D01 :10. 16094/j.cnki. 1005 0221.2010. (B.004空白刑法规范的特性及其解释肖中华摘要空白罪状由于概括性的委任立法使得规范弹性具有难以避免性和合理性，法律概念的相对性更为明显，部门法规范的易变性也使得其容易出现偏离立法规范目标的情况，对其必须进行刑法的独立规范判断，区分事实问题和法律问题。提倡双向对应的规范解释路径，能够有效地实现概括的类型化转向具体的定型化，获得规范与事实的致。由于罪刑法定在技术上并无制约作用，因此规范解释空白罪状时，重要的是合理运用解释方法，以得出妥善结论，注重目的解释和体系解释可以有效地实现刑法的规范保护任务。关键词空白罪状规范保护解释路径自的解释体系解释作者肖中华，法学博士，中国人民大学法学院教授。刑事法律科学研究中心研究员。空白刑法规范作为我国刑法中规制经济行政犯罪的主要立法模式与传统刑法规范相比较而言，在进行解释时总是需要对相关的非刑事法律规范予以特别关注，并在此基础上进行刑法的独立价值判断。同时，由于空白刑法规范存在较大的弹性空间，在构成要件的明确性判断上也就应当实现立法的类型化向具体犯罪的定型化转变。一般而言，空白罪状作为刑法规范的组成部分，其在解释过程中理应遵循刑法解释的一般准则和方法：对空白罪状的解释并不是特殊意义的刑法解释：但是考虑到空白罪状本身所具有的特性，有必要在解释时特别强调刑法的某些价值观念，突出刑法解释规则的某些要求。基于上述因素，在对空白罪状进行规范解释时，本文提倡建立双向对应性的解释路径，并对解释的具体准则和方法运用展开论述。一、空白罪状的规范特性分析空白罪状，又称空白刑法，不完备刑法，对于其构成要件中的禁止内容事项，刑法条文本身并无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断，方能补足构成要件上的完整性。与完备刑法规范相比较而言，空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性。其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断，才能在具体个案中实现构成要件明确性。空白罪状的规范特性。集中体现在规范弹性与构成要件的明确性之间的冲突与平衡，具体而言，准确理解空白罪状的规范特性主要应注意以下几个方面（一）委任立法使得空白刑法规范弹性的存在具有难以避免性和合理性本文系2008年度中国人民大学法学院中青年科学研究基金项目“空白刑法的规范解释”的最终研究成果。2T9420T6 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://wwW.cnki.ne
空白刑法规范的特性及其解释 肖中华 摘 要 空白罪状由于概括性的委任立法使得规范弹性具有难以避免性和合理性, 法律概念的相对性更为 明显, 部门法规范的易变性也使得其容易出现偏离立法规范目标的情况 , 对其必须进行刑法的独立规范判断 , 区分事实问题和法律问题。 提倡双向对应的规范解释路径, 能够有效地实现概括的类型化转向具体的定型化 , 获得规范与事实的一致。 由于罪刑法定在技术上并无制约作用, 因此规范解释空白罪状时, 重要的是合理运用 解释方法, 以得出妥善结论, 注重目的解释和体系解释可以有效地实现刑法的规范保护任务。 关键词 空白罪状 规范保护 解释路径 目的解释 体系解释 作者肖中华, 法学博士, 中国人民大学法学院教授, 刑事法律科学研究中心研究员。 空白刑法规范作为我国刑法中规制经济行政犯罪的主要立法模式, 与传统刑法规范相比较而 言, 在进行解释时总是需要对相关的非刑事法律规范予以特别关注 , 并在此基础上进行刑法的独立 价值判断 。同时 , 由于空白刑法规范存在较大的弹性空间 , 在构成要件的明确性判断上也就应当实 现立法的类型化向具体犯罪的定型化转变。一般而言 , 空白罪状作为刑法规范的组成部分, 其在解 释过程中理应遵循刑法解释的一般准则和方法, 对空白罪状的解释并不是特殊意义的刑法解释, 但 是考虑到空白罪状本身所具有的特性, 有必要在解释时特别强调刑法的某些价值观念, 突出刑法解 释规则的某些要求。基于上述因素 , 在对空白罪状进行规范解释时 , 本文提倡建立双向对应性的解 释路径, 并对解释的具体准则和方法运用展开论述。 一 、 空白罪状的规范特性分析 空白罪状, 又称空白刑法 , 不完备刑法 , 对于其构成要件中的禁止内容事项, 刑法条文本身并 无直接规定, 必须援引其他相关部门法规进行判断, 方能补足构成要件上的完整性 。与完备刑法规 范相比较而言, 空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性, 其构成要件的完备需要援 引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断 , 才能在具体个案中实现构成要件明确性。空 白罪状的规范特性, 集中体现在规范弹性与构成要件的明确性之间的冲突与平衡, 具体而言 , 准确 理解空白罪状的规范特性主要应注意以下几个方面: (一)委任立法使得空白刑法规范弹性的存在具有难以避免性和合理性 — 64 — 本文系2008 年度中国人民大学法学院中青年科学研究基金项目 “空白刑法的规范解释” 的最终研究成果。 DOI :10.16094/j .cnki .1005 -0221.2010.03.004
空白刑法规范的特性及其解释空白刑法规范作为主要规制行政经济违法犯罪的刑法规范，其范畴为行政经济法规与刑法的重叠领域。基于经济刑法、行政刑法的性质，空白刑法规范为适应产业发展和财经等秩序的变化需要，意图发挥规范的最大效力，就理应在规范上保持相当的弹性空间，因此，采取立法者仪设定概适性条款：委由行政机关以相关行政法规具体化规范内容：再由法院适用该行政法规补充完整构成要件，这样的空白刑法规范模式无疑具有合理性和难以避免性。这是因为：一方面，行政部门是获得立法部门的授权进行委任立法，这种间接立法在本质上并不与罪刑法定原则形成对立，法院在适用空白刑法时依然要进行独立的刑法规范判断；另一方面，面对不断变化发展的社会经济生活，在事实上不可能将所有应予刑罚制裁的经济行政不法行为毫无遗漏地加以规范：因为经济犯罪、行政犯罪的实质内涵并非一成不变，而是随着社会状况及价值观，相对地呈现浮动现象，针对经济行政犯罪这种法定犯，采用空白刑法规范模式。能够更有效地保持刑法的稳定性和实现刑法的现实化。（二）空白罪状法律概念的相对性更加明显，在规范内容的理解上需要有别于传统刑法传统大陆法系讲求体系和逻辑，基本上大陆法系的做法就是将法律事实概念化、类型化，然后借看解释去实现规范自的及立法者的价值判断，因此法律概念有价值储藏的功能，法律概念具有相对性。但是，过度类型化忽视规范目的乃致和价值剥离，是以在既有类型不能妥当说明某些社会现象时：更应思考是否有采取其他类型的可能性、而空白罪状作为该其他类型的规范模式：对犯罪行为构成要件要系的相关事项往往只能采取抽象性的规定，对士规范要系的具体内容则完全需要司法者通过解释或者根据社会相当性加以准确理解，这就使得法律概念的相对性更加明显，规范弹性具有更大的空间。因此，在援引部门法规对空白刑法要素进行规范判断时，需要注意到经济行政专业领域的特殊性，以准确理解空白刑法规范的规范弹性，（三）部门法规的易变性和片面性导致空白刑法规范出现未计划性，：具有偏离立法的倾向：应当避免行政权力的刑法实质化空白刑法规范补足构成要件所需援引的部门法规存在易变性和片面性，这直接导致空白刑法规范出现未计划性，行政权力的刑法实质化使得空白刑法规范具有巨大的弹性空间，一定程度上偏离立法原意。部门法规的易变性表现在其立法程序没有刑法严格，其根据社会政治经济生活的需要经量进行变更：对涉及型事任的相关前置规范也予以相应调整：片面性表现在部法规进行变更时，基于部门法的视角和利益驱动，往往无视其调整内容的普适性以及规范内容与刑法具体条文的科学协调，并且不考虑刑法整个刑法分则规定的内在体系和谐。直接出现的结果是，虽然有利于空白刑法规范进行必要的社会现实化，但是也存在可议之处：第一，行政权力在实质上刑事化，某种意义上行使了刑事司法解释权，甚至逾越了刑法立法权；第二，部门法规的变更时常偏离立法原意，导致空白刑法规范呈现出未计划性，不利于刑法分则体系的协调和刑法体系内的规范同一性。（四）空白罪状的规范内容应进行刑法的独立判断基于罪刑法定原则的基本要求，刑法对于罪刑相关的概念，应当尽可能加以类型化，这种类型化是根据刑法的规范保护任务决定的，其也是立法原意和刑法目的解释的界限。空白罪状的援引法规。在与刑法的罪责条款相衔接时，往往具体规定的是构成要件要素的具体规范内容，②因此，在①林山田：《刑法通论》（上），台湾大学法学院经销1998年2月增订六版。第20页。②犯罪的构成要件和构成要件要素应当加以区分，理论上对此存在认识误区，详细请参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》中国人民大学出版社2000年版，第142页及以下。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:65vww.cnki.ne
空白刑法规范作为主要规制行政经济违法犯罪的刑法规范 , 其范畴为行政经济法规与刑法的重 叠领域 。基于经济刑法、 行政刑法的性质 , 空白刑法规范为适应产业发展和财经等秩序的变化需 要, 意图发挥规范的最大效力 , 就理应在规范上保持相当的弹性空间, 因此, 采取立法者仅设定概 括性条款 , 委由行政机关以相关行政法规具体化规范内容 , 再由法院适用该行政法规补充完整构成 要件 , 这样的空白刑法规范模式无疑具有合理性和难以避免性 。这是因为 :一方面 , 行政部门是获 得立法部门的授权进行委任立法, 这种间接立法在本质上并不与罪刑法定原则形成对立 , 法院在适 用空白刑法时依然要进行独立的刑法规范判断;另一方面 , 面对不断变化发展的社会经济生活, 在 事实上不可能将所有应予刑罚制裁的经济行政不法行为, 毫无遗漏地加以规范 , 因为经济犯罪、 行 政犯罪的实质内涵并非一成不变, 而是随着社会状况及价值观 , 相对地呈现浮动现象, ① 针对经济 行政犯罪这种法定犯 , 采用空白刑法规范模式, 能够更有效地保持刑法的稳定性和实现刑法的现实 化。 (二)空白罪状法律概念的相对性更加明显 , 在规范内容的理解上需要有别于传统刑法 传统大陆法系讲求体系和逻辑 , 基本上大陆法系的做法就是将法律事实概念化 、 类型化 , 然后 借着解释去实现规范目的及立法者的价值判断, 因此法律概念有价值储藏的功能, 法律概念具有相 对性 。但是, 过度类型化忽视规范目的乃致和价值剥离, 是以在既有类型不能妥当说明某些社会现 象时 , 更应思考是否有采取其他类型的可能性, 而空白罪状作为该其他类型的规范模式 , 对于犯罪 行为构成要件要素的相关事项 , 往往只能采取抽象性的规定, 对于规范要素的具体内容则完全需要 司法者通过解释或者根据社会相当性加以准确理解, 这就使得法律概念的相对性更加明显, 规范弹 性具有更大的空间。因此 , 在援引部门法规对空白刑法要素进行规范判断时, 需要注意到经济行政 专业领域的特殊性, 以准确理解空白刑法规范的规范弹性 。 (三)部门法规的易变性和片面性导致空白刑法规范出现未计划性, 具有偏离立法的倾向, 应 当避免行政权力的刑法实质化 空白刑法规范补足构成要件所需援引的部门法规存在易变性和片面性 , 这直接导致空白刑法规 范出现未计划性 , 行政权力的刑法实质化使得空白刑法规范具有巨大的弹性空间, 一定程度上偏离 立法原意 。部门法规的易变性表现在其立法程序没有刑法严格 , 其根据社会政治经济生活的需要经 常进行变更 , 对涉及刑事责任的相关前置规范也予以相应调整 ;片面性表现在部门法规进行变更 时, 基于部门法的视角和利益驱动 , 往往无视其调整内容的普适性以及规范内容与刑法具体条文的 科学协调 , 并且不考虑刑法整个刑法分则规定的内在体系和谐 。直接出现的结果是 , 虽然有利于空 白刑法规范进行必要的社会现实化 , 但是也存在可议之处 :第一, 行政权力在实质上刑事化 , 某种 意义上行使了刑事司法解释权 , 甚至逾越了刑法立法权 ;第二 , 部门法规的变更时常偏离立法原 意, 导致空白刑法规范呈现出未计划性 , 不利于刑法分则体系的协调和刑法体系内的规范同一性 。 (四)空白罪状的规范内容应进行刑法的独立判断 基于罪刑法定原则的基本要求 , 刑法对于罪刑相关的概念 , 应当尽可能加以类型化 , 这种类型 化是根据刑法的规范保护任务决定的, 其也是立法原意和刑法目的解释的界限 。空白罪状的援引法 规, 在与刑法的罪责条款相衔接时 , 往往具体规定的是构成要件要素的具体规范内容, ② 因此, 在 — 65 — 空白刑法规范的特性及其解释 ① ② 犯罪的构成要件和构成要件要素应当加以区分, 理论上对此存在认识误区。 详细请参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》 , 中国人民大学出版社 2000年版, 第 142 页及以下。 林山田:《刑法通论》 (上), 台湾大学法学院经销, 1998 年 2月增订六版, 第 20 页
法学家2010年第3期就空白刑法规范进行相关刑事裁量过程中，必须注重刑法价值的独立判断，防止规范解释的从属性。进而才能有效避免行政部门法规实际上直接补足刑法的犯罪构成。这是因为，刑法作为惟一规制犯罪写刑罚的部法具有独立的规制对象和范围，具有相对于其他法律而言独立的价值观念和评价机制。③此外，进行刑法的独立性判断时，还必须考虑空白刑法规范的规范保护任务，如不存在需要保护的明确的现实化法益，犯罪构成要件即不存在齐备的可能性。（五）空白刑法规范的构成要件明确性属于法律问题，应当通过法律解释方法和准则予以解决空白刑法规范内容的具体化判断过程就是构成要件明确性的实现过程，属于法律问题的解决范畴，与事实存疑不同，在刑法的规范解释中，应该对事实问题和法律问题进行区分，因此，空白刑法规范构成要件的明确主要应取决于各相关法律规范的解释万法和运用准则。具体言之：应当注重法律解释以探求空白刑法规范在今日法律秩序中的标准和意义。在就空白刑法规范进行解释实现构成要件明确性的过程中，需要特别注意由于事实不明和规范模糊性的混淆而导致的误区，前者需要运用罪疑唯轻，即事实存疑时有利于被告人的原则加以处理。二、空白刑法规范双向对应性解释路径之提倡通过对空白刑法规范特性的上述分析可以明确，：作为概括式立法规范模式，空白刑法规范存在较大的规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规进行规范要素判断，才能实现具体个案中的构成要件明确性。显然，空白刑法的规范弹性与构成要件明确性的协调，本质上就是将立法时的空白预留给其他非刑事部门法规加以具体确定、再由司法官进行补足的法律实现是概括性的刑法类型化向具体性的个案定型化的法律现实化过程。基于此种判断，本文认为，实现空白刑法规范解释的应有路径，应当是一种双向对应性的规范解释路径所谓双向对应性的规范解释路径，是指在立法和司法层面上双向对应，实现立法的类型化向司法的个罪定型化转变。详细而论，在立法层面上，刑法和非刑事法律法规相对应：在司法层面上概括性的类型化与具体个案的定型化相对应。这样一种解释路径具体由法官透过法律规范的解释方法和运用准则，依照规范保护目的，去实现空白刑法规范的规范弹性与构成要件的明确性冲突的平衡。在立法层面，由刑法制定基本罪刑规范，：由非刑事法律法规具体规定规范要素的内容；在司法层面，由法官援引非刑事法律法规进行刑法规范内容的独立判断，在空白刑法规范弹性的合理范围内，根据个案的情况，从具体的社会关系将构成要件具体化，从概括的类型化走向具体个案的定型化。具体而言，刑法分则关于空白刑法规范的规定，这种规范对于具体的法律判决而言，只是构成要件明确性的可能性。具体的、实在的构成要件。只有在弹性规范与具体的生活事实、当为与存在相互对应、交互作用时，才能真正实现。与此同时，类型化的规范模式本身是开放的，可以适应现实生活的多样性变化：因此规范类型是空白刑法规范背后的存在基础。在实现空白刑法构成要件明确性的过程中，就必须不断探求具有弹性的空白罪状（法律构成要件）基础的不法类型，以掌握规范事实，进行正确的刑法评价。单纯的依据空白刑法规范处理现实案件或者仅基于现实案件去寻找相对应的空白刑法规范，根本无法实现空白刑法规范的规范保护任务。③具体阐释请参见肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载《法学研究》2006年第5期。①“罪疑惟轻”是从拉丁原文indubio pmo re转译而来本来字义是指“疑利被告”，因此，直译即是“有疑惟利被告”或“疑利被告”原则。“罪疑惟轻原则”在我国虽然没有法律明文规定，但一般认为与无罪推定原则关系密切、其立论基础为宪法上的人性尊严和法治国的人权保障，T9920T6 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://wwW.cnki.ne
就空白刑法规范进行相关刑事裁量过程中, 必须注重刑法价值的独立判断, 防止规范解释的从属 性, 进而才能有效避免行政部门法规实际上直接补足刑法的犯罪构成。这是因为, 刑法作为惟一规 制犯罪与刑罚的部门法, 具有独立的规制对象和范围 , 具有相对于其他法律而言独立的价值观念和 评价机制。 ③ 此外 , 进行刑法的独立性判断时 , 还必须考虑空白刑法规范的规范保护任务 , 如不存 在需要保护的明确的现实化法益, 犯罪构成要件即不存在齐备的可能性。 (五)空白刑法规范的构成要件明确性属于法律问题 , 应当通过法律解释方法和准则予以解决 空白刑法规范内容的具体化判断过程就是构成要件明确性的实现过程 , 属于法律问题的解决范 畴, 与事实存疑不同 , 在刑法的规范解释中 , 应该对事实问题和法律问题进行区分 , 因此, 空白刑 法规范构成要件的明确主要应取决于各相关法律规范的解释方法和运用准则。具体言之 , 应当注重 法律解释以探求空白刑法规范在今日法律秩序中的标准和意义 。在就空白刑法规范进行解释实现构 成要件明确性的过程中, 需要特别注意由于事实不明和规范模糊性的混淆而导致的误区 , 前者需要 运用罪疑唯轻, 即事实存疑时有利于被告人的原则加以处理。 ④ 二 、 空白刑法规范双向对应性解释路径之提倡 通过对空白刑法规范特性的上述分析可以明确, 作为概括式立法规范模式 , 空白刑法规范存在 较大的规范弹性 , 其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规进行规范要素判断 , 才能 实现具体个案中的构成要件明确性 。显然, 空白刑法的规范弹性与构成要件明确性的协调, 本质上 就是将立法时的空白预留给其他非刑事部门法规加以具体确定 、 再由司法官进行补足的法律实现, 是概括性的刑法类型化向具体性的个案定型化的法律现实化过程。基于此种判断, 本文认为 , 实现 空白刑法规范解释的应有路径 , 应当是一种双向对应性的规范解释路径。 所谓双向对应性的规范解释路径, 是指在立法和司法层面上双向对应 , 实现立法的类型化向司 法的个罪定型化转变 。详细而论, 在立法层面上 , 刑法和非刑事法律法规相对应 ;在司法层面上, 概括性的类型化与具体个案的定型化相对应 。这样一种解释路径具体由法官透过法律规范的解释方 法和运用准则, 依照规范保护目的 , 去实现空白刑法规范的规范弹性与构成要件的明确性冲突的平 衡。在立法层面 , 由刑法制定基本罪刑规范 , 由非刑事法律法规具体规定规范要素的内容;在司法 层面 , 由法官援引非刑事法律法规进行刑法规范内容的独立判断, 在空白刑法规范弹性的合理范围 内, 根据个案的情况 , 从具体的社会关系将构成要件具体化, 从概括的类型化走向具体个案的定型 化。具体而言, 刑法分则关于空白刑法规范的规定, 这种规范对于具体的法律判决而言 , 只是构成 要件明确性的可能性 , 具体的 、 实在的构成要件 , 只有在弹性规范与具体的生活事实、 当为与存在 相互对应 、 交互作用时, 才能真正实现 。与此同时, 类型化的规范模式本身是开放的, 可以适应现 实生活的多样性变化 , 因此规范类型是空白刑法规范背后的存在基础。在实现空白刑法构成要件明 确性的过程中, 就必须不断探求具有弹性的空白罪状 (法律构成要件)基础的不法类型 , 以掌握规 范事实, 进行正确的刑法评价 。单纯的依据空白刑法规范处理现实案件或者仅基于现实案件去寻找 相对应的空白刑法规范, 根本无法实现空白刑法规范的规范保护任务。 — 66 — 法学家 2010 年第 3 期 ③ ④ “罪疑惟轻” 是从拉丁原文 in dubio pro re 转译而来, 本来字义是指 “疑利被告” , 因此, 直译即是 “有疑惟利被告” 或 “疑利被告” 原则。“罪疑惟轻原则” 在我国虽然没有法律明文规定, 但一般认为与无罪推定原则关系密切, 其立论基础为宪法上 的人性尊严和法治国的人权保障。 具体阐释请参见肖中华:《经济犯罪的规范解释》 , 载 《法学研究》 2006 年第5 期
空白刑法规范的特性及其解释根据德国学者考夫曼的见解，法律理念与可能发生的、立法者思维上所预期的、拟加以规范的生活事实相互对应、这是立法过程：法律规范与现实的生活事实相互对应，这是法律发现（司法）的过程。就空自刑法的构成要件明确性而言，一方面特定事实必须与规范产生关系，必须符合独立的规范判断，也即将拟具体判断的案件与空白刑法概括性的要件所能涵括的案件同等处置；另一方面，空白刑法规范也必须符合事实，必须探求规范的法律意义。这就是透过解释实现构成要件的明确性，是弹性规范向着构成要件明确和构成要件明确向着弹性规范同时进行的过程。这种同时进行的对应性解释理应是双向进行的，在这个过程中，委任立法给空白刑法预留下的规范弹性空间被构成要件明确性加以限制，与此同时，构成要件的明确性也在规范弹性的范围内得以实现。对于空白刑法规范的规范解释而言，双向对应性的解释路径还意味着，如果刑法本身不能和非刑事部门法律法规在解释中实现稳妥协调，不能通过解释实现空白刑法规范的规范保护任务，就表明该空白刑法的立法不具有司法实践价值。应当引起注意的是，这种双向对应性的解释强调应当认真对待委任立法所产生的弹性空间，但并非表明要以立法原意来限定解释的范畴。立法原意需要被重视如同拉伦茨所言，“探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”④同时依据宪法解释的结果，相对于其他权力，立法者在创造法律的过程中享有优先地位。因而立法者的意向如果在规范解释的过程中可以完全被法官忽视，那么法官就容易任意的运用不同解释方法得出任意的解释，空白刑法的界限将出现泛化。但是，空白刑法规范的规范内容判断，如果过于重视立法原意的探寻，即无法实现与因为社会生活发展而不断变化的非刑事部门法律法规的衔接，也无法得出妥当的解释结论，因此本文认为，对于空白刑法的规范解释而言，立法原意仅应作为一种探寻法规范涵义的基准。从逻辑上判断，规范处于以概念方式规定的当为领域，而事实则处于现实的社会中，是以确定生活事实是否符合规范判断，本质上是一种目的论的解释。规范解释使得空白刑法规范的规范与现实的生活事实相互对应、相互调适，并且实现二者的同化，在这个过程中，生活事实必须具有规范所要求的资格，而规范本身也必须符合事实。与此同时，空白刑法的规范解释即意味着探寻规范的法律意义，由于法律意义并非固定不变的事物，其随着生活事实而变化发展，因此在进行解释的过程中，必须注重目的性和体系性解释方法，注重刑法规范的独立判断，如此才能实现规范与事实的双向对应：一方面根据规范调整生活事实，另一方面则基于生活事实解释规范。三、双向对应性解释路径的具体解释准则与方法运用空自刑法规范本身并非为了表达立法原意而存在，因此其规范解释的自标并不是为了探寻立法原意：考虑到罪刑法定，其在空白刑法规范中的贯彻主要是通过规范弹性与构成要件明确性的合理平衡得以实现，在技术上对规范解释并不具有制约作用。因此，就空白刑法规范的规范解释而论提倡双向对应性的解释路径，重要的是能够合理运用相关解释准则和方法，以得出妥善结论，进而?参见【德】亚图·考夫曼著：《类推与“事物本质”一一兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安审校。学林文化事业有限公司1999年版译序，③立法原意本身不是刑法规范解释的目标，其本身具有模糊性。具体阐释请参见肖中华：《刑法目的解释和体系解释的具体运用》一文，载《法学评论》2006年第5期。①【德卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.hip:wvw.cnkine
根据德国学者考夫曼的见解, 法律理念与可能发生的 、 立法者思维上所预期的 、 拟加以规范的 生活事实相互对应, 这是立法过程 ;法律规范与现实的生活事实相互对应 , 这是法律发现 (司法) 的过程。就空白刑法的构成要件明确性而言 , 一方面特定事实必须与规范产生关系 , 必须符合独立 的规范判断, 也即将拟具体判断的案件与空白刑法概括性的要件所能涵括的案件同等处置;另一方 面, 空白刑法规范也必须符合事实 , 必须探求规范的法律意义 。这就是透过解释实现构成要件的明 确性 , 是弹性规范向着构成要件明确和构成要件明确向着弹性规范同时进行的过程。 ⑤ 这种同时进 行的对应性解释理应是双向进行的 , 在这个过程中, 委任立法给空白刑法预留下的规范弹性空间被 构成要件明确性加以限制 , 与此同时, 构成要件的明确性也在规范弹性的范围内得以实现。对于空 白刑法规范的规范解释而言, 双向对应性的解释路径还意味着 , 如果刑法本身不能和非刑事部门法 律法规在解释中实现稳妥协调 , 不能通过解释实现空白刑法规范的规范保护任务, 就表明该空白刑 法的立法不具有司法实践价值 。 应当引起注意的是, 这种双向对应性的解释强调应当认真对待委任立法所产生的弹性空间, 但 并非表明要以立法原意来限定解释的范畴 。 ⑥ 立法原意需要被重视, 如同拉伦茨所言, “探求法律 在今日法秩序的标准意义 (其今日的规范性意义), 而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及 其具体的规范想法, 而不是完全忽视它如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。” ⑦ 同时依据宪 法解释的结果, 相对于其他权力, 立法者在创造法律的过程中享有优先地位, 因而立法者的意向如 果在规范解释的过程中可以完全被法官忽视 , 那么法官就容易任意的运用不同解释方法得出任意的 解释 , 空白刑法的界限将出现泛化 。但是, 空白刑法规范的规范内容判断 , 如果过于重视立法原意 的探寻, 即无法实现与因为社会生活发展而不断变化的非刑事部门法律法规的衔接 , 也无法得出妥 当的解释结论, 因此本文认为 , 对于空白刑法的规范解释而言 , 立法原意仅应作为一种探寻法规范 涵义的基准。 从逻辑上判断, 规范处于以概念方式规定的当为领域 , 而事实则处于现实的社会中 , 是以确定 生活事实是否符合规范判断, 本质上是一种目的论的解释 。规范解释使得空白刑法规范的规范与现 实的生活事实相互对应、 相互调适 , 并且实现二者的同化 , 在这个过程中 , 生活事实必须具有规范 所要求的资格, 而规范本身也必须符合事实 。与此同时, 空白刑法的规范解释即意味着探寻规范的 法律意义 , 由于法律意义并非固定不变的事物, 其随着生活事实而变化发展, 因此在进行解释的过 程中 , 必须注重目的性和体系性解释方法, 注重刑法规范的独立判断, 如此才能实现规范与事实的 双向对应 :一方面根据规范调整生活事实, 另一方面则基于生活事实解释规范 。 三 、 双向对应性解释路径的具体解释准则与方法运用 空白刑法规范本身并非为了表达立法原意而存在 , 因此其规范解释的目标并不是为了探寻立法 原意 ;考虑到罪刑法定, 其在空白刑法规范中的贯彻主要是通过规范弹性与构成要件明确性的合理 平衡得以实现, 在技术上对规范解释并不具有制约作用 。因此 , 就空白刑法规范的规范解释而论, 提倡双向对应性的解释路径, 重要的是能够合理运用相关解释准则和方法 , 以得出妥善结论 , 进而 — 67 — 空白刑法规范的特性及其解释 ⑤ ⑥ ⑦ [ 德] 卡尔·拉伦茨:《法学方法论》 , 陈爱娥译, 商务印书馆2003 年版, 第199页。 立法原意本身不是刑法规范解释的目标, 其本身具有模糊性。具体阐释请参见肖中华:《刑法目的解释和体系解释的具体 运用》 一文, 载 《法学评论》 2006年第 5 期。 参见 [ 德] 亚图·考夫曼著:《类推与 “事物本质” ———兼论类型理论》 , 吴从周译, 颜厥安审校, 学林文化事业有限公司 1999 年版, 译序
法学家2010年第3期实现刑法的规范保护任务。根据空白刑法的特性分析和双向对应性解释路径的内涵，在进行空白刑法的规范解释过程中，应当遵循以下基本准则和解释方法：（一）注重刑法价值的独立判断，防止规范解释的依附性如前文所述，空白刑法需要援引非刑事部门法律法规进行规范内容判断，方能补足构成要件实现刑法的规范评价，其相对于完备刑法规范而言，刑法的补充性更为明显。但是，刑法的补充性表明了刑法保障的必要性和谦抑性，并不意味在规范判断上刑法具有从属性。空白刑法的规范解释，必须注重对规范内容进行刑法价值上的独立判断，如此才能实现刑法的特定目的。对空白刑法进行刑法独立判断，应当强调以下几个方面：其一，空白刑法规范构成要件的用语即使与非刑事法律法规用语相同，也应进行独立评价，不能直接简单援引，刑法内容的规范判断未必与非刑事法律法规的具体规定一致。其二，空白罪状在构成要件上的说明虽然必须借助非刑事法律法规的规定但是根本条件在于刑法的罪刑规范规定，因此在非刑事法律法规涉及了权利、义务等事项的具体标准时，即使并不存在“追究刑事责任”这样的规定，依然存有空白刑法规范的适用余地；相反，虽然规定“追究刑事责任”，但是如果不符合刑法的独立评价就不具有构成要件的明确性。其三，我国的刑法当犯罪构成齐备时，其罪责也相应确定，空白刑法的构成要件在援引非刑事法律法规进行补足时，不能以经济、行政违法行为的危害性程度增加就得出必然的结论。司法实践中对此往往存在误解。比如上海市曾经处理一起非法经营罪案件：被告人方某为南极星公言的直接负责人：，南极星公司和上海呼叫公百签订“合作”协议租用上海呼叫公司的英特网专线和模拟电话线，并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查，上述期间非法经营国际电信业务通话时间长达820余万分钟，共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。2003年年底被告单位南极星公司和作为南极星公司直接负责人的被告人方某因涉嫌非法经营罪：被起诉至上海市第一中级人民法院，然而：方某的辩护律师帅却“向最高法院叫板”，提出被告单位南极星公司和被告人方某无罪的意见。理由是刑法第225条非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只限于全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规规定的“非法经营行为”，而不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9月25日291号令公布实施的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚，而没有刑事处罚。最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》不仅早于国务院的《电信条例》，而且其第1条的规定直接违反了刑法和刑法所指引的行政法规的规定，是违法无效的。本文认为，被告单位南极星公司和被告人方某是否成立非法经营罪关键在于两个方面：一是被告单位和被告人的行为在行为时是否已被“国家规定”禁止，此点决定其行为是否该当刑法第225条空白罪状中“违反国家规定”要件：二是被告单位和被告人的行为是否可以按照体系解释的规则解释到刑法第225条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之中，此点决定其行为在类型上是否属于法律明文规定。经过分析，我们可以肯定：第一，《电信条例》是国务院制定的行政法规，其第59条规定擅自经营国际电信业务属于扰乱电信秩序、应当受到处罚的行为。③该第1条规定为：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动扰乱电信市场管理秩序、情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定以非法经营罪定罪处罚”。参见卢劲松：《向最高法院“叫板”有没有法律依据》，载htp://www.Law-lhcom，2010年5月10日访间。T9820T6 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://wwW.cnki.ne
实现刑法的规范保护任务 。根据空白刑法的特性分析和双向对应性解释路径的内涵 , 在进行空白刑 法的规范解释过程中 , 应当遵循以下基本准则和解释方法 : (一)注重刑法价值的独立判断, 防止规范解释的依附性 如前文所述 , 空白刑法需要援引非刑事部门法律法规进行规范内容判断, 方能补足构成要件, 实现刑法的规范评价 , 其相对于完备刑法规范而言, 刑法的补充性更为明显。但是 , 刑法的补充性 表明了刑法保障的必要性和谦抑性 , 并不意味在规范判断上刑法具有从属性 。空白刑法的规范解 释, 必须注重对规范内容进行刑法价值上的独立判断 , 如此才能实现刑法的特定目的。对空白刑法 进行刑法独立判断, 应当强调以下几个方面 :其一, 空白刑法规范构成要件的用语即使与非刑事法 律法规用语相同 , 也应进行独立评价, 不能直接简单援引 , 刑法内容的规范判断未必与非刑事法律 法规的具体规定一致 。其二, 空白罪状在构成要件上的说明虽然必须借助非刑事法律法规的规定, 但是根本条件在于刑法的罪刑规范规定 , 因此在非刑事法律法规涉及了权利、 义务等事项的具体标 准时 , 即使并不存在 “追究刑事责任” 这样的规定, 依然存有空白刑法规范的适用余地 ;相反, 虽 然规定 “追究刑事责任” , 但是如果不符合刑法的独立评价就不具有构成要件的明确性。其三, 我 国的刑法当犯罪构成齐备时, 其罪责也相应确定 , 空白刑法的构成要件在援引非刑事法律法规进行 补足时, 不能以经济 、 行政违法行为的危害性程度增加就得出必然的结论 。 司法实践中对此往往存在误解 。比如上海市曾经处理一起非法经营罪案件 :被告人方某为南极 星公司的直接负责人 , 南极星公司和上海呼叫公司签订 “合作” 协议, 租用上海呼叫公司的英特网 专线和模拟电话线, 并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语 言转接平台, 非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查, 上述期间非法经营国际电 信业务通话时间长达 820 余万分钟, 共造成我国电信资费损失人民币 1766 万余元。 2003 年年底, 被告单位南极星公司和作为南极星公司直接负责人的被告人方某因涉嫌非法经营罪 , 被起诉至上海 市第一中级人民法院 。然而, 方某的辩护律师却 “向最高法院叫板” , 提出被告单位南极星公司和 被告人方某无罪的意见, 理由是刑法第 225 条非法经营罪中 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为” 只限于全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规规定的 “非法经营行为” , 而不包括最高 人民法院的司法解释。而国务院 2000 年9 月25 日291 号令公布实施的 《中华人民共和国电信条例》 (以下简称 《电信条例》)对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚 , 而没有刑事处罚。最高人民法 院2000 年 4 月 28 日通过的 《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》 不仅早于国务院的 《电信条例》 , 而且其第 1 条的规定直接违反了刑法和刑法所指引的行政法规的 规定 , ⑧ 是违法无效的 。 ⑨ 本文认为, 被告单位南极星公司和被告人方某是否成立非法经营罪, 关键在于两个方面 :一是 被告单位和被告人的行为在行为时是否已被 “国家规定” 禁止 , 此点决定其行为是否该当刑法第 225 条空白罪状中 “违反国家规定” 要件;二是被告单位和被告人的行为是否可以按照体系解释的 规则解释到刑法第 225 条第 (四)项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 之中, 此点决定其 行为在类型上是否属于法律明文规定。经过分析 , 我们可以肯定 :第一 , 《电信条例》 是国务院制 定的行政法规, 其第 59 条规定擅自经营国际电信业务属于扰乱电信秩序 、 应当受到处罚的行为。 — 68 — 法学家 2010 年第 3 期 ⑧ ⑨ 参见卢劲松:《向最高法院 “叫板” 有没有法律依据》 , 载http://www.Law-lib.com , 2010 年 5月 10 日访问。 该第1 条规定为:“违反国家规定, 采取租用国际专线、 私设转接设备或者其他方法, 擅自经营国际电信业务或者涉港澳 台电信业务进行营利活动, 扰乱电信市场管理秩序, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条第 (四)项的规定, 以非法经营罪定 罪处罚”