法学研究2014年第3期以，在例9中，必须讨论乙是否脱离了共犯关系。亦即，必须考察乙先前与甲共谋的行为，与丙的死亡结果之间是否具有物理的或者心理的因果性，但通说并没有这样做。不难看出，认定共同犯罪的传统方法，之所以不能对例7、例8得出正确结论，也难以对例9的不同情形得出妥当结论和提出适当理由，（17）是因为其只是抽象地判断共同犯罪的成立范围，而没有具体考察各共犯行为与结果之间的因果性。针对传统方法的上述缺陷，根据共同犯罪的特点，本文就共同犯罪的认定，提出以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的基本方法。二、以不法为重心共同犯罪是不法形态。（18）处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断是否成立共同犯罪；（19）然后从责任层面个别地判断，各参与人是否具有责任以及具有何种责任。换言之，共同犯罪的特殊性只是表现在不法层面，共同犯罪的立法与理论只是解决不法层面的问题；在责任层面，共同犯罪与单个人犯罪没有区别。所以，必须以不法为重心认定共同犯罪。从实质的观点进行考察，只有具备了以下两个条件，才能被认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）：其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法性与有责性。(20）但是，由于刑法实行罪刑法定原则，所以，只有符合构成要件的违法行为，才能成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，(21）是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。现实生活中存在“没有责任的不法”（行为符合构成要件且违法，却没有责任），但绝对不存在“没有不法的责任”（行为不符合构成要件或者不违法，但行为人却有责任）。基于同样的理由，认定犯罪必须依照从不法到责任的次序，而不能相反。（22）刑法总则有关共同犯罪的立法所要解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上参与人的客观归责问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。只要认定共同犯罪成立，就要将法益侵害结果客观地归属于参与人的行为（不论参与人是否具有主观责任）。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则需要个别判断。但参与人是否具有责任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性。例10：甲与乙基于意思联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部，致丙死亡；乙射中丙的（17）在我国“共谋”一词实际上包含了不同的情形。由于例9的案情过于简单，故乙应否对丙的死亡负责还需要具体判断，不可得出唯一结论。(18)本文在三阶层体系下展开讨论，所谓“不法”是指行为符合构成要件且具有违法性。（19）“犯罪”一词有时仅在不法层面而言，有时在不法且有责的意义上而言（参见张明《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第70页以下）。与之相应“共同犯罪”既可能仅指不法层面的共同犯罪，也可能指不法且有责意义上的共同犯罪。(20)参见【德］乌尔斯·金德霍伊泽尔《论犯罪构造的逻辑》，徐凌波、蔡桂生译《中外法学》2014年第1期：前引（12），前田雅英书，第29页。(21)Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4.Aufl. , C. H. Beck 2006, S. 226(22）参见前引（19），张明楷书，第49页以下。:8:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
以，在例 9 中，必须讨论乙是否脱离了共犯关系。亦即，必须考察乙先前与甲共谋的行为， 与丙的死亡结果之间是否具有物理的或者心理的因果性，但通说并没有这样做。 不难看出，认定共同犯罪的传统方法，之所以不能对例 7、例 8 得出正确结论，也难以 对例 9 的不同情形得出妥当结论和提出适当理由，〔17〕 是因为其只是抽象地判断共同犯罪的 成立范围，而没有具体考察各共犯行为与结果之间的因果性。 针对传统方法的上述缺陷，根据共同犯罪的特点，本文就共同犯罪的认定，提出以不 法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的基本方法。 二、以不法为重心 共同犯罪是不法形态。〔18〕 处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断是否成立共 同犯罪; 〔19〕 然后从责任层面个别地判断，各参与人是否具有责任以及具有何种责任。换言 之，共同犯罪的特殊性只是表现在不法层面，共同犯罪的立法与理论只是解决不法层面的 问题; 在责任层面，共同犯罪与单个人犯罪没有区别。所以，必须以不法为重心认定共同 犯罪。 从实质的观点进行考察，只有具备了以下两个条件，才能被认定为犯罪: 其一，发生 了违法事实 ( 违法性) ; 其二，能够就违法事实进行非难 ( 有责性) 。据此，犯罪的实体是 违法性与有责性。〔20〕 但是，由于刑法实行罪刑法定原则，所以，只有符合构成要件的违法 行为，才能成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，〔21〕 是针对符合构成要件的违法事 实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。现实生活中存在 “没有责任的不法” ( 行为符 合构成要件且违法，却没有责任) ，但绝对不存在 “没有不法的责任” ( 行为不符合构成要 件或者不违法，但行为人却有责任) 。基于同样的理由，认定犯罪必须依照从不法到责任的次 序，而不能相反。〔22〕 刑法总则有关共同犯罪的立法所要解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人 的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上参 与人的客观归责问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果 ( 包括 危险) 的原因。只要认定共同犯罪成立，就要将法益侵害结果客观地归属于参与人的行为 ( 不论参与人是否具有主观责任) 。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则 需要个别判断。但参与人是否具有责任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性。 例 10: 甲与乙基于意思联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部，致丙死亡; 乙射中丙的 ·8· 法学研究 2014 年第 3 期 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 在我国，“共谋” 一词实际上包含了不同的情形。由于例 9 的案情过于简单，故乙应否对丙的死亡负责还需要 具体判断，不可得出唯一结论。 本文在三阶层体系下展开讨论，所谓 “不法” 是指行为符合构成要件且具有违法性。 “犯罪” 一词有时仅在不法层面而言，有时在不法且有责的意义上而言 ( 参见张明楷: 《犯罪构成体系与构成 要件要素》，北京大学出版社 2010 年版，第 70 页以下) 。与之相 应， “共 同 犯 罪” 既可能仅指不法层面的共 同犯罪，也可能指不法且有责意义上的共同犯罪。 参见 ［德］ 乌尔斯·金德霍 伊 泽 尔: 《论犯罪构造的逻辑》，徐 凌 波、蔡桂生译， 《中 外 法 学》2014 年 第 1 期; 前引 〔12〕，前田雅英书，第 29 页。 Vgl． C． Ｒoxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4 ． Aufl． ，C． H． Beck 2006，S． 226 ． 参见前引 〔19〕，张明楷书，第 49 页以下
共同犯罪的认定方法大腿，造成内轻伤。在本案中即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了内的死亡结果。甲若具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为，则不能将丙的死亡归属于乙的行为。即使乙具备杀人故意等责任要件，也仅成立故意杀人未遂；若乙仅具有伤害的故意，则仅成立故意伤害（轻伤）罪。但是，这种结论明显不当。共同犯罪的立法与理论，就是为了将丙的死亡结果客观归责于乙的行为。亦即，只要认定乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性，那么，内的死亡结果也要归属于乙的行为。如果乙具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若乙仅具有伤害的故意，即使乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性，也不能因为甲具有杀人故意，而认定乙构成故意杀人罪，而只能按照乙的责任内容，认定为故意伤害致死。由此可见，认定共同犯罪，实际上解决的只是不法问题。亦即，哪些参与人的行为与结果之间具有因果性，并据此应当将结果归属于其行为。至于各参与人的责任如何，则不是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题。既然如此，司法实践就必须以不法为重心认定共同犯罪。“违法（原则上）是连带的，责任是个别的”的命题，(23）也说明了共同犯罪是不法形态。如所周知，责任是不可能连带的。““责任的判断，在法政策上与对实施了符合构成要件的违法行为的人科处作为犯罪的法律后果的刑罚是否妥当的判断相联系。”(24）根据责任主义的要求，即使行为符合构成要件且违法，但倘若行为人没有责任，就不能以犯罪论处，不得科处刑罚。显而易见的是，在判断参与人是否值得处罚时，只能以每个参与人是否具有责任为根据，而不能因为此参与人有责任，便处罚彼参与人。事实上，责任能力、责任年龄、故意内容、违法性认识的可能性与期待可能性等责任要素，都只能进行个别判断。参与人甲具有责任能力，不意味着参与人乙也具有责任能力；参与人A具有期待可能性，不等于参与人B也具有期待可能性。(25）在例10中，应当认定甲与乙的行为共同造成了内的死亡（因为乙的行为与内的死亡之间具有心理的因果性），内的死亡结果必须归属于二者的行为，二者的行为都是违法的（违法的连带性）。但如上所述，不能因为这一点而让二者都承担故意杀人罪的责任，而是必须分别判断甲、乙二人的责任要素。倘若甲完全具备故意杀人罪的责任要素，而乙是没有责任能力的精神病患者，则甲构成故意杀人罪，乙无罪（责任是个别的）。例11：16周岁的甲与13周岁的乙共同轮流奸淫了幼女丙。由于三人共同实行不法行为，所以，丙遭受轮流奸淫的结果不仅要归属于甲的行为，而且要归属于乙的行为，据此，二人成立轮。即使乙没有达到责任年龄，对甲也要以轮奸论处。(26）不难看出，参与人是否具备责任要素，不影响能否将结果归属于其行为。这也说明，共同犯罪是不法形态。正犯的处罚根据写单个人犯罪的处罚根据相同。在共犯处罚根据问题上，责任共犯论(23】参见【日】山口《刑法总论》，有斐阁2007年版，第300页。(24）【日】内藤谦《刑法讲义总论（下）1》.有斐阁1991年版，第737页。(25）正因为如此，德国刑法第29条规定“对每一个参与人的处罚，都不得考虑其他人的责任，只能根据参与人自身的责任处罚。”(26)传统观点认为，对甲不能以轮好论处（参见王作富主编《刑法分则实务研究》中，中国方正出版社2010年版，第855页）。但是，这样的结论存在诸多缺陷（参见钱叶六《“轮奸”情节认定中的争议问题研讨》，《江淮论坛》2010年第5期）。:9·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
大腿，造成丙轻伤。在本案中即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了丙的死亡结 果。甲若具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为， 则不能将丙的死亡归属于乙的行为。即使乙具备杀人故意等责任要件，也仅成立故意杀人 未遂; 倘若乙仅具有伤害的故意，则仅成立故意伤害 ( 轻伤) 罪。但是，这种结论明显不 当。共同犯罪的立法与理论，就是为了将丙的死亡结果客观归责于乙的行为。亦即，只要 认定乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性，那么，丙的死亡结果也要归属于乙的行为。 如果乙具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若乙仅具有伤害的故意， 即使乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性，也不能因为甲具有杀人故意，而认定乙构 成故意杀人罪，而只能按照乙的责任内容，认定为故意伤害致死。 由此可见，认定共同犯罪，实际上解决的只是不法问题。亦即，哪些参与人的行为与 结果之间具有因果性，并据此应当将结果归属于其行为。至于各参与人的责任如何，则不 是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题。既然如此，司法实践就必须以不法为重心认定 共同犯罪。 “违法 ( 原则上) 是连带的，责任是个别的” 的命题，〔23〕 也说明了共同犯罪是不法形 态。如所周知，责任是不可能连带的。“ ‘责任’ 的判断，在法政策上与对实施了符合构成 要件的违法行为的人科处作为犯罪的法律后果的刑罚是否妥当的判断相联系。”〔24〕 根据责 任主义的要求，即使行为符合构成要件且违法，但倘若行为人没有责任，就不能以犯罪论 处，不得科处刑罚。显而易见的是，在判断参与人是否值得处罚时，只能以每个参与人是 否具有责任 为 根 据，而不能因为此参与人有责任，便处罚彼参与人。事 实 上，责 任 能 力、 责任年龄、故意内容、违法性认识的可能性与期待可能性等责任要素，都只能进行个别判 断。参与人甲具有责任能力，不意味着参与人乙也具有责任能力; 参与人 A 具有期待可能 性，不等于参与人 B 也具有期待可能性。〔25〕 在例 10 中，应当认定甲与乙的行为共同造成 了丙的死亡 ( 因为乙的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性) ，丙的死亡结果必须归属于 二者的行为，二者的行为都是违法的 ( 违法的连带性) 。但如上所述，不能因为这一点而让 二者都承担故意杀人罪的责任，而是必须分别判断甲、乙二人的责任要素。倘若甲完全具 备故意杀人罪的责任要素，而乙是没有责任能力的精神病患者，则甲构成故意杀人罪，乙 无罪 ( 责任是个别的) 。 例 11: 16 周岁的甲与 13 周岁的乙共同轮流奸淫了幼女丙。由于二人共同实行不法行 为，所以，丙遭受轮流奸淫的结果不仅要归属于甲的行为，而且要归属于乙的行为，据此， 二人成立轮奸。即使乙没有达到责任年龄，对甲也要以轮奸论处。〔26〕 不难看出，参与人是 否具备责任要素，不影响能否将结果归属于其行为。这也说明，共同犯罪是不法形态。 正犯的处罚根据与单个人犯罪的处罚根据相同。在共犯处罚根据问题上，责任共犯论 ·9· 共同犯罪的认定方法 〔23〕 〔24〕 〔25〕 〔26〕 参见 ［日］ 山口厚: 《刑法总论》，有斐阁 2007 年版，第 300 页。 ［日］ 内藤谦: 《刑法讲义总论 ( 下) I》，有斐阁 1991 年版，第 737 页。 正因为如此，德国刑法第 29 条规定: “对每一个参与人的处罚，都不得考虑其他人的责任，只能根据参与人 自身的责任处罚。” 传统观点认为，对甲不能以轮奸论处 ( 参见王作富主编: 《刑法分则实务研究》 中，中国方正出版社 2010 年 版，第 855 页) 。但是，这样的结论存在诸多缺陷 ( 参 见 钱 叶 六: 《 “轮 奸” 情节认定中的争议问题研讨》， 《江淮论坛》2010 年第 5 期)
法学研究2014年第3期的缺陷与因果共犯论的优势，正好也说明共同犯罪是不法形态。责任共犯论认为，共犯因为将正犯引诱至责任与刑罚中而受处罚。其经典表述是，“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯。”根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提（极端从属性说）。可见，责任共犯论实际上认为共同犯罪是不法且有责的形态。根据责任共犯论，甲唆使乙重伤甲自己的身体的，乙成立故意伤害罪，甲成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点明显不当。此外，根据责任共犯论，共犯尤其是教唆犯的危害在于使被教唆者堕落。换言之，不管被教唆者实施何种犯罪，教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名誉、社会地位等综合性利益。然而，若说教唆犯是一种“堕落罪”，刑法就应当对其规定独立的法定刑。可是，一方面，教唆犯与正犯侵害的法益是相同的，如故意伤害罪的教唆犯与其正犯所侵害的法益一样，都是被害人的身体健康。另一方面，各国刑法并没有对教唆犯规定独立的法定刑。(27）责任共犯论的缺陷使其完全衰退，而只具有学说史上的意义。(28）之所以如此，就是因为它没有将共同犯罪视为不法形态，而是将不法与责任混合在一起认定共同犯罪，这正好映证了共同犯罪是不法形态。当今的通说为因果共犯论。29）“因果共犯论的观点是，“之所以处罚共犯，是因为其与他人引起的法益侵害之间具有因果性，也称为惹起说。亦即，所谓共犯，是指将其他参与人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此，受侵害的法益相对于共犯者自身而言，也必须是应受保护的。”30）如A请求正犯B杀害自己（A），正犯B杀害A未遂。虽然A的承诺无效，B的行为成立故意杀人罪，但刑法并不将A间接侵害自己已生命的行为以犯罪论处，故A的行为不可罚。（31）因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、混合惹起说、修正惹起说，32）但都没有将责任的内容纳入共同犯罪中。本文认为，与单个人犯罪的本质一样，共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯表现为直接引起法益侵害，共同正犯表现为共同引起法益侵害，间接正犯通过支配他人的行为引起法益侵害，教唆犯与帮助犯则通过正犯间接引起法益侵害。换言之，共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯间接地侵害了法益，即，处罚共犯是因为其诱使、促成了正犯直接造成的法益侵害。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值，而是指共犯不具有违法阻却事由（承认违法的相对性）。其一，正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教唆者与帮助者。所以，教唆未遂（教唆行为失败）是不可罚的，但未遂的教唆（被教唆者着手实行犯罪而未得）具有可罚性。其二，在正犯实施了符合构成要件的违法行为时，只要共犯没有违法阻却事由，就必须肯定共犯行为也是违法的。换言之，如果正犯侵犯的法益，(27）参见【日】松原芳博《刑法总论》，日本评论社2013年版，第368页。(28）参见前引（5），Roxin书，第133页。(29）除了责任共犯论与因果共犯论以外，还存在违法共犯论。此说也认为，共犯的成立只要求正犯的行为具备构成要件符合性与违法性。可见，违法共犯论同样承认共同犯罪是不法形态。(30)前引（5）西田典之书，第336页以下。(31)违法共犯论否认违法的相对性，认为A使正犯B实施了杀人未遂的违法行为，故成立故意杀人罪的教唆犯。但这种结论不合理。(32】参见【日】曾根威彦《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第137页以下。:10:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
的缺陷与因果共犯论的优势，正好也说明共同犯罪是不法形态。 责任共犯论认为，共犯因为将正犯引诱至责任与刑罚中而受处罚。其经典表述是， “正 犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯。” 根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成 要件符合性、违法性、有责性为前提 ( 极端从属性说) 。可见，责任共犯论实际上认为共同 犯罪是不法且有责的形态。根据责任共犯论，甲唆使乙重伤甲自己的身体的，乙成立故意 伤害罪，甲成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点明显不当。此外，根据责任共犯论，共 犯尤其是教唆犯的危害在于使被教唆者堕落。换言之，不管被教唆者实施何种犯罪，教唆 犯侵害的都是被教唆者的自由、名誉、社会地位等综合性利益。然而，若说教唆犯是一种 “堕落罪”，刑法就应当对其规定独立的法定刑。可是，一方面，教唆犯与正犯侵害的法益 是相同的，如故意伤害罪的教唆犯与其正犯所侵害的法益一样，都是被害人的身体健康。 另一方面，各国刑法并没有对教唆犯规定独立的法定刑。〔27〕 责任共犯论的缺陷使其完全衰 退，而只具有学说史上的意义。〔28〕 之所以 如 此，就是因为它没有将共同犯罪视为不法形 态，而是将不法与责任混合在一起认定共同犯罪，这正好映证了共同犯罪是不法形态。 当今的通说为因果共犯论。〔29〕“因果共犯论的观点是，‘之所以处罚共犯，是因为其与 他人引起的法益侵害之间具有因果性’，也称为惹起说。亦即，所谓共犯，是指将其他参与 人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此，受侵害的法益相对于共犯者自身而言，也必 须是应受保护的。”〔30〕如 A 请求正犯 B 杀害自己 ( A) ，正犯 B 杀害 A 未遂。虽然 A 的承诺 无效，B 的行为成立故意杀人罪，但刑法并不将 A 间接侵害自己生命的行为以犯罪论处，故 A 的行为不可罚。〔31〕因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、混合惹起说、修正惹起说，〔32〕但 都没有将责任的内容纳入共同犯罪中。 本文认为，与单个人犯罪的本质一样，共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯表现 为直接引起法益侵害，共同正犯表现为共同引起法益侵害，间接正犯通过支配他人的行为 引起法益侵害，教唆犯与帮助犯则通过正犯间接引起法益侵害。换言之，共犯的处罚根据， 在于共犯通过正犯间接地侵害了法益，即，处罚共犯是因为其诱使、促成了正犯直接造成 的法益侵害。 共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违 法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值，而是指共犯不具有违法阻却事由 ( 承认违 法的相对性) 。其一，正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教唆者与 帮助者。所以，教唆未遂 ( 教唆行为失败) 是不可罚的，但未遂的教唆 ( 被教唆者着手实 行犯罪而未得逞) 具有可罚性。其二，在正犯实施了符合构成要件的违法行为时，只要共 犯没有违法阻却事由，就必须肯定共犯行为也是违法的。换 言 之，如果正犯侵犯的法益， · 01 · 法学研究 2014 年第 3 期 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 〔31〕 〔32〕 参见 ［日］ 松原芳博: 《刑法总论》，日本评论社 2013 年版，第 368 页。 参见前引 〔5〕，Ｒoxin 书，第 133 页。 除了责任共犯论与因果共犯论以外，还存在违法共犯论。此说也认为，共犯的成立只要求正犯的行为具备构 成要件符合性与违法性。可见，违法共犯论同样承认共同犯罪是不法形态。 前引 〔5〕，西田典之书，第 336 页以下。 违法共犯论否认违法的相对性，认为 A 使 正 犯 B 实施了杀人未遂的违法行为，故成立故意杀人罪的教唆犯。 但这种结论不合理。 参见 ［日］ 曾根威彦: 《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社 2005 年版，第 137 页以下