等难办案件所引发的刑法解释方法与立场上的分歧，又给我们提供了反思这一刑法解释并提出问题解决之道的契机。从理论上分析，有关刑法解释之本体，学界历来有找法和造法的重大争议，找法意味着法官机械地适用法律，而造法意味着法官可以在解释中创造法律。在本文语境中，刑法解释是一种造法的活动，也就是当刑法文本无法有效对接社会生活之时，通过刑法解释这种创造性的活动予以有效对接。与之对应，随着价值多元化时代的到来以及因社会转型带来的难办案件的增多，本文意义上刑法解释目标就不仅涉及法的安全性，更主要是法的正义性，刑法解释的目标乃是追寻法的安全性与正义性之最佳平衡点。为了实现这一目标，则需要刑法目的解释在不同文义解释或文义解释与其他解释方法之间发生冲作者简介：姜涛，法学博士，硕士生导师，南京师范大学法学院教授。*本文系本人主持的江苏高校优势学科建设工程资助项目：刑法解释理论的新发展（项目编号：PAPD）和国家社科基金项目：刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践（项目编号：13CFX045）的阶段性成果。目前国内研究刑法目的解释的文献大致有三：一是从刑法目的解释运用的角度，论及目的解释在实现刑法规范保护法益的目的中的价值。参见肖中华“刑法目的解释和体系解释的具体运用”，载《法学评论》2006年第5期：二是对刑法目的解释的概念及运用等基本范畴进行研究。参见张明楷《罪刑法定与刑法解释》，法律出版社2009年版，第164－166页；三是从刑事政策视域，研究刑事政策对刑法目的解释的制约。参见周拆“刑事政策视野中的刑法目的解释”，载《中外法学》2007年第4期?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
第 32 卷第 4 期 2014 年 07 月 政 法 论 坛 Tribune of Political Science and Law Vol． 32，No． 4 Jul． 2014 作者简介: 姜涛，法学博士，硕士生导师，南京师范大学法学院教授。 * 本文系本人主持的江苏高校优势学科建设工程资助项目: 刑法解释理论的新发展( 项目编号: PAPD) 和国家社科基金项目: 刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践( 项目编号: 13CFX045) 的阶段性成果。 ① 目前国内研究刑法目的解释的文献大致有三: 一是从刑法目的解释运用的角度，论及目的解释在实现刑法规范保护法益的 目的中的价值。参见肖中华: “刑法目的解释和体系解释的具体运用”，载《法学评论》2006 年第 5 期; 二是对刑法目的解释的概念及 运用等基本范畴进行研究。参见张明楷: 《罪刑法定与刑法解释》，法律出版社 2009 年版，第 164 － 166 页; 三是从刑事政策视域，研究 刑事政策对刑法目的解释的制约。参见周折: “刑事政策视野中的刑法目的解释”，载《中外法学》2007 年第 4 期。 后果考察与刑法目的解释* 姜 涛 摘 要: 后果考察是对某种解释方法及其产生的利弊进行的客观评估，这有助于确保刑 法解释的合理性，并形成一种结果取向的刑法解释。刑法目的解释虽然在刑法解释方法中居 于最高位阶而有助于化解不同解释结论的冲突，但亦因标准判断的实质化倾向而存在任意解 释的风险，这就需要在后果考察过程中接受检验，并通过目的性扩张与目的性限缩来完成，从 而不仅形成一个融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证为一体的解释模式，而且还成为一 个价值透过结果取向进入并决定规范解释的过程。 关键词: 刑法目的解释; 后果考察; 合理性 一、面临的问题 刑法解释是刑法学中一个恒言题目，但又能保持常新。一直以来，国内刑法学界都在为如何进行刑 法解释争执，是坚持主观解释论抑或客观解释论; 是秉承实质解释论抑或形式解释论; 刑法解释中的文 义解释、历史解释、体系解释与目的解释等解释规则如何选择，以及它们之间的效力与位阶又应该如何 确定; 等等，这都能够引起刑法学者的无限兴趣。遗憾的是，在学界聚讼的有关刑法解释的论争中，刑法 目的解释与后果考察之间的关系却被无情地忽略了。① 学界往往把研究精力局限于刑法解释的立场或 位阶之争，虽然也有学者论及目的解释，但争议的焦点是刑法目的解释是否具有化解不同解释结论冲突 的功能，而没有讨论刑法目的解释如何或通过什么媒介或标准才能在发挥其自身功能的同时，又不致于 沦为任意解释的代名词。而近年来许霆案、邓玉娇案和李昌奎案等难办案件所引发的刑法解释方法与 立场上的分歧，又给我们提供了反思这一刑法解释并提出问题解决之道的契机。 从理论上分析，有关刑法解释之本体，学界历来有找法和造法的重大争议，找法意味着法官机械地 适用法律，而造法意味着法官可以在解释中创造法律。在本文语境中，刑法解释是一种造法的活动，也 就是当刑法文本无法有效对接社会生活之时，通过刑法解释这种创造性的活动予以有效对接。与之对 应，随着价值多元化时代的到来以及因社会转型带来的难办案件的增多，本文意义上刑法解释目标就不 仅涉及法的安全性，更主要是法的正义性，刑法解释的目标乃是追寻法的安全性与正义性之最佳平衡 点。为了实现这一目标，则需要刑法目的解释在不同文义解释或文义解释与其他解释方法之间发生冲
第4期姜涛：后果考察与刑法目的解释97突之时，能够具有优先性。①也就是说，刑法目的解释作为实质解释论中的重要方法，在其他解释方法及依循其得出的解释结论发生冲突时，大有作为。可问题在于，刑法目的解释这种以民意、公共政策等法外参数而展开的方法，不仅政治修辞、道德意识、公共舆论常常压抑着法律意义的释放，而且常理、常识、常情等，堂而皇之地成为了解释法律依据，因此被学者称之为“规范隐退”，而同时，还被学者批判为存在类推解释的嫌疑日。所以，缺乏论证的刑法目的解释存在着风险。那么在“必要”与“风险”之间，刑法解释所应掌握的尺度何在？这就涉及到后果考察在刑法解释之合理性论证中的意义。在笔者看来，法律领域的解释性争议都在于说明何种解释方法及其论证能够产生最好的裁判结论或者是法律制度，并且法律不会披着目的的外衣出现，也不会自已表现自我，任何有关法律的解释都与解释者的立场与所采用的方法有关，并在论证的过程中受制于某种客观的判断标准。而所谓刑法解释就是解释者尽可能在各种可能的解释结论中推断出效果最好的那一种。这就把后果考察的重要性凸现出来，后果考察在法规范目的的范围内去思索与预测刑法解释的效果，从而在刑法文本与刑法的原则与精神之间建立起某种复杂关联：把结果取向方法套用至刑法解释过程中，以形成一个融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证于一体的有效解释模式，确保能在刑法的安全性与合理性之间达致最佳平衡点。二、对后果考察理论之基本命题的诠释后果考察（Folgenbericksichtigung），顾名思义，是对某种解释方法及其产生的利弊进行全面的客观评估，以论证刑法解释的合理性。这不仅是一个“价值判断”透过利弊衡量融入“刑法规范”并决定其理解与适用的概念，也是一个以客观判断制约解释者的主观意志以使其具有合理性的过程。一般而言，后果考察被视为一种目的论解释，因为目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于从法条自身推导出结论的正确性，而是从这些结果的有益性导出B1(P.103）。如果处罚或不处罚一种行为，将会造成整个刑法体系无可计算的消极后果，则需要慎重对待这种处罚。不少文献都表明这一立场，比如德国学者W.Hassemer所著的《论刑法解释时的结果考量》（1982）、T.Walde所著的《法律的结果取向》（1979）、H.Rottleuthner所著的《论结果取向的法律解释方法》（1980）和Deckert所著的《法适用中的结果取向》（1995）等。英美国家学者也重视后果考察对刑法解释的意义，无论是霍姆斯对法律经验基础的强调，庞德对法律任务和功能的阐释与解读，抑或卡多佐对遵循先例原则绝对性的否定，都显示出对法条主义的明确挑战和反叛。很显然，不把法条或先例当然地作为惟一的刑法解释依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，并在有用性判断中寻求司法裁判的可接受性，这就是后果考察论的基本观点。而英国麦考密克教授则更为直接地提出，疑难案件的法律证立必须转入二阶证立：一为后果考察论辩；二为融贯性论辩。后果考察关注的是不同的解释结论带来的后果如何，它关注的是刑法解释的可接受性与不可接受性如何，而融贯性论辩则要求一个判决必须能够找到法律上的依据，不能与具有拘束力的法律相抵触51(299-102)。至于为何要进行结果考察，则源于法律系统与社会系统之间的相互影响，尤其是在社会系统论看来，法律系统是法律行动、法律规范、法律程序与法律学说所形成的复杂循环，法律系统内部法律行动与法律规范的交互性运作成就了法律的实证性，法律程序和法律学说则将法律自我运作的吊诡隐藏起来，亦成为法律自创生的组成部分间。后果考察是一种典型的功利主义刑法立场。在契约主义刑法立场之中，刑罚权的行使应以契约为依据确立，它以抽象人、抽象权利与义务的基本假定为前提，强调正确理清政治与法律的界限，并强化法律对①关于这一点，国内学界基本上已经达成共识。如，梁根林教授主张刑法的解释应遵循“文义解释一—体系解释——历史解释一一目的解释一合宪性解释”的先后顺序。参见梁根林“罪刑法定视域中的刑法适用解释”，载《中国法学》2004年第3期：陈兴良教授则认为，刑法解释方法的位阶关系是：文义解释一逻辑解释一一体系解释一一历史解释——比较解释——目的论解释。参见陈兴良主编《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第187页：还有学者强调刑法目的解释乃“解释方法之冠”。参见苏彩霞“刑法解释方法的位阶与运用"，载《中国法学》2008年第5期。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
第 4 期 姜涛: 后果考察与刑法目的解释 突之时，能够具有优先性。① 也就是说，刑法目的解释作为实质解释论中的重要方法，在其他解释方法 及依循其得出的解释结论发生冲突时，大有作为。可问题在于，刑法目的解释这种以民意、公共政策等 法外参数而展开的方法，不仅政治修辞、道德意识、公共舆论常常压抑着法律意义的释放，而且常理、常 识、常情等，堂而皇之地成为了解释法律依据，因此被学者称之为“规范隐退”［1］，而同时，还被学者批判 为存在类推解释的嫌疑［2］。所以，缺乏论证的刑法目的解释存在着风险。 那么在“必要”与“风险”之间，刑法解释所应掌握的尺度何在? 这就涉及到后果考察在刑法解释之 合理性论证中的意义。在笔者看来，法律领域的解释性争议都在于说明何种解释方法及其论证能够产 生最好的裁判结论或者是法律制度，并且法律不会披着目的的外衣出现，也不会自己表现自我，任何有 关法律的解释都与解释者的立场与所采用的方法有关，并在论证的过程中受制于某种客观的判断标准。 而所谓刑法解释就是解释者尽可能在各种可能的解释结论中推断出效果最好的那一种。这就把后果考 察的重要性凸现出来，后果考察在法规范目的的范围内去思索与预测刑法解释的效果，从而在刑法文本 与刑法的原则与精神之间建立起某种复杂关联: 把结果取向方法套用至刑法解释过程中，以形成一个融 汇经验性与规范性、规则适用与效果论证于一体的有效解释模式，确保能在刑法的安全性与合理性之间 达致最佳平衡点。 二、对后果考察理论之基本命题的诠释 后果考察( Folgenberücksichtigung) ，顾名思义，是对某种解释方法及其产生的利弊进行全面的客观 评估，以论证刑法解释的合理性。这不仅是一个“价值判断”透过利弊衡量融入“刑法规范”并决定其理 解与适用的概念，也是一个以客观判断制约解释者的主观意志以使其具有合理性的过程。 一般而言，后果考察被视为一种目的论解释，因为目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权 威，也不是来自于从法条自身推导出结论的正确性，而是从这些结果的有益性导出［3］( P. 103) 。如果处罚 或不处罚一种行为，将会造成整个刑法体系无可计算的消极后果，则需要慎重对待这种处罚。不少文献 都表明这一立场，比如德国学者 W． Hassemer 所著的《论刑法解释时的结果考量》( 1982) 、T． Walde 所著 的《法律的结果取向》( 1979) 、H． Ｒottleuthner 所著的《论结果取向的法律解释方法》( 1980) 和 Deckert 所著的《法适用中的结果取向》( 1995) 等［4］。英美国家学者也重视后果考察对刑法解释的意义，无论是 霍姆斯对法律经验基础的强调，庞德对法律任务和功能的阐释与解读，抑或卡多佐对遵循先例原则绝对 性的否定，都显示出对法条主义的明确挑战和反叛。很显然，不把法条或先例当然地作为惟一的刑法解 释依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，并在有用性判断中寻求司法裁判的可接受 性，这就是后果考察论的基本观点。而英国麦考密克教授则更为直接地提出，疑难案件的法律证立必须 转入二阶证立: 一为后果考察论辩; 二为融贯性论辩。后果考察关注的是不同的解释结论带来的后果如 何，它关注的是刑法解释的可接受性与不可接受性如何，而融贯性论辩则要求一个判决必须能够找到法 律上的依据，不能与具有拘束力的法律相抵触［5］( P. 99 － 102) 。至于为何要进行结果考察，则源于法律系统 与社会系统之间的相互影响，尤其是在社会系统论看来，法律系统是法律行动、法律规范、法律程序与法 律学说所形成的复杂循环，法律系统内部法律行动与法律规范的交互性运作成就了法律的实证性，法律 程序和法律学说则将法律自我运作的吊诡隐藏起来，亦成为法律自创生的组成部分［6］。 后果考察是一种典型的功利主义刑法立场。在契约主义刑法立场之中，刑罚权的行使应以契约为依 据确立，它以抽象人、抽象权利与义务的基本假定为前提，强调正确理清政治与法律的界限，并强化法律对 79 ① 关于这一点，国内学界基本上已经达成共识。如，梁根林教授主张刑法的解释应遵循“文义解释———体系解释———历史解 释———目的解释———合宪性解释”的先后顺序。参见梁根林: “罪刑法定视域中的刑法适用解释”，载《中国法学》2004 年第 3 期; 陈兴良 教授则认为，刑法解释方法的位阶关系是: 文义解释———逻辑解释———体系解释———历史解释———比较解释———目的论解释。参见陈 兴良主编: 《刑法方法论研究》，清华大学出版社 2006 年版，第 187 页; 还有学者强调刑法目的解释乃“解释方法之冠”。参见苏彩霞: “刑 法解释方法的位阶与运用”，载《中国法学》2008 年第 5 期
2014年98政法论坛权力的限制和对自由的保障，追寻的乃是一种形式主义、自由主义的刑法观，自觉和不自觉地拒斥着具有普遍价值的实质主义、秩序主义的刑法观及日趋严密的刑法平等保护与高超的犯罪治理技术对犯罪主体、犯罪原因从形式上的区辨，而不问社会现实对刑法正义提出的新要求，因而在现实层面总是顾此失彼的，它会发生法治国与社会国命定的衡突矛盾，从而带来不可避免的理论困境。功利主义也就是看到契约主义刑法立场的这一缺陷，进而有力地影响刑法解释的。功利主义是依据自身行动的好与坏来判断行动的正确与错误，它对刑法解释模式的选择影响深远。在功利主义看来，解释结论造成的可能后果是决定该刑法解释正当与否的惟一的与全部的标推，只要能造成最大的好结果的刑法解释，才是正当、合理的，并且问题不在于运用何种解释方法，而在于当不同解释结论发生冲突时，采用何种解释结论会取得最大功利既能确保法的安全性，又能保证法的合理性。虽然在某种意义上解构了刑法解释的规范性质，但却是在不同解释结论冲突之时的一种现实选择，因而也为当代现实主义法学所主张。后果考察虽然源自于功利主义刑法立场，但却立足于手滑坡理论来证成自我存在的价值。滑坡论证（slipperyslopearguments）主张，为避免最终产生不可容忍的后果，应该在一开始即禁止所有有争议的情形。该种理论有两个特点：一是，这不是一个涉及必然因果关系的论述，而是关于消极后果可能发生的论述；二是如果它不是一个必然具有因果关系的论述，那么它也不是一准逻辑（quasi－logical）的论述。依据该理论，今日所被接受的决定A（instantcase），最终增加日后将接受现在反对决定B的（dangercase)可能性。这一论证宣称，事件A会触发事件反应链，最终导致一个不如人意的结果，因此力图以“采取第一步会导致其他具有灾难性后果的步骤”为由劝阻行动者不要采取第一步。其实，法律决定比其他领域的决定更加集中于未来。今天的决定者必须考虑未来人们的行为如何应用或诠释今天的决定。法律研究中盛行滑坡论证或许反映了一种社会的理解：通过法律解释而非其他状态的进程包括以一种极其重要的方式和过去密切关联，并以某种同样重要的方式为未来负责任。这个论证在法学讨论中有着广泛的运用。经常举的例子有：如果对青少年的犯罪者表示仁慈之心，将会促使他们加深罪行，那么不久之后，我们的房子将会被偷盗行凶的青少年包围：充许主动的安乐死，好让那些临终的病人选择自已离开世间的时间，但缺少尊重生命概念的人们将更容易杀生，并且对于保护别人的生命更不在意，一方面，医生不会尽力救助那些患有重病的患者：另一方面，家属也可能会因为医疗费用昂贵、照顾病人花费时间太多等，而引诱或劝说患病者自行做出实施安乐死的决定。也正是滑坡论证这种注重风险预测的性格，与刑法解释中的结果考察及其运用具有异曲同工之妙。归纳而言，后果考察的结论主要有三种情形：（1）对某一具体个案本应适用刑法规范A，但适用刑法规范A会带来严重的不正义，相反，适用刑法规范B则更能满足罪责刑相适应原则的要求。比如，甲、乙两人事先打电话给内，问内收不收偷来的汽车，后甲、乙共盗窃汽车8辆，价值90多方元，但是仅仅卖给丙一部，价值2万元。此时对丙以盗窃罪共犯处罚明显和其自身的社会危害程度不符合，是不正义的，相反，对内以掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪定罪处罚更为合适。（2）对某一具体个案是否应该适用刑法规范A，刑法对此的规定不够明确（对于这种不明确的规范语言，一般应该借助于文义解释去化解。但如果不同的文义解释之间发生冲突或分歧，则需要借助于目的解释来化解这种文义解释之间的冲突，毕竞，对刑法的解释应当有助于实现刑法所追求的规范保护目的），可是，从后果考察意义上判断，适用刑法规范却会带来更为积极的社会效果与法律效果，因而考虑以目的性扩张的方式，对本案以刑法规范A为依据进行处理。以许霆案为例，这种因自动取款机故障而实施的占有金融机构财产的行为，刑法并没有明确将其规定为刑法第264条盗窃罪中“秘密窃取”的范畴，但是，此类案件以盗窃罪处理又能够确立刑法在社会生活中的权威地位和确立必要的行为规范。（3）当具体个案在遭遇罪与非罪之临界点See R. G. Frey, The Fear of a Slippery Slope, EUTHANASIA AND PHYSICIAN - ASSISTED SUICIDE, Cambridge University Press Pp. 441-45(1998)?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2014 年 权力的限制和对自由的保障，追寻的乃是一种形式主义、自由主义的刑法观，自觉和不自觉地拒斥着具有 普遍价值的实质主义、秩序主义的刑法观及日趋严密的刑法平等保护与高超的犯罪治理技术对犯罪主体、 犯罪原因从形式上的区辨，而不问社会现实对刑法正义提出的新要求，因而在现实层面总是顾此失彼的， 它会发生法治国与社会国命定的衡突矛盾，从而带来不可避免的理论困境。功利主义也就是看到契约主 义刑法立场的这一缺陷，进而有力地影响刑法解释的。功利主义是依据自身行动的好与坏来判断行动的 正确与错误，它对刑法解释模式的选择影响深远。在功利主义看来，解释结论造成的可能后果是决定该刑 法解释正当与否的惟一的与全部的标推，只要能造成最大的好结果的刑法解释，才是正当、合理的，并且问 题不在于运用何种解释方法，而在于当不同解释结论发生冲突时，采用何种解释结论会取得最大功利——— 既能确保法的安全性，又能保证法的合理性［7］。虽然在某种意义上解构了刑法解释的规范性质，但却是在 不同解释结论冲突之时的一种现实选择，因而也为当代现实主义法学所主张。 后果考察虽然源自于功利主义刑法立场，但却立足于滑坡理论来证成自我存在的价值。滑坡论证 ( slippery slope arguments) 主张，为避免最终产生不可容忍的后果，应该在一开始即禁止所有有争议的情 形。该种理论有两个特点: 一是，这不是一个涉及必然因果关系的论述，而是关于消极后果可能发生的 论述; 二是如果它不是一个必然具有因果关系的论述，那么它也不是一准逻辑( quasi － logical) 的论述。① 依据该理论，今日所被接受的决定 A( instant case) ，最终增加日后将接受现在反对决定 B 的( danger case) 可能性。这一论证宣称，事件 A 会触发事件反应链，最终导致一个不如人意的结果，因此力图以 “采取第一步会导致其他具有灾难性后果的步骤”为由劝阻行动者不要采取第一步。其实，法律决定比 其他领域的决定更加集中于未来。今天的决定者必须考虑未来人们的行为如何应用或诠释今天的决 定。法律研究中盛行滑坡论证或许反映了一种社会的理解: 通过法律解释而非其他状态的进程包括以 一种极其重要的方式和过去密切关联，并以某种同样重要的方式为未来负责任。这个论证在法学讨论 中有着广泛的运用［8］。经常举的例子有: 如果对青少年的犯罪者表示仁慈之心，将会促使他们加深罪 行，那么不久之后，我们的房子将会被偷盗行凶的青少年包围; 允许主动的安乐死，好让那些临终的病人 选择自己离开世间的时间，但缺少尊重生命概念的人们将更容易杀生，并且对于保护別人的生命更不在 意，一方面，医生不会尽力救助那些患有重病的患者; 另一方面，家属也可能会因为医疗费用昂贵、照顾 病人花费时间太多等，而引诱或劝说患病者自行做出实施安乐死的决定。 也正是滑坡论证这种注重风险预测的性格，与刑法解释中的结果考察及其运用具有异曲同工之妙。 归纳而言，后果考察的结论主要有三种情形: ( 1) 对某一具体个案本应适用刑法规范 A，但适用刑法规 范 A 会带来严重的不正义，相反，适用刑法规范 B 则更能满足罪责刑相适应原则的要求。比如，甲、乙 两人事先打电话给丙，问丙收不收偷来的汽车，后甲、乙共盗窃汽车 8 辆，价值 90 多万元，但是仅仅卖给 丙一部，价值 2 万元。此时对丙以盗窃罪共犯处罚明显和其自身的社会危害程度不符合，是不正义的， 相反，对丙以掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪定罪处罚更为合适。( 2) 对某一具体个案是否应该适用刑 法规范 A，刑法对此的规定不够明确( 对于这种不明确的规范语言，一般应该借助于文义解释去化解。 但如果不同的文义解释之间发生冲突或分歧，则需要借助于目的解释来化解这种文义解释之间的冲突， 毕竟，对刑法的解释应当有助于实现刑法所追求的规范保护目的) ，可是，从后果考察意义上判断，适用 刑法规范却会带来更为积极的社会效果与法律效果，因而考虑以目的性扩张的方式，对本案以刑法规范 A 为依据进行处理。以许霆案为例，这种因自动取款机故障而实施的占有金融机构财产的行为，刑法并 没有明确将其规定为刑法第 264 条盗窃罪中“秘密窃取”的范畴，但是，此类案件以盗窃罪处理又能够 确立刑法在社会生活中的权威地位和确立必要的行为规范。( 3) 当具体个案在遭遇罪与非罪之临界点 89 ① See Ｒ． G． Frey，The Fear of a Slippery Slope，EUTHANASIA AND PHYSICIAN － ASSISTED SUICIDE，Cambridge University Press，pp． 44 － 45( 1998) ．
第4期姜涛：后果考察与刑法目的解释99的争议时，应该结合刑事政策意义上的需罚性，对罪责在“应罚性+需罚性”的模式下进行目的解释。问题还在于，解释者解释刑法时，究竞应该考虑什么“结果”？这是后果考察论者需要首先明确的问题。后果考察的最大特色在于对社会事实影响的考量，这种社会事实影响类似于气象学中所言的蝴蝶效应（ButteflyEffect）。该种刑法解释模式可能遭遇的最大难题是：结果种类复杂，名目繁多，且具有先天的不可预见性。笔者认为，尽管后果考察的结果不仅是法律结果，而且是社会结果，包括刑法解释结论引起的社会、经济、政治等后果，但也不是要考量所有的结果，而是需要考量重要或具有决定性的结果。一般来说，后果考察大致包括法律后果与社会后果两类，前者是立法者既定的，与刑法规范复杂勾连在一起，并为刑法规范所涵摄，强调法解释对其他法解释、法适用或是释义学的影响，如数罪并罚对刑法上共犯的影响；后者乃是超越法律规定的影响，是一种对具体解释期待之影响，发生在未来时间与空间，并可透过经验意义的方法工具加以观察和描述的未来形态，并且它往往以“选择与立法者作出的其他决定最为协调的价值判断”或“尊重（立法者）价值判断的内在协调性”等表述出来。一般来说，后果考察属于刑法解释的经验性分析范畴，它涉及的是结果（解释结论A）的结果（解释结论所引起的结果B），为探求结果B，则必然涉及预测问题，即对于未来事实的发展及其影响的预先推测，这在性质上仍归属于非规范意义上的事实概念。由于本文旨在明确后果考察对刑法目的解释的制约意义，以及由此所引起的刑法目的解释本身的变化。所以，这里的“后果”并非哲学意义上指一种原因引起的某种后果，而是指某种具体的刑法解释结论可能造成的后果。而此亦要求，解释者要预测其解释结论可能带来哪些后果，然后再选择能带来较好后果的解释结论切。综上，随着功利主义刑法观的异军突起，刑法实质解释日渐受到学界的重视，但是刑法的实质取向如果一旦出现走极端的偏向，也有可能滑向一切取决于法官解释的事态。这就需要在刑法实质解释中以更为客观的标准限制法官的态意解释，以在法的稳定性与灵活性、法的安全性与合理性之间找到一个平衡点。这个客观的标准就是后果考察。三、后果考察对于刑法解释的规范意义这单必须至少区分两个证成性命题：一是后果考察的一般性证成目标在于确保型法解释的合理性：二是后果考察会形成一种结果取向的刑法解释模式。（一)后果考察在于确保刑法解释的合理性这是后果考察的证成目标。从根本上说，作为一种公共产品，刑法解释必须考虑各种社会价值和利益诉求的平衡。这就需要后果考察，而把后果考察纳入刑法解释之合理性的判断，所体现的乃是这样一种理性自觉：在确保刑法解释的安全性的同时，最大限度地增加刑法解释的合理性。法的合理性与安全性，这是型刑法解释的重要目标。“一种偶然地产生的法律的运作，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性呢？"DJ(P-246)这是困扰学界的难题，因为即便不是解释主体恣意所为，解释的背后也隐藏着直觉、道德判断等非理性成分。正如卡多佐所言：“他们将根据自己的生活经验，根据他们对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评估。”1i01(P.4)）而为何解释会如此混乱，这又源于刑法规范的不明确性，刑法作为一种社会控制的手段，必须具有一定的开放性和不确定性，以适应未来的发展。正如赫伯特·哈特所指出，任何法律体系都具有这样的两面性：“确定的核心（coreofcertainty）”与“疑问的半影（penumbraofdoubt）”。纵览二十世纪的法学发展史，可以说德国概念法学是轻视了“疑问的半影”，而美国现实主义法学则轻视了“确定的核心”，各持一端。国内有学者指出，目前中国法学、特别是法解释学发展的方向应该是发现和适当安顿那个“确定的核心”，并使之与法的“疑问的能动”之间保持平衡。这一观点无疑是正确的，严格贯彻法条主义而带来刑法适用危机的情况在所难免，解释者不仅需要在这两者之间进行解释和利益权衡，而且需要在平衡刑法的稳定性与灵活性之间矛盾的过程中确保刑法解释与社会生活同步，并体现国情民?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
第 4 期 姜涛: 后果考察与刑法目的解释 的争议时，应该结合刑事政策意义上的需罚性，对罪责在“应罚性 + 需罚性”的模式下进行目的解释。 问题还在于，解释者解释刑法时，究竟应该考虑什么“结果”? 这是后果考察论者需要首先明确的 问题。后果考察的最大特色在于对社会事实影响的考量，这种社会事实影响类似于气象学中所言的蝴 蝶效应( Buttefly Effect) 。该种刑法解释模式可能遭遇的最大难题是: 结果种类复杂，名目繁多，且具有 先天的不可预见性。笔者认为，尽管后果考察的结果不仅是法律结果，而且是社会结果，包括刑法解释 结论引起的社会、经济、政治等后果，但也不是要考量所有的结果，而是需要考量重要或具有决定性的结 果。一般来说，后果考察大致包括法律后果与社会后果两类，前者是立法者既定的，与刑法规范复杂勾 连在一起，并为刑法规范所涵摄，强调法解释对其他法解释、法适用或是释义学的影响，如数罪并罚对刑 法上共犯的影响; 后者乃是超越法律规定的影响，是一种对具体解释期待之影响，发生在未来时间与空 间，并可透过经验意义的方法工具加以观察和描述的未来形态，并且它往往以“选择与立法者作出的其 他决定最为协调的价值判断”或“尊重( 立法者) 价值判断的内在协调性”等表述出来。一般来说，后 果考察属于刑法解释的经验性分析范畴，它涉及的是结果( 解释结论 A) 的结果( 解释结论所引起的结 果 B) ，为探求结果 B，则必然涉及预测问题，即对于未来事实的发展及其影响的预先推测，这在性质上 仍归属于非规范意义上的事实概念。由于本文旨在明确后果考察对刑法目的解释的制约意义，以及由 此所引起的刑法目的解释本身的变化。所以，这里的“后果”并非哲学意义上指一种原因引起的某种后 果，而是指某种具体的刑法解释结论可能造成的后果。而此亦要求，解释者要预测其解释结论可能带来 哪些后果，然后再选择能带来较好后果的解释结论［7］。 综上，随着功利主义刑法观的异军突起，刑法实质解释日渐受到学界的重视，但是刑法的实质取向 如果一旦出现走极端的偏向，也有可能滑向一切取决于法官解释的事态。这就需要在刑法实质解释中 以更为客观的标准限制法官的恣意解释，以在法的稳定性与灵活性、法的安全性与合理性之间找到一个 平衡点。这个客观的标准就是后果考察。 三、后果考察对于刑法解释的规范意义 这里必须至少区分两个证成性命题: 一是后果考察的一般性证成目标在于确保刑法解释的合理性; 二是后果考察会形成一种结果取向的刑法解释模式。 ( 一) 后果考察在于确保刑法解释的合理性 这是后果考察的证成目标。从根本上说，作为一种公共产品，刑法解释必须考虑各种社会价值和利 益诉求的平衡。这就需要后果考察，而把后果考察纳入刑法解释之合理性的判断，所体现的乃是这样一 种理性自觉: 在确保刑法解释的安全性的同时，最大限度地增加刑法解释的合理性。 法的合理性与安全性，这是刑法解释的重要目标。“一种偶然地产生的法律的运作，如何才能既具 有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性呢?”［9］( P. 246) 这是困 扰学界的难题，因为即便不是解释主体恣意所为，解释的背后也隐藏着直觉、道德判断等非理性成分。 正如卡多佐所言: “他们将根据自己的生活经验，根据他们对现行的正义和道德准则的理解，根据他对 社会 科 学 的 研 究，最 后，有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评 估。”［10］( P. 48) 而为何解释会如此混乱，这又源于刑法规范的不明确性，刑法作为一种社会控制的手段，必 须具有一定的开放性和不确定性，以适应未来的发展。正如赫伯特·哈特所指出，任何法律体系都具有 这样的两面性: “确定的核心( core of certainty) ”与“疑问的半影( penumbra of doubt) ”。纵览二十世纪的 法学发展史，可以说德国概念法学是轻视了“疑问的半影”，而美国现实主义法学则轻视了“确定的核 心”，各持一端。国内有学者指出，目前中国法学、特别是法解释学发展的方向应该是发现和适当安顿 那个“确定的核心”，并使之与法的“疑问的能动”之间保持平衡［11］。这一观点无疑是正确的，严格贯彻 法条主义而带来刑法适用危机的情况在所难免，解释者不仅需要在这两者之间进行解释和利益权衡，而 且需要在平衡刑法的稳定性与灵活性之间矛盾的过程中确保刑法解释与社会生活同步，并体现国情民 99
2014年100政法论坛意，这是刑法解释之合理性的正当根源。如何实现这一目标，这就需要借助后果考察以确保刑法解释结论的实体合理性。法解释学具有“向后看”的倾向，把法治国的概念框架转变为形式解释的前提，有其不利的方面，那就是使司法实践同它扎根于其中的文化的生活形式和政治的生活秩序脱离了联系，无法处理始料不及的疑难案件。从法学的客观化角度来看，那种法条主义的刑法解释模式，认为不是强制性稳定的秩序，就是理性地合法化的秩序，属于早期形式主义法治理念的展现。随着从分层社会向功能分化社会之转化的完成，这种形式主义法治理念已变得捉襟见肘了。借助于这样狭窄的通道，在刑法解释的理念与方法中，是不可能重视后果考察的。随着由法治国到文化国的转变，实质法治理念异军突起，并在在刑法解释领域和法律实践领域证明了自己的价值。刑法解释在形式主义和实质主义之间的这种来回折腾，使得刑法解释理论与方法目前处于彼此几乎无话可说的境地。形式主义刑法解释的思路始终有脱离社会生活的危险，而实质主义的思路则被批判淡忘了刑法规范的内容。从这个角度出发，今天的法学家们仍一如既往地、甚至更加热情地进行着形式解释与实质解释的讨论。同时，也有学者主张“实质的刑法解释只有在形式的刑法解释结论与刑法的正义性存在根本性的冲突而又无法获得妥当性结论时，才能发挥其应有的作用”。这仅是提出了问题，并没有解决问题。形式解释的思路今为止在法治国领域证明了自已的价值，而实质解释在社会生活领域中证明了自我的生命力，实质解释在当代有其价值。关键是如何避免实质解释被当权者滥用、逆社会发展趋势而行之或者不背离民众共同的价值观，这就需要立足于功利主义的利弊分析，通过后果考察的方式为实质解释确立一个标准之外的衡量标准：当实质解释得出的结论带来的积极效应远小于其所带来的消极效应，实质解释应该及时止步，这时应该严格固守形式解释。相反当形式解释所带来的积极效应远小手其所带来的消极效应，我们应重视通过实质解释消除刑法适用带来的消极效应。以刑法第225条规定的非法经营罪为例，本罪在解释论上不仅涉及空白罪状，而且涉及兜底条款，因而在理论与实践中备受争议。如何化解这种争议？笔者认为，在司法适用中导入结果取向十分重要，即无论在违法性判断上甄别所参照的法律、法规包括什么，抑或对兜底条款之“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，都须立足于“不能使本罪成为新的口袋罪”这一后果考察来确定。刑法的核心是不法与责任。以违法判断为例，通过后果考察，如果得出不对行为人追究刑事责任的益处大于追究刑事责任带来的益处，或者对行为人限制追究刑事责任的益处大于直接追究刑事责任的益处，则要求刑法解释正确对待行为的违法与有责判断。从理论上分析，斯堪的纳维亚学派所谓的违法性（wrongfulness）为我们提供了这样一个一般性规范：如果一个人的行为并不违法，更确切地说，如果该行为的积极后果大于它所产生的风险，其行为就不应该承担刑事责任或义务，或者至少其承担的刑事责任应该受到限制，立基于像义务、紧急事件（emergency）、混合过错（contributorynegligence）、受害人同意或受害者同意承担特殊风险等，就限制或排除了责任的抗辩。比如，假设B对会议进行干扰，A使用暴力将B赶出了会场，从后果考察上分析，则B的煽动行为恰恰成为了A不具有违法性的证成理由3(F.83-84)。再以偶然防卫为例，A正在瞄准B动扳机，C在完全不知情的情形下开枪将A射中身亡，客观上制止了A杀害B的犯罪行为。这种行为是否属于正当防卫，则涉及是遵守规则抑或牺牲无辜者生命的后果考察问题，以后果考察出发，并结合当下中国民众的主流价值观，恐怕没有人会认为牺牲无辜者的生命比遵守规则更好。而此又提醒我们注意：如果刑法解释以及为确保刑法解释之合理性的后果考察能够基于效果判断进行，那么架构事实与规范之桥的刑法解释就决不会迹近画饼充饥。（二)后果考察形成结果取向的刑法解释模式这是后果考察与刑法解释之间发生关联的纽带。结果取向的刑法解释模式往往隐藏在目的解释方①关于这种争论，集中于陈兴良教授与张明楷教授之间的学术论争，详细请参见陈兴良“形式解释论的再宣示”：张明楷“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2014 年 意，这是刑法解释之合理性的正当根源。 如何实现这一目标，这就需要借助后果考察以确保刑法解释结论的实体合理性。法解释学具有“向后 看”的倾向，把法治国的概念框架转变为形式解释的前提，有其不利的方面，那就是使司法实践同它扎根于 其中的文化的生活形式和政治的生活秩序脱离了联系，无法处理始料不及的疑难案件。从法学的客观化 角度来看，那种法条主义的刑法解释模式，认为不是强制性稳定的秩序，就是理性地合法化的秩序，属于早 期形式主义法治理念的展现。随着从分层社会向功能分化社会之转化的完成，这种形式主义法治理念已 变得捉襟见肘了。借助于这样狭窄的通道，在刑法解释的理念与方法中，是不可能重视后果考察的。随着 由法治国到文化国的转变，实质法治理念异军突起，并在在刑法解释领域和法律实践领域证明了自己的价 值。刑法解释在形式主义和实质主义之间的这种来回折腾，使得刑法解释理论与方法目前处于彼此几乎 无话可说的境地。形式主义刑法解释的思路始终有脱离社会生活的危险，而实质主义的思路则被批判淡 忘了刑法规范的内容。从这个角度出发，今天的法学家们仍一如既往地、甚至更加热情地进行着形式解释 与实质解释的讨论。① 同时，也有学者主张“实质的刑法解释只有在形式的刑法解释结论与刑法的正义性 存在根本性的冲突而又无法获得妥当性结论时，才能发挥其应有的作用”［12］。 这仅是提出了问题，并没有解决问题。形式解释的思路迄今为止在法治国领域证明了自己的价值， 而实质解释在社会生活领域中证明了自我的生命力，实质解释在当代有其价值。关键是如何避免实质 解释被当权者滥用、逆社会发展趋势而行之或者不背离民众共同的价值观，这就需要立足于功利主义的 利弊分析，通过后果考察的方式为实质解释确立一个标准之外的衡量标准: 当实质解释得出的结论带来 的积极效应远小于其所带来的消极效应，实质解释应该及时止步，这时应该严格固守形式解释。相反， 当形式解释所带来的积极效应远小于其所带来的消极效应，我们应重视通过实质解释消除刑法适用带 来的消极效应。以刑法第 225 条规定的非法经营罪为例，本罪在解释论上不仅涉及空白罪状，而且涉及 兜底条款，因而在理论与实践中备受争议。如何化解这种争议? 笔者认为，在司法适用中导入结果取向 十分重要，即无论在违法性判断上甄别所参照的法律、法规包括什么，抑或对兜底条款之“其他严重扰 乱市场秩序的非法经营行为”的认定，都须立足于“不能使本罪成为新的口袋罪”这一后果考察来确定。 刑法的核心是不法与责任。以违法判断为例，通过后果考察，如果得出不对行为人追究刑事责任的 益处大于追究刑事责任带来的益处，或者对行为人限制追究刑事责任的益处大于直接追究刑事责任的 益处，则要求刑法解释正确对待行为的违法与有责判断。从理论上分析，斯堪的纳维亚学派所谓的违法 性( wrongfulness) 为我们提供了这样一个一般性规范: 如果一个人的行为并不违法，更确切地说，如果该 行为的积极后果大于它所产生的风险，其行为就不应该承担刑事责任或义务，或者至少其承担的刑事责 任应该受到限制，立基于像义务、紧急事件( emergency) 、混合过错( contributory negligence) 、受害人同意 或受害者同意承担特殊风险等，就限制或排除了责任的抗辩。比如，假设 B 对会议进行干扰，A 使用暴 力将 B 赶出了会场，从后果考察上分析，则 B 的煽动行为恰恰成为了 A 不具有违法性的证成理 由［13］( P. 83 － 84) 。再以偶然防卫为例，A 正在瞄准 B 抠动扳机，C 在完全不知情的情形下开枪将 A 射中身 亡，客观上制止了 A 杀害 B 的犯罪行为。这种行为是否属于正当防卫，则涉及是遵守规则抑或牺牲无 辜者生命的后果考察问题，以后果考察出发，并结合当下中国民众的主流价值观，恐怕没有人会认为牺 牲无辜者的生命比遵守规则更好。而此又提醒我们注意: 如果刑法解释以及为确保刑法解释之合理性 的后果考察能够基于效果判断进行，那么架构事实与规范之桥的刑法解释就决不会迹近画饼充饥。 ( 二) 后果考察形成结果取向的刑法解释模式 这是后果考察与刑法解释之间发生关联的纽带。结果取向的刑法解释模式往往隐藏在目的解释方 001 ① 关于这种争论，集中于陈兴良教授与张明楷教授之间的学术论争，详细请参见陈兴良: “形式解释论的再宣示”; 张明楷“实质解释 论的再提倡”，载《中国法学》2010 年第 4 期