导论 13 何一种法律体系都要大。 法律与历史 11 相信并接受关于西方法律传统的这种历史，必须面对不再被 广泛接受—至少在各大学是如此—的关于法律和历史的固有 的理论。这种流行的理论成为理解这个历史严重的障碍。 认为法律是来源于制定法和法院判决的规则体系的这种传统 的概念一一种反映把立法者(“国家”)意志作为法律最终渊源 的理论一完全不适合于用以探讨跨国的法律文化。讲西方法律 传统，言在以这样一种法律概念为出发点：法律不是作为一个规 则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规 则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。 从这种广阁的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且 也包括公众的理性和良心(reason and conscience),以及他们的习 俗和惯例。这并不是流行的法律观点。但这决不与正统的观点相 悖：不久前人们还习惯于讲法律有四种渊源，即立法、判例、衡 平法和习惯.⑦在西方法律传统的形成时代，立法和判例远不像后 来几个世纪那样多。大量的法律是来自根据衡平法（限定为理性 和良心)子以检验的习惯。必须承认，如果想相信和接受关于这 种西方法律传统的历史，就须像看待制定法和司法判决一样看待 习惯和衡平法。 除此之外，还需承认，在西方，法律将各种法律体系融为一 体，每一种体系中的各种成分要素，其含义都部分地来源于整个 体系。而且，每种体系都被理解为不断发展的体系；所以，每一 个组成成分的含义不仅来源于过去的体系，而且也来源于未来将 要出现的体系。这些规点与“分析法学”传统的规点也是不同的， 后者从一个主权出发，这个主权以规则的形式发出命令，并且对 一》
14 导论 不按“它的旨意”适用这些规则者施加制裁·一韦伯把这称作西 方法律的“形式合理”`(“formal rationality”)或“逻辑形式主义” (“logical formalism”)。无论是那些反对形式主义还是赞成形式主 义的人们，都广泛地相信这是一种正确的描述。韦伯认为这解释 了法律在发展资本主义方面的效用。这样一个法律概念对于理解 西方法律传统的历史是一个严重的障碍，人们通常认为这种传统 起源于封建时代，发物于教会与世俗界的分离。新的教会法体系 12:8 剑立于11和12世纪，它构成了第一个近代西方的法律体系，人 们通常忽酪这一事实，可能恰好是由于这一事实与流行的关于法 律性质的理论不一致。 如果分析法学或者（像现在更常称谓的那样）法律实证主义 对于把握西方法律制度发展脉络是一种不合适的理论基础，那么， 娜种或哪些理论才能提供更好的基础呢？西方法律哲学本身所提 供的主要选择是“自然法理论”和“历史法学”。此外，更晚近一 些，一个称作“社会学法学”(“sociological jurisprudence"”)的新学 派已经处于显要的地位。当然，所有这些学派都有许多差异。但 每一种理论本身都仅仅注意到真理的某一个方面。它们中任何一 个都不能单独地为理解西方的法律理论提供一个基础。·这些各种 法律哲学派别的涌现和冲突的历史本身就是西方法律传统历史的 一 都分。它们并不解释历史；面是历史解释它们一它们何以出 现，不同的学派何以在不同的地方和时代盛行。 在西方法律传统的形成时代，自然法理论曾独占整头。人们 通常认为，人类法最终源于理性和良心并受理性和良心的检验。不 仅根据该时代的法律哲学，而且根据实在法本身，任何实在法，不 论是制定法还是习惯法，都必须遵守自然法，否则将缺少作为法 律的效力；人们可以对它置之不理。这种理论以基督教神学和亚 里士多德的哲学为基础。但它也以基督教与世俗权力斗争的历史 以及多元政治为基础：人们可以将这种理论与伴随着美国法的理
字 论 15 论相比较，根据后者，任何实在法都必须与“正当程序”、“平等 保护”、“自由”和“私密权”(privacy)等宪法要求相一致，否则 便无效。事实上，“法律的正当程序”是一个14世纪用来描述自 然法的英国词语。由此，自然法理论载入美国的实在法。但这并 不妨碍人们对它进行政治的(“实证主义的”)解释。说明国家或 实然权力或统治阶级如何获益于正当程序条款和应然的“意志”， 是极为容易的。 与此相似，历史法学一一·认为法律的含义和权威来自该民族 作为法律的过去历史，来自该民族的习惯、制度方面的民族精神、 历史价值和先例的理论一一自17世纪英国革命以来已经注入英 国的法律制度；但英国的法律哲学一直在法律实证主义和自然法 理论之间摇摆，历史法学的追随者已经为数不多，至少在20世纪 是这样。历史法学的故乡在德国，以它的名义，最伟大的德国法13 学家们将德国法誉为德意志民族精神的体现；特别是在19世纪， 德国在创建民族国家的法律时，更多取源于所继受的“外来的”的 罗马法，而不是自已历史上的法律制度，这与英国形成了对照。 就这样，西方法律史一直成为培育各种法律哲学流派的园地， 其中某些派别在某个时代和地方一直处于支配地位，而另些派别 在其他时代和地方居于统治地位，这常常是出于自相矛盾的的原 因一一似乎是对当时法律现实的意识形态的反动。所以，西方法 律史的研究者们必须防止囿于某一个派别，应把所有各派当作连 续映示历史经验的屏幕而不应试图用历史去偏粗论证其中任何一 个派别，这样做可能是更合适的和更“西方式的”。 如果说在理解或接受西方法律传统的历史方面存有各种各样 的障碍，更大的障碍来自包括法律史在内的各种历史理论。这些 理论涉及以下问题：关于历史是否具有意义或方向；是否有正当 理由证明历史分期，如果有这种理由，其基础是什么；人们是否 可以讲“历史的种种规律”或任何意义上（如经济基础和意识形
16 导 论 态的上层建筑，或权力至上)的历史因果关系；关于对各民族历 史与整个西方历史关系这个问题的较低层次的一般概括；西方历 史几次重大革命的作用；诸如“中世纪”与“近代”、“封建主 义”与“资本主义”等概念的含义。 虽然在无意解决编史工作中这些大量问题的条件下，也可以 讲述关于西方法律传统的起源与早期发展的历史，但有必要简洁 地解决几个关于通史特别是西方历史的理论问题，以便消除对这 些问题流行的先入之见。此外，这个历史本身就以一种显著的方 式阐明了某些这类理论问题。 关于历史的意义、方向和相关的分期问题不可避免地源于西 方法律传统赖以产生的戏剧性条件。此剧中的演员们对他们正在 完成历史使命这一点不存疑问。当然，他们的这种确信本身并不 能够驳斥许多人今天所持的下列观，点：即历史没有意图，历史的 变化是随机的，以及任何分期都是专断的。不过，那些甚至拒绝 承认历史的任何意义、任何方向和任何分期的人们，对待本书所 14讲述的历史，与对待赋子同样事件和事实以较少意义、较少方向 性和较少严格分期的较为传统的叙述相比，不应有任何更多的异 议。如果所有的分期都是专断的，那么对“17世纪后期”出现的 “近代”法律和政治制度的分析则不比传统的分析更专断，这种传 统的分析主张“16世纪”前的每一样东西都是“中世纪的”，并认 为在从1050年到1150年或1200年这个时期没有根本性的间断。 与此相似，对于那些认为在西方制度的历史发展中不存在什么模 式的人们来说，宣称看见数辈和数百年革命与演进之间互动关系 的叙述，与那种宣称仅仅看见了革命或仅仅看见了演进的叙述相 比，前者不会比后者使他们更惊愕。 对本书讲述的历史最难接受的人们，不是那些不加批评地接 受自16世纪以来在大学通常讲授的传统编史方法的人们，就是那 些从未直接遇到过历史的意义、方向和分期问题的人们。这种传 -
导 论 17 统的观点简单地假定，西方历史分为三个时期，即古代、中世纪 和近代。古代史是希腊和罗马史。因蛮族的侵入而致罗马的衰落， 产生了中世纪，它大约从5世纪持续到15世纪。然后是近代的开 始一有些人会提及文艺复兴，有些人会谈到宗教改革，还有些 人会将两者同时提及。那些谈论宗教改革的人们可能讲述一个稍 微不同的历史。古代以色列将被列入古代世界的图景。他们会将 中世纪限定为早期教会和路德与罗马教会决裂这段时期。不过，在 谈及西方的艺术和思想潮源于希腊、西方的政治和法律溯源于罗 马时，将会把清教徒与人文主义者放在一起。最后，所有的人都 会同意，在启蒙运动的影响下，虽然希腊和罗马以及可能还包括 以色列形成了西方文明的历史背景，但真正的历史是各国家的历 史，特别是美国、英国、法国和德国的历史。 这种历史观念具有许多意义、许多方狗和许多分期。不过，这 同近50年来最好的历史研究是颇为不一致的。这种研究已将“黑 暗时代”从1450~1500年前的时期上推至1050~1100年前的时 期。甚至最保守的历史学家现在也在中世纪初期与中世纪盛期之 间作了明确的区分。此外，先前假定的中世纪初期日耳曼民族历 史与罗马帝国历史的连续性已经大可怀疑了。12世纪后期和13 世纪希腊哲学和罗马法的大规模复兴，已经表明是西方教会历史15 和欧洲各民族历史关键转折点的一部分，并与欧洲城市的堀起及 其他基本的社会和经济的变化相关联。 这方面，尽管有证据，但许多人仍存有怀疑和走了弯路。他 们可能自言自语说：“历史中的模式和规律可能是必要的一虽然 它们超出了事实一因为没有它们将没有历史。而根本性的间断 是不必要的，甚至是木自然的。‘自然并不跃进。’但即使西方历 史在某时曾有跃进，诸如俄国革命、法国革命和新教改革中的跃 进，说在‘中世纪’中期发生了一次根本性间断似乎仍是不自然 的，而且是陌生的。根据我们所学得的关于信仰时代的课程，这