导论 例如被梅特兰称作“多产的诉讼之母”的侵害之诉，已经 “生下了”或“产生出”或“生发出”一“用其中的哪一个词部分 取决于一个入的比喻趣味，部分取决于一个人关于有机体延续的 7概念一威胁和殴打的侵害之诉、对动产的侵害之诉、对土地的 侵害之诉和其他许多侵害之诉。它也是关于间接侵害之诉的“一 个源泉”，尽管那里的后代实质上不同于它的祖先。⑤学者们已经 勾画出一株象征诉讼形式的树，它像一个树状结构图，具有主干 和分枝以及被标明的年代。这仅仅是一种适合于教学的方法吗？它 也许是泛灵论的一种形式？ 在被这样设想的法律发展与音乐发展之间作一个类比，可能 是有帮助的。从11和12世纪起，主要表现在格列高利圣歌中的 单声部音乐逐渐被复调式音乐所取代。两个声部、三个声部直到 最后发展出四个声部。13世纪天主教堂中圣欧中作为范型的对位 式发展成14世纪流行于法国和意大利的以叙事曲为范型的和声。 最后，多声部音乐与和声音乐被结合在一起。16世纪经历了德国 新教的大型赞美诗合唱阶段，这些与意大利和英国的牧歌及其他 形式一道为在16世纪末和17世纪初最先出现在意大利的歌剧提 供了一个基础。最终，文艺复兴的音乐被巴罗克风格的音乐所代 替，后者又被古典音乐所代替，如此等等。一位当代的音乐家，无 论其多么不落俗套，如果不知道这个经历，便不可能是一位好音 乐家。不久前，曾一度以类似的方式要求一位好的法律职业者知 晓法律制度的发展经历。 当然，并非应把每一种变化都看作发展。可以认为某些变化 是旨在打断发展。例如，人们不能说神明裁判和决斗裁判产生出 陪审制审判，也不能说侵害土地的侵害之诉由重罪上诉发展而来。 神明裁判、决斗和重罪上诉在性质上是部落的和封建的：陪审团 和侵害之诉是王室的。此外，后者一旦采用，前者几乎不能继续 存活，而有机发展的概念是以母体继续与其后代一道存活为前提
导 论 9 的。它不同于因果关系的概念。不是神明裁判本身而是由于对神 明裁判的废除才导致了刑事案件中陪审团的出现。 同时，自觉的发展并不一定意指深思熟虑地朝着特定的理想 目标运动。它意指的东西不足以与道德进步相提并论，但却不止 于仅仅指变化和积累。毫无疑问，甚至自西方法律传统形成时代 起，法律改革便一直是这种传统经常表现出来的特征。不过，这 种改革本身被看作是我所说的该传统不断发展的特征即它在时间 上自觉连续性的一部分。 西方法律传统的主要特征可以初步概括如下： 1.在法律制度（包括诸如立法过程、裁判过程和由这些过程 所产生的法律规则和概念)与其他类型制度之间较为鲜明的区分。8 虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析， 可以将法律与它们区别开来。例如，作为习惯行为模式意义上的 习惯，区别于习惯法，后者是指被认为具有法律约束力的习惯性 行为规范。与此相似，政治和道德可能决定法律，但它们不像在 其他某些文化中那样被认为本身就是法律。在西方，法律被认为 具有它自已的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点 的不仅仅是西方。 2.与这种鲜明区分相关联的是以下事实：在西方法律传统中， 法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职 业基础上从事法律活动。 3.法律职业者，无论是像在英国或美国那样具有特色地称作 法律家，还是像在大多数其他欧洲国家那样称作法学家，都在一 种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训，这种学问被认 为是法律学问，这种机构具有自己的职业文献作品，具有自己的 职业学校或其他培训场所。 4,培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩 证的关系，因为一方面这种学术描述该种制度，另一方面法律制
10 论 度通过学术专著、文章和教室里的闸述，变得概念化和系统化并 由此得到改造，如果不这样，法律制度将彼此分立，不能被组织 起来。换言之，法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等， 而且还包括法律学者（其中有时包括象法律学者那样一些从事拼 述和撰写的立法者、法官和其他官员)对法律制度、法律命令和 法律判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法(meta~ aw)一通过它能够对法律进行分析和评价。 罗马法传统享有西方法律传统的上述四个特征，.前者是由罗 马共和国和罗马帝国从公元前2世纪到公元8世纪及后来发展起 来的。但当代许多非西方的文化则不具有这些特征，11世纪前通 行于西欧日耳曼民族中的法律秩序也没有表现出来这些特征。日 耳曼法陷入政治和宗教生活、习惯和道德的包围之中像今天 的学校、邻里、工厂和村社等许多非正规社会团体的法律一样。在 法兰克帝国或盎格鲁-撒克逊的英格兰以及那个时候欧洲别的地 方都没有作以下两种明确的区分：一方面是法律规范与诉讼程序 9的区分和另一方面是法律规范与宗教的、道德的、经济的、政治 的或其他准则和惯例的区分。当然，那时确有法律存在，并且偶 有法律的汇编，它们由国王发布；但没有专职的律蛳或法官，没 有专职的法律学者，没有法律学校，没有法律书籍，没有法律科 学。在教会方面也是这样：教会法与神学合为一体，除了一些被 较为简单地组织起来的教规汇编和惩罚罪孽的修道书，那时没有 什么东西能够被称作基督教教会法的文献作品。 5.在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个 融为一体的系统，一个“实体”，这个实体被设想为在时间上是经 过了数代和数个世纪的发展。在法律被看作区别于道德和习惯的 每一种法律传统中，作为法令大全的法律概念都被认为是不容怀 疑的；并且经常认为这样一种概念不仅是含蕾的，面且在查士丁 尼的罗马法中还是明显可见的。不过，罗马法大全这个用语却不
导论 11 是由罗马人所使用的，而是由12和13世纪欧洲的教会法学家和 罗马法学家所使用的，后两者是从一两个世纪前那些发现古代查 士丁尼的法律条文和在欧洲大学中教授它们的人的著述中推导出 来的。是12世纪协调冲突和从规则与判例中获取-~般概念的经院 的技术才首先使查上丁尼的罗马法有可能得到协调和融为一 体。 6.法律实体或体系的概念，其活力取决于对法律不断发展特 征即它世世代代发展能力的信念，这是-种在西方所独有的信念。 法律体系只因它包含一种有机变化的内在机制才能生存下来。 7.法律的发展被认为具有一种内在的逻辑：变化不仅是旧对 新的适应，而且也是一种变化型式的一部分。变化过程受某种规 律的支配，并且至少在事后认识到，这种过程反映一种内在的希 要。人们推定，在西方法律传统中，变化并不是随机发生的，而 是由对过去的重新解释进行的，以便满足当时和未来的需要。法 律不仅仅是处在不断发展中；它有其历史。它叙述着一个经历。 8.法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念 相联系。发展中的法律体系，无论是从任何特定时期还是从长远 着眼，某些人认为它约束国家本身，但并不是所有的人也未必是 大多数人都这样认为。虽然直到美国革命时才贡献了“宪政” 一 词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在 某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常 得到承认。人们常争辩说，君主可以制定法律，但他不能专断地 制定它；他应受法律的约束，除非他合法地修改了它。 9.西方法律传统最突出的特征可能是在同一社会内部各种司10 法管辖权和各种法律体系的共存和竞争。正是这种司法管辖权和 法律体系的多元性使法律的最高权威性成为必要和变得可能。 法律的多元论根源于基督教教会政治体与世俗政治体的区 分。教会宣布它不受世俗的控制，并宣布它对某些事务具有专属
12 导论 的司法管辖权和在另一些事务上：具有并行的司法管辖权。世俗人 士虽然通常受世俗法律的管辖，但在婚姻家庭关系、继承、宗教 犯罪和以信仰作为保证的契约关系方面以及许多其他事务上，也 受基督教教会法和基督教教会法院的管辖。反过来，神职人员一 般虽受教会法管辖，但关于某些类型的犯罪和某些类型的财产争 议等，也要受世俗法律和世俗法院的管辖。世俗法本身也分成各 种彼此构成竞争的类型，包括王室法、封建法、封建庄园法、城 市法和商法。同一个人可能在一种类型的案件中受基督教教会法 院的管辖，在另一种类型的案件中受王室法院的管辖，在第三类 案件中受领主法院的管辖，在第四类案件中受封建庄园法院的管 辖，在第五类案件中受城市法院的管辖，在第六类案件中受商人 法院的管辖。 这样一个包含各种不同法律体系的共同的法律秩序，它的复 杂性促进了法律的成熟精致。哪一类法院具有管辖权？娜一种法 律是可适用的？如何协调这些法律的差异？在技术问题的背后，有 着重要的政治和经济方面的考虑：教会与王权相对，王权与城市 相对，城市与领主相对，领主与商人相对，等等。法律是解决政 治和经济冲突的一种手段。但法律也能加剧这些冲突。· 西方法律的多元论，已经反映和强化了西方的政治和经济生 活的多元论，它一直是或一度是发展或成长（法律的成长和政治 与经济的成长)的一个源泉。它也一直是或一度是自由的一个源 泉。一位衣奴为保护自己不受其主人的侵害可以诉诸城市法院。一 位封臣为保护自己不受其领主的侵害可诉诸王室法院。一位神职 人员为保护自已不受国王的侵害可诉诸教会法院。 10.西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性以及超越 性与内在性之间存在着紧张关系。这种紧张关系导致了革命对法 律体系周期性剧烈冲击。不过，这种法律传统毕竟存活了下来，甚 至由这些革命所更新，这种法律传统比作为它组成部分之一的任