刑事立法的发展方向要实现刑法的法益保护机能，首先需要充分发挥刑法的一般预防作用。在任何国家，盗窃罪的法定刑都高于故意毁坏财物罪，并不是因为前者的违法性程度高，而是因为其一般预防的必要性大。“通过制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑正犯罪的预防效果为自的的，因此，毫无疑向，刑事立法是犯罪预防的重要手段。”但是，这并不意味着任何形式的犯罪化都能实现理想的预防犯罪的效果。诚然，任何犯罪都不可能因为刑法的犯罪化而完全消灭，但是，犯罪化的结果，应当是将该犯罪的发生率抑止在大体可以容忍的限度内。因此，刑事立法在实行犯罪化时，必须考虑：将哪些法益侵害行为实行犯罪化，能够有效地预防犯罪和保护法益；处罚何种危害行为，有利于防止该危害行为以及其他相关危害行为。概言之，要特别注重犯罪化的有效性，避免无效的犯罪化。联系我国的立法实践，以下两点特别值得注意：1.对于直接侵害法益、并诱发其他犯罪且容易发现的行为，应当实行犯罪化由于犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益，所以，直接侵害法益的行为，原则上应当实行犯罪化。在行为相互关联的一类犯罪中，要从实质上考虑何种行为诱发其他相关行为；禁止何种犯罪行为有利于预防其他相关犯罪行为。不能简单地以行为的时间先后顺序为标准，只处罚先发生的行为，不处罚后发生的行为。以《刑法》第280条的规定为例。该条规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪与伪造、变造居民身份证罪（以下将国家机关公文、证件、印章以及居民身份证简称为文书），目的在于禁止人们使用伪造、变造文书，从而保护文书的公共信用以及证明过程的纯洁性。可是，与伪造、变造文书的行为相比，使用伪造、变造的文书的行为，更为直接地侵害了文书的公共信用以及证明过程的纯洁性。因为如果人们只是伪造、变造文书，而并不使用伪造、变造的文书，就不会侵害文书的公共信用以及证明过程的纯洁性。换言之，伪造、变造行为只是对文书的公共信用以及证明过程的纯洁性造成了抽象的危险。然而，使用伪造、变造的文书却是对文书的公共信用以及证明过程的纯洁性的直接侵害。既然对法益造成抽象危险的行为都成立犯罪，那么，造成法益侵害的行为更应成立犯罪。从刑事立法的有效性考虑，将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪，不仅有利于预防使用伪造、变造文书的行为，也特别有利于预防伪造、变造文书的行为。我国伪造、变造文书的行为之所以猎癫，是由于使用伪造、变造文书的行为不构成犯罪，因而极为普遍，这便反过来催生了伪造、变造文书的行为。然而，伪造、变造行为由于隐蔽性很强，即使“办证”的小广告铺天盖地，司法机关也难以查获，故越来越严重。如果将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪，那么，由于使用行为容易被立即发现，人们便不敢、不会轻易地使用伪造、变造的文书。这不仅保护了法益，而且必然减少伪造、变造行为。所以，将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪，是有效的犯罪化。由此看来，不能硬地认为，伪造、变造行为的危害性大，使用行为的危害性小；也不能认为，伪造、变造行为是“源头”，制了“源头”就能制犯罪。事实上，在伪造、变造、使用这些关联行为中，“使用”行为可谓侵害法益和诱发伪造、变造行为的“源头”。基于同样的理由，对于其他具有关联性的一类危害行为，都需要将直接侵害法益、诱发其他犯罪且容易发现的行为犯罪化，从而提高刑事立法的有效性。反过来说，对于并非直接侵害法益、不容易发现因而难以公平处理的行为，没有必要实行犯罪化。例如，在男女性别比例成为重要问题之际，不少人呼吁将非法鉴定胎儿性别的行为规定为犯罪。其实男女性别比例失调有着复杂的社会原因与背景；鉴定胎儿性别的行为，并不直接导致堕胎等结果，因而不是导致男女性别比例失调的直接原因。另一方面，即使将构成要件限定为“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果”，也因为难以甚至不能查明鉴定行为与选择性别、人工终止妊娠之间的因果关系，而必然导致处罚的不公平。所以，将鉴定胎儿性别的行为①【日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第84页。?伪造、变造、使用私文书、印章的行为，也引诱了诸多犯罪，同样需要实行犯罪化。23?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
刑事立法的发展方向 要实现刑法 的法益保护机能 , 首先需要充分发挥刑法的一 般预 防作用 。 在任何 国家 , 盗窃罪 的法定 刑都高于 故意毁坏财物罪 , 并不 是因为前者的违 法性程度高 , 而是 因为其一般预 防的必要 性大 。 “ 通过 制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑止犯罪 的预 防效果为 目的的 , 因此 , 毫无疑 问 , 刑事立 法是 犯罪预 防的重要手段 。 ” ⑧ 但是 , 这并不意味着任何形式的犯 罪化都能实现理想的预 防犯罪 的效果 。 诚 然 , 任何犯罪都不可能因为刑法的犯罪化而完全消灭 , 但是 , 犯罪化的结果 , 应 当是将该犯罪的发生率抑 止 在大体可 以容忍 的 限度 内 。 因此 , 刑事立法在实行犯罪化时 , 必须考虑 : 将哪 些法益侵害行为实行犯 罪 化 , 能够有效地预防犯罪 和保护 法益 ; 处罚何种危害行为 , 有利于 防止该危害行为以及其他相关危害 行为 。 概言之 , 要特别注 重犯罪化的有效性 , 避免无效 的犯罪化 。 联系 我国的 立法实践 , 以下两点特别 值得注意 : 1 . 对 于直接侵害法益 、 并诱发其 他犯 罪且容 易发现 的行为 , 应 当 实行犯 罪化 由于犯 罪 的本质是侵害法益 , 刑法 的目的是保护法益 , 所以 , 直接侵害法 益 的行为 , 原则上应当实行 犯 罪化 。 在行为相互 关联的一类犯罪 中 , 要 从实质上考虑何种行为诱发其他相关行为 ;禁止 何种犯罪行 为有利于 预防其他相 关犯 罪行为 。 不能简单地 以行为的时间先后顺序为标准 , 只处罚先发 生的行为 , 不 处罚后 发生 的行为 。 以 (刑法 》第 2 80 条的规定为例 。 该条规定了伪造 、 变造 国家机关公文 、 证件 、 印章罪与伪造 、 变造 居 民身份证罪 (以下将国家机关公文 、 证件 、 印章以及 居 民身份证简称为文 书 ) , 目的在于禁止人们使用伪 造 、 变造文 书 , 从而保护文 书的公共信用 以及证明过程 的纯 洁性 。 可是 , 与伪造 、 变造 文书的行为相 比 , 使用 伪造 、 变造的文 书的行为 , 更为直接地侵害了文 书的公共信用 以及证 明过程 的纯洁性 。 因为如果人 们只是伪造 、 变造文 书 , 而并不 使用伪造 、 变造的文 书 , 就不会侵害文书的公共信用 以及证明过 程的纯 洁 性 。 换言之 , 伪造 、 变造行为只是对文 书的公共信用 以及 证明过程 的纯洁性造成 了抽象的危险 。 然而 , 使用伪造 、 变造的文 书却是对文 书的公共信用 以及 证明过程的纯洁性 的直接侵害 。 既然对法益造成抽 象危险的行为都成立犯罪 , 那么 , 造成法益侵害的行为更应成立犯 罪 。 从刑事立法的有效性考虑 , 将使用 伪造 、 变造文书的行为规定为犯罪 , 不仅有利于预防使用伪造 、 变 造文书的行为 , 也特别有利于预 防伪造 、 变造文书的行为 。 我 国伪造 、 变造 文书的行为之所以猖撅 , 是由 于使用伪造 、 变造文书的行为不 构成犯罪 , 因而极为普遍 , 这便反过来催生 了伪造 、 变造文 书的行为 。 然 而 , 伪造 、 变造行为由于 隐蔽性很强 , 即使 “ 办证 ” 的小广告铺天盖地 , 司法机关也难 以查获 , 故越来越严 重 。 如果将使用伪造 、 变造文书的行为规定为犯罪 , 那么 , 由于使用行为容易被立 即发现 , 人们便不敢 、 不会轻易地使用伪造 、 变造的文 书 。 这 不仅保护了法益 , 而且 必然减少伪造 、 变造行为 。 所以 , 将使用伪 造 、 变造文 书的行为规定为犯罪 , 是有效的犯罪化 。 ④ 由此看来 , 不能僵硬地认为 , 伪造 、 变造行为的危害性大 , 使用行为的危害性小 ; 也不能认为 , 伪造 、 变造行为是 “ 源头 ” , 扼制了 “ 源头 ” 就能扼制犯 罪 。 事实上 , 在伪造 、 变造 、 使用这些关联 行为中 , “ 使用 ” 行为可谓侵害法益 和诱发伪造 、 变造 行为 的 “ 源头 ” 。 基 于同样的理由 ,对于其他具有关联性的一类危害 行为 , 都需要将直接侵害法益 、 诱发其他犯罪且容易发现 的行为犯罪化 , 从而提高刑事立法 的有效性 。 反过来说 , 对于并非直接侵害法益 、 不 容易发现 因而难 以公平处理的行为 , 没 有必要实行犯 罪化 。 例如 , 在男女性 别比例成为重要 问题之际 , 不少人呼 吁将非法鉴定胎儿性别的行为规定为犯罪 。 其实 , 男女性别比例失调有着复杂的社会原因 与背景 ; 鉴 定胎儿性别的行为 , 并不直接导致堕胎等结果 , 因而 不是导 致男女性别比例失调 的直接原因 。 另 一方面 , 即使将构成要件限定为 “ 违反 国家规定 , 为他人进 行非医学需要 的胎儿性别鉴定 , 导致选择性别 、 人工 终止妊娠后果 ” , 也因为难以甚至不 能查 明鉴定行为 与选择性别 、 人工终止妊 娠之间的 因果 关系 , 而必 然导致处罚 的不公平 。 所 以 , 将鉴定胎儿性别的行为 〔日〕大谷实 : 《刑事政策学》 , 黎宏译 , 法律 出版社 2仅刃 年版 , 第 84 页 。 伪造 、 变造 、 使用私文书 、 印章的行为 , 也引诱 了诸多犯罪 , 同样需要实行犯罪化 。 @0
中国法学2006年第4期规定为犯罪将是无效的犯罪化。基于同样的理由，在当今社会，将组织、引诱卖淫之类的行为规定为犯罪也是一种无效的犯罪化。因为这类行为属于“没有被害人的犯罪”，即使公安、司法机关花费再多的人力、物力，也绝对不可能减少、更不可能消失这类行为；事实上，将这类行为规定为犯罪，反而引发了一些真正的犯罪（如利用卖淫的非法性质实质诈骗、敲诈勒索、抢劫的案件频繁发生）。若对这类行为进行合理化管理，则有利于税收的增加、性病的防止、强奸犯罪的减少，也有利于公安、司法机关集中精力打击有被害人的犯罪。2.对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪，实行刑罚处罚的早期化随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑厘子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。许多犯罪行为一旦得，便会造成不可估量的灾难性侵害结果；所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护，由此产生了刑罚处罚的早期化要求。也因为如此，对法益的提前保护成为一种更有效率的保护。③世界各国刑罚处罚的早期化主要表现为：增加危险犯的规定，未遂犯、预备犯的处罚由例外向非例外发展，增加企行犯的规定（将预备行为、未遂行为作为既遂犯处罚），处罚对预备、未遂的教唆、帮助，增加持有型犯罪，等等。我国现行刑法原则上处罚未遂犯、预备犯，从逻辑上说，所有故意犯罪的未遂、预备都是值得处罚的。但是，由于部分未遂、预备行为不具有可罚的危害性，结局导致未遂犯、预备犯的处罚范围实际上相当窄小。例如，几乎在任何国家，盗窃未遂、诈骗未遂都受到刑罚处罚，但在我国则并非如此。再如，在多数国家都处罚杀人、抢劫的预备行为，但我国处罚杀人、抢劫预备行为的情形很少见。于是，原则上处罚未遂犯与预备犯的规定反而丧失了有效性。所以，刑事立法需要考虑如何发挥未遂犯、预备犯处罚规定的有效性。近年来，许多学者主张增设过失的具体危险犯的规定。这种建议具有相当的合理性。但是，本文认为，刑事立法需要在增设故意的抽象危险犯与增设过失的具体危险犯之间进行权衡。事实上，在通常情况下，增设故意的抽象危险犯比增设过失的具体危险犯更有效。第一，一般来说，由于抽象危险发生在具体危险之前，规定故意的抽象危险犯更有利于提前保护法益。第二，与过失的具体危险犯相比，抽象危险犯更容易认定。第三，与过失的具体危险犯相比，故意的抽象危险犯具有更为严重的非难可能性。所以，今后的刑事立法，宜在交通、食品、医疗卫生、环境等领域增设酒后驾驶、超速驾驶、陈列不卫生食品、陈列不合格医疗用品、排放有害物质等犯罪。为了预防聚众斗殿等大规模的杀伤性犯罪，应增设持有犯罪工具、准备凶器集合等犯罪。当然，在刑事立法中，既要防止无效的处罚早期化，也要防止过度的处罚早期化，特别是对于轻微侵害、威胁法益的行为，没有必要实行刑罚处罚的早期化。（二）充分利用刑罚减免制度，从各个环节上有效地预防和抑止犯罪以往刑法理论认为，刑法对法益只是一种事后保护（待犯罪发生后，通过对犯罪的惩罚，预防人们将来实施犯罪行为）。其实，这种看法并不全面。刑罚制度的合理运用，有利于扩大刑法的事前预防与事中预防。?参见前引?。法益保护是否早期化，在某种意义上取决对于法益的理解。例如，如果认为环境犯罪是对人的生命、身体的犯罪，那么，以刑罚手段保护环境本身就是对人的生命、身体保护的早期化；如果认为环境本身就是值得刑法保护的法益，那么，以刑罚手段保护环境就不是法益保护的早期化。③参见储槐植、蒋建峰：《过失危险犯之存在性与可存在性思考》，载《政法论坛》2004年第1期；袁中毅：《过失危险行为犯罪化的立法研析》，载《法学评论》1997年第3期。24?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2X拓 年第 4 期 ( 规定为犯罪将是无效的犯 罪化 。 基于同样的理 由 , 在当今社会 , 将组织 、 引诱卖淫之类的行为 规定为犯罪也 是一种无效的犯罪 化 。 因为这类行为属 于 “ 没有被害人的犯罪 ” , 即使公安 、 司 法机关花费再多的人力 、 物力 , 也绝对不可 能减 少 、 更不 可能消失这类行为 ;事实上 , 将这类行为规定为犯罪 , 反 而引发了一些真正 的犯罪 (如利用 卖淫 的非法性质实质诈骗 、 敲诈勒索 、 抢劫的案件频繁发生 ) 。 倘若对这类行为进行合理化管理 , 则有利于税 收的增加 、 性病的防止 、 强 奸犯罪 的减少 , 也有利于公安 、 司法机关集中精力打击有被害人的犯罪 。 2 . 对 于严 重侵 害 、 威 胁重 大法益 的犯罪 , 实行刑罚 处罚的早 期化 随着社会生 活 的复杂化 、 科学化 、 高度技术化 , 对于个人而 言 , 社会就像一个巨大 的黑匣子 , 不可 能 进行主体性 的控制 。 人们 的生 活主要依赖脆弱 的技术手段 , 与此 同时 , 个人行为所具有的潜在危险也飞 跃性地增 大 , 人们不知瞬间会发 生何种灾难 。 。 许多犯罪行为一旦得逞 , 便会造成不可 估量 的灾难性侵 害结果 ; 所 以 , 不 能等待造成侵害结果后再处罚 , 而必须对法益进行提前保护 , 由此产生 了刑罚 处罚 的早 期化要求 。 也因为如此 ,对法益的提前保护成为一种更有效率的保护 。 。 世界各 国刑罚处罚 的早期化主要表现为 : 增加危险犯 的规定 , 未遂犯 、 预 备犯 的处罚 由例外向非例 外发展 , 增加企行犯的规定 (将预备行为 、 未遂行为作为既遂犯处 罚 ) , 处 罚对预 备 、 未遂 的教唆 、 帮助 , 增 加持有型犯 罪 , 等等 。 我国现行刑法原则上处罚未遂犯 、 预备犯 , 从逻辑上说 , 所有故意犯罪 的未 遂 、 预 备都是 值得处罚 的 。 但是 , 由于 部分未遂 、 预备行为不具有可罚的危害性 , 结局 导致未遂犯 、 预备犯的处罚范围实际上相 当窄小 。 例如 , 几乎在任何 国家 , 盗窃未 遂 、 诈骗未遂都受到刑罚处罚 , 但在我国则并非如此 。 再如 , 在 多数国家都处罚杀人 、 抢劫的预备行为 , 但我国处 罚杀人 、 抢劫预备行为的情形很少见 。 于是 , 原则上处 罚未遂犯与预备犯 的规定反而 丧失了有效性 。 所 以 , 刑事立法需要考虑如何发 挥未遂 犯 、 预 备犯处 罚规 定的有效性 。 近年来 , 许多学者主张增设过 失的具体危险犯的规定 。 ⑧ 这种建议具有相当的合理性 。 但是 , 本文 认为 , 刑事立法需要在增设故意的抽象危险犯 与增设过失 的具体危险犯之间进行权衡 。 事实上 , 在通常 情况下 , 增设故意的抽象危险犯 比增设过失的具体危险犯 更有效 。 第一 , 一般来说 , 由于 抽象危险发生 在具体危险之前 , 规定故意 的抽象危险犯更有利于 提前保护法益 。 第二 , 与过失 的具体危险犯相 比 , 抽 象危险犯更容易认定 。 第三 , 与过失的具体危险犯 相 比 , 故意的抽象危险犯具有更为严重 的非难 可能 性 。 所 以 , 今后 的刑事立法 , 宜在交通 、 食品 、 医疗卫生 、 环境等领域增设酒后驾驶 、 超速驾驶 、 陈列不卫 生食品 、 陈列不 合格医疗用 品 、 排放有害物质等犯 罪 。 为了预 防聚众斗殴等大规模的杀伤性犯罪 , 应增 设持有犯罪工具 、 准备凶器集合等犯罪 。 当然 , 在刑事立法 中 , 既要 防止无效的处罚早期化 , 也要 防止过度的处罚早期化 , 特别是对于轻微侵 害 、 威胁法益 的行为 , 没 有必要 实行刑罚 处罚的早期化 。 【二 )充分利用刑 罚减免制度 , 从各个环节上有效地预 防和 抑止犯罪 以往刑法理论认为 , 刑法对法益只是一种事后保护 (待犯罪发生后 , 通过对犯罪 的惩罚 , 预防人们将 来实施犯罪行为 ) 。 其实 , 这 种看法并不全面 。 刑罚制度的合理运用 , 有利于扩大刑法的事前预 防与事 中预防 。 。 参见前引L 。 。 法益保护是否早期化 , 在某种意义上取决对于 法益的理解 。 例如 , 如果认为环境犯罪是对人 的生 命 、 身体 的犯罪 , 那 么 , 以刑罚 手段 保护环境本身就是对人的生命 、 身体保护的早期化 ; 如果认为环境本身就是值得刑法保护的法益 , 那么 , 以刑罚手段保护环境就不是 法益保护的早期化 。 各 参见储槐植 、 蒋建峰 : 《过失危 险犯之存在性与可存在性思考》 , 载《政法论坛》 2 X( 只 年第 1 期 ; 袁中毅 : 《过失危险行 为犯罪化的立 法研 析》 , 载《法学评论》 19 7 年第 3 期 。 2 4