中外法学Peking University Law Journal Val.23,No.1(2011)pp.204-219 “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 网络群体性事件的个案研究 桑本谦* 摘要作为一种执法方式“钓鱼执法”根源于许多复杂的社会因素，尤其是因出租车管制 而加剧的黑车泛滥以及由“取证难”引起的执法难题。上海“9·6事件”和“10·14事件”发生后， 不负责任的专家意见、情绪化的媒体舆论以及政府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织， 把两起普通的“错钓案”放大为网络群体性事件。叫停“钓鱼执法”的直接后果是迫使执法机关陷 入“后钓鱼时代”的执法困境，而复活“机会提供型”的“钓鱼执法”、规范“私人执法”、重新界定“非 法运营”则是突破困境的法律对策。 关键词钓鱼执法后钓鱼时代黑车出租车管制陷阱取证 “钓鱼执法”无疑是2009年最为引人注目的法治事件之一。(1)2009年9月6日及10月 14日，先后发生于上海市闵行区和浦东新区的两起“错钓案”（受害人分别是张晖和孙中界，下 文称9·6事件”和“10·14事件”)在网民、媒体和法学专家的激情互动下掀起轩然大波，(2) 并迅速放大为网络群体性事件。上海有关方面迫于强大舆论压力而叫停“钓鱼执法”，但随之 山东大学法学院教授。感谢上海中夏旭波律师事务所张鹏峰主任和文湘婷律师为写作本文提供的重 要帮助：还要感谢那些不知姓名或不愿透露姓名的被访者（包括出租车司机、黑车司机、出租车公司管理人员 及交通行政执法人员)，他们提供的信息极具价值。 (1)在许多媒体评选的“2009年十大法治事件”中“钓鱼执法”均榜上有名。关于事件过程，可参见新 浪网“上海钓鱼执法事件”新闻专题，载http:/1news.sina.com.cn/z/shdiaoyuzhifa/,最后访问日期：2010年12 月9日。 (2)上海市发生的“错钓”案件不止这两起，但因其他案件没有引起太多的社会关注，故不在本文讨论 的范围之内。 1994204 .China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中外法学 Peking University Law Journal Vol. 23，No. 1( 2011) pp. 204 － 219 “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 网络群体性事件的个案研究 桑本谦* 摘 要 作为一种执法方式，“钓鱼执法”根源于许多复杂的社会因素，尤其是因出租车管制 而加剧的黑车泛滥以及由“取证难”引起的执法难题。上海“9·6 事件”和“10·14 事件”发生后， 不负责任的专家意见、情绪化的媒体舆论以及政府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织， 把两起普通的“错钓案”放大为网络群体性事件。叫停“钓鱼执法”的直接后果是迫使执法机关陷 入“后钓鱼时代”的执法困境，而复活“机会提供型”的“钓鱼执法”、规范“私人执法”、重新界定“非 法运营”则是突破困境的法律对策。 关键词 钓鱼执法 后钓鱼时代 黑车 出租车管制 陷阱取证 “钓鱼执法”无疑是 2009 年最为引人注目的法治事件之一。〔1 〕 2009 年 9 月 6 日及 10 月 14 日，先后发生于上海市闵行区和浦东新区的两起“错钓案”( 受害人分别是张晖和孙中界，下 文称“9·6 事件”和“10·14 事件”) 在网民、媒体和法学专家的激情互动下掀起轩然大波，〔2 〕 并迅速放大为网络群体性事件。上海有关方面迫于强大舆论压力而叫停“钓鱼执法”，但随之 ·204· * 〔1 〕 〔2 〕 山东大学法学院教授。感谢上海中夏旭波律师事务所张鹏峰主任和文湘婷律师为写作本文提供的重 要帮助; 还要感谢那些不知姓名或不愿透露姓名的被访者( 包括出租车司机、黑车司机、出租车公司管理人员 及交通行政执法人员) ，他们提供的信息极具价值。 在许多媒体评选的“2009 年十大法治事件”中，“钓鱼执法”均榜上有名。关于事件过程，可参见新 浪网“上海钓鱼执法事件”新闻专题，载 http: / /news. sina. com. cn /z/shdiaoyuzhifa /，最后访问日期: 2010 年 12 月 9 日。 上海市发生的“错钓”案件不止这两起，但因其他案件没有引起太多的社会关注，故不在本文讨论 的范围之内
“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 又陷入“后钓鱼时代”更为严峻的执法困境：面对日益泛滥的“黑车”，〔3)执法机关束手无策。 事件背景的高度复杂性及事发之后的高度戏剧性足以产生强烈的学术诱惑。细究其来龙去 脉，则会不禁想起古人的诗句一“屋漏偏逢连夜雨，船迟又遇打头风”。 如今，“钓鱼执法”事件已告“结束”，作为一个新闻热点早已冷却，作为一个大众话题也没多 大意思了。但事后看问题是学术分析的优势。事件后果待尘埃落定才会原形毕露；后果是理性 驯服激情的鞭子，它可以矫正先前的判断，并迫使人们将注意力从抽象的教条转移到严峻的现 实。更何况，事件并未真正结束，它在政府执法、出租车管制及其他领域产生的深刻影响正在加 剧结束”只是被描述的结果。“后钓鱼时代”的执法困境强化了对事件进行深人研究的紧迫 性，毕竟，学术研究是个服务行业，其最终价值在于为决策提供参考，而非仅仅满足学术兴趣。 槽糕的事情是怎样发生的？发生了又为何会变得更糟糕？如何扭转糟糕的局面？上述问 题是我要分析“钓鱼执法”事件的三个落脚点，贯穿在一起就形成了本文的写作思路。作为关 于网络群体性事件的一个个案研究，本文既包括对事件的描述，又包括对事件的分析：在下文 的讨论中，我将使两者平分秋色。 一、根源和背景 在大量媒体评论中，罚款经济链”被视为“钓鱼执法”的幕后推手。与之相应，执法权力 的滥用、执法主体的“市场化”以及执法程序的漏洞百出都被描述为行政处罚目的异化“向钱 看齐”)的必然结果。尽管这些评论在一定程度上揭示了事件发生的根源和背景，但因忽略了 查处黑车种种难题及其他复杂社会因素而明显缺乏深度。执法机关的失误不能全然归咎于追 求部门利益的执法制度，在制度的背后还有严峻的社会现实。 (一)查处黑车“取证难” 目前，上海市出租车总量仅为4.8万辆，对于一个常驻人口接近2000万、流动人口超过 600万的巨型城市而言，运力明显不足。需求和供给之间的巨差是上海黑车泛滥的主要因素。 据估算，近几年上海市年均黑车总量超过10万辆。(4)管制出租车与打击黑车是一个硬币的 两面。面对数量惊人的黑车，上海市政府自然不能袖手旁观。早在1995年6月，上海市人大 常委会制定《上海市出租汽车管理条例》，就为打击黑车提供了法律依据，并以罚款作为对黑 车的主要行政处罚，该《条例》历经1997年5月和2001年1月两次修订，对黑车的罚款数额已 提升至“两千元以上五万元以下”。罚款相当于向黑车强制征税，目的是增加黑车运营成本， 压缩黑车车主的利润空间。尽管不能取消黑车（既不可能，也无必要），但至少可以抑制黑车 泛滥的趋势。 查处黑车的执法任务异常艰巨，首要难题是“取证难”。黑车与私家车在外观上没什么两 (3)“黑车”指“未经批准擅自从事出租车经营的车辆”，又称“黑出租”，下文使用“黑车”一词省略引号。 (4)参见张建松、宋韵芸“越打越多，不打更多，上海‘黑车'有多黑？”，载htp:I1news.xinhuanet.com/ focus/2009-11/17/content12398374.htm.最后访问日期：2009年11月17日. 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.httpe/205 w.cnki.net
又陷入“后钓鱼时代”更为严峻的执法困境: 面对日益泛滥的“黑车”，〔3 〕执法机关束手无策。 事件背景的高度复杂性及事发之后的高度戏剧性足以产生强烈的学术诱惑。细究其来龙去 脉，则会不禁想起古人的诗句———“屋漏偏逢连夜雨，船迟又遇打头风”。 如今，“钓鱼执法”事件已告“结束”，作为一个新闻热点早已冷却，作为一个大众话题也没多 大意思了。但事后看问题是学术分析的优势。事件后果待尘埃落定才会原形毕露; 后果是理性 驯服激情的鞭子，它可以矫正先前的判断，并迫使人们将注意力从抽象的教条转移到严峻的现 实。更何况，事件并未真正结束，它在政府执法、出租车管制及其他领域产生的深刻影响正在加 剧; “结束”只是被描述的结果。“后钓鱼时代”的执法困境强化了对事件进行深入研究的紧迫 性，毕竟，学术研究是个服务行业，其最终价值在于为决策提供参考，而非仅仅满足学术兴趣。 糟糕的事情是怎样发生的? 发生了又为何会变得更糟糕? 如何扭转糟糕的局面? 上述问 题是我要分析“钓鱼执法”事件的三个落脚点，贯穿在一起就形成了本文的写作思路。作为关 于网络群体性事件的一个个案研究，本文既包括对事件的描述，又包括对事件的分析; 在下文 的讨论中，我将使两者平分秋色。 一、根源和背景 在大量媒体评论中，“罚款经济链”被视为“钓鱼执法”的幕后推手。与之相应，执法权力 的滥用、执法主体的“市场化”以及执法程序的漏洞百出都被描述为行政处罚目的异化( “向钱 看齐”) 的必然结果。尽管这些评论在一定程度上揭示了事件发生的根源和背景，但因忽略了 查处黑车种种难题及其他复杂社会因素而明显缺乏深度。执法机关的失误不能全然归咎于追 求部门利益的执法制度，在制度的背后还有严峻的社会现实。 ( 一) 查处黑车“取证难” 目前，上海市出租车总量仅为 4. 8 万辆，对于一个常驻人口接近 2000 万、流动人口超过 600 万的巨型城市而言，运力明显不足。需求和供给之间的巨差是上海黑车泛滥的主要因素。 据估算，近几年上海市年均黑车总量超过 10 万辆。〔4 〕 管制出租车与打击黑车是一个硬币的 两面。面对数量惊人的黑车，上海市政府自然不能袖手旁观。早在 1995 年 6 月，上海市人大 常委会制定《上海市出租汽车管理条例》，就为打击黑车提供了法律依据，并以罚款作为对黑 车的主要行政处罚，该《条例》历经 1997 年 5 月和 2001 年 1 月两次修订，对黑车的罚款数额已 提升至“两千元以上五万元以下”。罚款相当于向黑车强制征税，目的是增加黑车运营成本， 压缩黑车车主的利润空间。尽管不能取消黑车( 既不可能，也无必要) ，但至少可以抑制黑车 泛滥的趋势。 查处黑车的执法任务异常艰巨，首要难题是“取证难”。黑车与私家车在外观上没什么两 ·205· “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 〔3 〕 〔4 〕 “黑车”指“未经批准擅自从事出租车经营的车辆”，又称“黑出租”，下文使用“黑车”一词省略引号。 参见张建松、宋韵芸: “越打越多，不打更多，上海‘黑车’有多黑?”，载 http: / /news. xinhuanet. com/ focus/2009 － 11 /17 /content_12398374. htm，最后访问日期: 2009 年 11 月 17 日
中外法学2011年第1期 样，唯一的区别是黑车运营中会出现交易行为（包括议价和付款）。但受阻于交易的隐蔽性和 瞬时性，执法人员几乎不可能目击现场。因此，要证明黑车运营中的交易行为，非“钓鱼执法” 不可。尽管“钓鱼执法”触犯了众怒，但不可否认，倘若没有“钓鱼执法”，打击黑车就基本流于 形式。其实，只要执法人员亲自“钓鱼”，就不会故意引诱合法车主：识别黑车司机并不困难， 依靠生活经验可以基本搞定，实在拿不准的时候就看他是否主动要钱。所以毫不奇怪，在“有 奖举报”大规模实施之前，“错钓案”并不多见。 设计“有奖举报”制度的初衷是鼓励乘客举报黑车，不料事与愿违，举报黑车的乘客为数 极少，却意外催生了一个由“钩头”和“钩子”组成的“职业举报群体”。(5】“钩头”和“钩子”毕 竟不是政府执法人员，在经济利益的诱惑下，他们有时会瞄准私家车主，通过与执法人员配合 并引诱私家车主交易的方式，将私家车当黑车查获错钓率”因此攀升（张晖与孙中界的遭遇 就是在这个背景下出现的)。此外，由于“职业举报人”相对固定，某些黑车车主与“钩头”发生 秘密交易也在所难免，向“钩头”支付一笔“保护费”，就可以逃避被钓、破财免灾。如此。“钩 头”就可以在执法机关和黑车车主两边渔利。为确保这一利益的来源稳定，“钩头”不免要从 其奖金收入中拿出一部分作为回扣支付给执法人员。媒体披露的“罚款经济链”大致就是这 个情形。对“钩头”和“钩子”的“小动作”，执法机关负责人肯定心知肚明，但为完成查处黑车 的指标，却不得不以“水至清则无鱼”来聊以自慰。 上海市交通行政执法人员仅800余人，各区、县只100人左右，且非专职查处黑车。面对 数量庞大的黑车，执法人力明显不足。“有奖举报”制度的出台，可算是为执法机关雪中送炭。 但数以千计的“职业举报人”却成为黑车车主的“天敌”，在显著提高执法力度的同时，也激起 了黑车车主的强烈不满。仅在2009年上半年，上海市就发生了40余起黑车暴力抗法事件，有 的十分猖獗。(6)此前发生过的一起黑车司机与“钩子”拼命的血案也曾轰动一时。(7)黑车 车主的暴力抗法，自然会在执法人员和“钩子”那里引发恐惧和戒备。为了保护自身安全、防 范暴力抗法，执法人员和“钩子”就必然会在强行扣车过程中使用一些“软暴力”，如此9·6 事件”中的“扣押过程”被张晖描述为“野蛮暴力”，也就不足为怪了。“暴力执法”与“暴力抗 法”针锋相对，共同陷入了“囚徒困境”中的纳什均衡。 (二非法客运”界定难 上海市查处黑车的主要法律依据是上海市人大常委会1995年制定、1997年和2001年两 次修订的《上海市出租汽车管理条例》，依据该《条例》，“对于未经批准擅自从事出租汽车经营 的”，执法机关可以实施行政处罚。然而，如何界定“擅自从事出租汽车经营”，却是出租车管 理中的一大难题。即使采取“钓鱼”的方式，执法机关也至多能够证明车主与乘客之间发生了 一次交易行为，倘若据此认定车主“擅自从事出租车经营”，必招非议。有法学专家指出，“偶 (5) “钩子”和“钩头”是上海话的俗称“钓鱼执法”又被称作“倒钩”。 (6)参见张建松、宋韵芸，见前注(4〕。 (7)参见孙翔等“暗查黑车女协管员被刺身亡”，载《东方早报》2008年3月9日，第A06版。 19942061 .China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
样，唯一的区别是黑车运营中会出现交易行为( 包括议价和付款) 。但受阻于交易的隐蔽性和 瞬时性，执法人员几乎不可能目击现场。因此，要证明黑车运营中的交易行为，非“钓鱼执法” 不可。尽管“钓鱼执法”触犯了众怒，但不可否认，倘若没有“钓鱼执法”，打击黑车就基本流于 形式。其实，只要执法人员亲自“钓鱼”，就不会故意引诱合法车主; 识别黑车司机并不困难， 依靠生活经验可以基本搞定，实在拿不准的时候就看他是否主动要钱。所以毫不奇怪，在“有 奖举报”大规模实施之前，“错钓案”并不多见。 设计“有奖举报”制度的初衷是鼓励乘客举报黑车，不料事与愿违，举报黑车的乘客为数 极少，却意外催生了一个由“钩头”和“钩子”组成的“职业举报群体”。〔5 〕“钩头”和“钩子”毕 竟不是政府执法人员，在经济利益的诱惑下，他们有时会瞄准私家车主，通过与执法人员配合 并引诱私家车主交易的方式，将私家车当黑车查获，“错钓率”因此攀升( 张晖与孙中界的遭遇 就是在这个背景下出现的) 。此外，由于“职业举报人”相对固定，某些黑车车主与“钩头”发生 秘密交易也在所难免，向“钩头”支付一笔“保护费”，就可以逃避被钓、破财免灾。如此，“钩 头”就可以在执法机关和黑车车主两边渔利。为确保这一利益的来源稳定，“钩头”不免要从 其奖金收入中拿出一部分作为回扣支付给执法人员。媒体披露的“罚款经济链”大致就是这 个情形。对“钩头”和“钩子”的“小动作”，执法机关负责人肯定心知肚明，但为完成查处黑车 的指标，却不得不以“水至清则无鱼”来聊以自慰。 上海市交通行政执法人员仅 800 余人，各区、县只 100 人左右，且非专职查处黑车。面对 数量庞大的黑车，执法人力明显不足。“有奖举报”制度的出台，可算是为执法机关雪中送炭。 但数以千计的“职业举报人”却成为黑车车主的“天敌”，在显著提高执法力度的同时，也激起 了黑车车主的强烈不满。仅在 2009 年上半年，上海市就发生了 40 余起黑车暴力抗法事件，有 的十分猖獗。〔6 〕 此前发生过的一起黑车司机与“钩子”拼命的血案也曾轰动一时。〔7 〕 黑车 车主的暴力抗法，自然会在执法人员和“钩子”那里引发恐惧和戒备。为了保护自身安全、防 范暴力抗法，执法人员和“钩子”就必然会在强行扣车过程中使用一些“软暴力”，如此，“9·6 事件”中的“扣押过程”被张晖描述为“野蛮暴力”，也就不足为怪了。“暴力执法”与“暴力抗 法”针锋相对，共同陷入了“囚徒困境”中的纳什均衡。 ( 二) “非法客运”界定难 上海市查处黑车的主要法律依据是上海市人大常委会 1995 年制定、1997 年和 2001 年两 次修订的《上海市出租汽车管理条例》，依据该《条例》，“对于未经批准擅自从事出租汽车经营 的”，执法机关可以实施行政处罚。然而，如何界定“擅自从事出租汽车经营”，却是出租车管 理中的一大难题。即使采取“钓鱼”的方式，执法机关也至多能够证明车主与乘客之间发生了 一次交易行为，倘若据此认定车主“擅自从事出租车经营”，必招非议。有法学专家指出，“偶 ·206· 中外法学 2011 年第 1 期 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 “钩子”和“钩头”是上海话的俗称，“钓鱼执法”又被称作“倒钩”。 参见张建松、宋韵芸，见前注〔4〕。 参见孙翔等: “暗查黑车 女协管员被刺身亡”，载《东方早报》2008 年 3 月 9 日，第 A06 版
“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 发性”的民事交易并非“经营”行为，依法不得处罚。(8)早在2008年，上海市人大城建环保委 就曾建议有关部门细化“擅自从事出租车经营”的认定标准，以便将市民之间搭“顺风车”一类 的偶发性交易从“非法经营”中剔除。(9)但如何细化认定标准却成了至今没有答案的问题。 诚然，多次交易才构成“经营”行为，但要让执法人员去跟踪黑车车主的每一次交易，却显然行 不通。通过大量收集外围证据也固然可以完成证明，但行政执法的成本就接近于刑事侦查了， 总不能为查处一辆黑车成立一个专案组吧。 针对这一难题，2006年6月上海市政府第60号令公布了《上海市查处车辆非法客运规 定》。通过以“非法客运”的概念取代“擅自从事出租车经营”，60号令”含蓄地降低了认定黑 车的证明标准。依据该《规定》，现场笔录、现场录音和录像可以作为证明“非法客运”的证据， 这也意味着，执法机关只需证明车主（即使是私家车主）和乘客之间发生过一次交易行为，就 可认定其从事“非法客运”。0)“60号令”出台后，“钩子”们开始配带录音笔、微型录像机等 设备作业。60号令”无疑在执法机关那里大受欢迎，上海城市交通行政执法总队负责人在接 受媒体采访时曾称，作为专门针对整治非法营运的规章，60号令”在取证、执法、处罚方面有 明显突破。60号令”出台之后执法效果立竿见影，当年，上海全市查处的黑车就达2.5万辆， 是上年的三倍还多。1) 然而，毕竟由于“非法客运”的概念模糊了“擅自从事出租车经营”与“偶发性民事交易” 之间的客观界限，在缓解“取证难”、执法难”和“处罚难”的同时，“60号令”也提高了执法失 误率。不少私家车主的偶发性交易被执法机关以“非法客运”处罚。张晖的遭遇就起因于在 “钩子”引诱下的偶发性交易。 显然，执法机关要降低证明标准必须获得司法机关的认可。倘若被冤枉的车主都能在法 庭上打赢官司，则执法机关的所有“突破”就会被司法机关推回原点。2008年6月，双方的默 契最终形成。《上海市高级人民法院行政庭关于审理出租汽车管理行政案件的若干意见》的出 台，为执法机关降低证明标准的做法打开了司法绿灯。2)此后，因“错钓”而被冤枉的私家车 主在法庭上无一胜诉。如此判决必然会激起受害人的强烈不满，该《意见》被媒体披露之后， 上海市高院随即被法律界人士指责为与交通行政执法机关联合起来对付百姓。3) 在证据法上，降低证明标准是推定的一种方式；但与一般推定不同，前者可以不必审查当 事人提供的反证，只要行政机关提供的证据达到了法定的证明标准，其主张的事实即可被认定 (8)参见柴会群“上海倒钩'执法，立法司法难辞其咎”，载《南方周末》2009年10月29日，第D19版。 (9)参见傅蔚冈“钓鱼式执法'置社会道德于何地”，载《东方早报》2009年9月15日，第A22版。 (10)闵行区建交委负责人曾称，私家车主若与乘客有议价行为即可认定为从事“非法运营”。参见柴会 群，见前注8]。 11)参见柴会群，见前注8]。 (12)该《意见》规定“经庭审质证被告提供证据证明行为人驾驶车辆招揽乘客，且已与乘客谈妥车费， 乘客也实际乘坐在车上，因被查获未及收取车费，被告据此认定行为人已实施了非法从事出租车营运违法行 为，并作出处罚的，可认定被诉行政处罚行为事实清楚。” (13)参见柴会群，见前注(8]。 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.httpe/207w.cnki.net
发性”的民事交易并非“经营”行为，依法不得处罚。〔8 〕 早在 2008 年，上海市人大城建环保委 就曾建议有关部门细化“擅自从事出租车经营”的认定标准，以便将市民之间搭“顺风车”一类 的偶发性交易从“非法经营”中剔除。〔9 〕 但如何细化认定标准却成了至今没有答案的问题。 诚然，多次交易才构成“经营”行为，但要让执法人员去跟踪黑车车主的每一次交易，却显然行 不通。通过大量收集外围证据也固然可以完成证明，但行政执法的成本就接近于刑事侦查了， 总不能为查处一辆黑车成立一个专案组吧。 针对这一难题，2006 年 6 月上海市政府第 60 号令公布了《上海市查处车辆非法客运规 定》。通过以“非法客运”的概念取代“擅自从事出租车经营”，“60 号令”含蓄地降低了认定黑 车的证明标准。依据该《规定》，现场笔录、现场录音和录像可以作为证明“非法客运”的证据， 这也意味着，执法机关只需证明车主( 即使是私家车主) 和乘客之间发生过一次交易行为，就 可认定其从事“非法客运”。〔10〕“60 号令”出台后，“钩子”们开始配带录音笔、微型录像机等 设备作业。“60 号令”无疑在执法机关那里大受欢迎，上海城市交通行政执法总队负责人在接 受媒体采访时曾称，作为专门针对整治非法营运的规章，“60 号令”在取证、执法、处罚方面有 明显突破。“60 号令”出台之后执法效果立竿见影，当年，上海全市查处的黑车就达 2. 5 万辆， 是上年的三倍还多。〔11〕 然而，毕竟由于“非法客运”的概念模糊了“擅自从事出租车经营”与“偶发性民事交易” 之间的客观界限，在缓解“取证难”、“执法难”和“处罚难”的同时，“60 号令”也提高了执法失 误率。不少私家车主的偶发性交易被执法机关以“非法客运”处罚。张晖的遭遇就起因于在 “钩子”引诱下的偶发性交易。 显然，执法机关要降低证明标准必须获得司法机关的认可。倘若被冤枉的车主都能在法 庭上打赢官司，则执法机关的所有“突破”就会被司法机关推回原点。2008 年 6 月，双方的默 契最终形成，《上海市高级人民法院行政庭关于审理出租汽车管理行政案件的若干意见》的出 台，为执法机关降低证明标准的做法打开了司法绿灯。〔12〕 此后，因“错钓”而被冤枉的私家车 主在法庭上无一胜诉。如此判决必然会激起受害人的强烈不满，该《意见》被媒体披露之后， 上海市高院随即被法律界人士指责为与交通行政执法机关联合起来对付百姓。〔13〕 在证据法上，降低证明标准是推定的一种方式; 但与一般推定不同，前者可以不必审查当 事人提供的反证，只要行政机关提供的证据达到了法定的证明标准，其主张的事实即可被认定 ·207· “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 参见柴会群: “上海‘倒钩’执法，立法司法难辞其咎”，载《南方周末》2009 年 10 月 29 日，第 D19 版。 参见傅蔚冈: “‘钓鱼式执法’置社会道德于何地”，载《东方早报》2009 年 9 月 15 日，第 A22 版。 闵行区建交委负责人曾称，私家车主若与乘客有议价行为即可认定为从事“非法运营”。参见柴会 群，见前注〔8〕。 参见柴会群，见前注〔8〕。 该《意见》规定: “经庭审质证被告提供证据证明行为人驾驶车辆招揽乘客，且已与乘客谈妥车费， 乘客也实际乘坐在车上，因被查获未及收取车费，被告据此认定行为人已实施了非法从事出租车营运违法行 为，并作出处罚的，可认定被诉行政处罚行为事实清楚。” 参见柴会群，见前注〔8〕
中外法学2011年第1期 为成立。而在一般的推定中，当事人拥有反证的机会，若反证成功，则推定事实不能成立。上 海方面为何不采用一般意义上的推定来认定黑车呢？至少在理论上，为被查车主保留反证的 机会可以降低执法失误的概率。但说起来容易做起来难，被查车主一旦拥有反证的机会，执法 机关和司法机关就会麻烦缠身：如何确定反证成功的标准？有职业的合法车主不难提供反证， 他们可以让其工作单位出具证明：但那些没有职业的合法车主呢？收集一大堆证人证言可否 作为有效证据？这些证人证言是否需要逐一澄清？黑车车主提供伪证怎么办？如何排除这些 伪证？妥善处理好这些麻烦并非不可能，但行政执法的成本却不知要翻多少倍。受预算约束 的执法机关无力将行政执法升级到刑事侦查的规格。 二、从案件”到“事件” 了解“钓鱼执法”事件的根源和背景，就不会对9·6事件”和“10·14事件”的发生感到 意外：只要政府决定查处黑车，就必然要采取“钓鱼”的方式：只要存在“钓鱼执法”和“有奖举 报”，“错钓案”就在所难免。“钓鱼执法”事件的高度戏剧性集中体现在案发之后，从“案件” 到“事件”的演变过程确有许多出人意料的情节。情绪化的媒体舆论、草率的专家意见以及政 府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织，形成了类似“蝴蝶效应”的连锁反应，在很短 的时间之内，就将两起普通的“错钓”案件放大为轰动性的网络群体性事件。当然，事后看问 题总难免有“事后诸葛亮”式的偏见。由于后果对解释的压力难以抗拒，所以，“瞎猫抓住死老 鼠”式的好运气可能会被描述为先知先觉的决策，而受当时各种条件约束下的最佳选择却可 能被视为应当避免的失误。4)在下文的讨论中，我将努力使这种偏见中立化。 (一)草率的专家意见 随着上海两起“错钓案”在媒体炒作下日渐升温，法学专家自然不会置身事外。事发不 久，几位知名法学家就透过媒体发表意见，他们痛批“钓鱼执法”，指责这种执法方式不仅于法 无据，而且违背法理：既伤害了政府的执法形象，又减损了社会信任度。5)但遗憾的是，这些 专家意见都过于草率了，只阅读媒体资讯而不去实地调研的“隔空喊话”，与“钓鱼执法”事件 的高度复杂性极不相称。且不说忽略了“钓鱼执法”的背景因素，仅从专业角度就事论事，这 些专家意见针对“钓鱼执法”的批评和指责也明显欠缺专业水准。逐一检讨这些专家意见，就 很容易发现其中的技术性错误。 查处黑车最有效的策略（实际上也是唯一有效的策略）就是为黑车车主设置陷阱：执法人 员伪装成乘客去搭乘目标车辆，待车主与执法人员发生交易时将其当场查获。“有奖举报”制 (14)参见（美）理查德·A.波斯纳《国家事务一对克林顿总统的调查、弹劾和审判》，彭安等译，法律 出版社2001年版.页4-5。 (15)参见沈颖“‘钓鱼执法’合法性遭质疑一公权捞钱太易”，载《南方周末》2009年9月24日，第 A05版：吴晓杰、朱海涛“‘钓鱼执法’事件具有重要标本意义”，载《检察日报》2009年10月28日，第1 版：吴丹红等“钓鱼式执法：洁问和反思”，载《人民法院报》2009年12月8日，第5版：宁宏“钓鱼执法 畸形的公权力行使”，载《民主与法制》2009年11月2日，第D01版。 19942081 .China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
为成立。而在一般的推定中，当事人拥有反证的机会，若反证成功，则推定事实不能成立。上 海方面为何不采用一般意义上的推定来认定黑车呢? 至少在理论上，为被查车主保留反证的 机会可以降低执法失误的概率。但说起来容易做起来难，被查车主一旦拥有反证的机会，执法 机关和司法机关就会麻烦缠身: 如何确定反证成功的标准? 有职业的合法车主不难提供反证， 他们可以让其工作单位出具证明; 但那些没有职业的合法车主呢? 收集一大堆证人证言可否 作为有效证据? 这些证人证言是否需要逐一澄清? 黑车车主提供伪证怎么办? 如何排除这些 伪证? 妥善处理好这些麻烦并非不可能，但行政执法的成本却不知要翻多少倍。受预算约束 的执法机关无力将行政执法升级到刑事侦查的规格。 二、从“案件”到“事件” 了解“钓鱼执法”事件的根源和背景，就不会对“9·6 事件”和“10·14 事件”的发生感到 意外: 只要政府决定查处黑车，就必然要采取“钓鱼”的方式; 只要存在“钓鱼执法”和“有奖举 报”，“错钓案”就在所难免。“钓鱼执法”事件的高度戏剧性集中体现在案发之后，从“案件” 到“事件”的演变过程确有许多出人意料的情节。情绪化的媒体舆论、草率的专家意见以及政 府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织，形成了类似“蝴蝶效应”的连锁反应，在很短 的时间之内，就将两起普通的“错钓”案件放大为轰动性的网络群体性事件。当然，事后看问 题总难免有“事后诸葛亮”式的偏见。由于后果对解释的压力难以抗拒，所以，“瞎猫抓住死老 鼠”式的好运气可能会被描述为先知先觉的决策，而受当时各种条件约束下的最佳选择却可 能被视为应当避免的失误。〔14〕 在下文的讨论中，我将努力使这种偏见中立化。 ( 一) 草率的专家意见 随着上海两起“错钓案”在媒体炒作下日渐升温，法学专家自然不会置身事外。事发不 久，几位知名法学家就透过媒体发表意见，他们痛批“钓鱼执法”，指责这种执法方式不仅于法 无据，而且违背法理; 既伤害了政府的执法形象，又减损了社会信任度。〔15〕 但遗憾的是，这些 专家意见都过于草率了，只阅读媒体资讯而不去实地调研的“隔空喊话”，与“钓鱼执法”事件 的高度复杂性极不相称。且不说忽略了“钓鱼执法”的背景因素，仅从专业角度就事论事，这 些专家意见针对“钓鱼执法”的批评和指责也明显欠缺专业水准。逐一检讨这些专家意见，就 很容易发现其中的技术性错误。 查处黑车最有效的策略( 实际上也是唯一有效的策略) 就是为黑车车主设置陷阱: 执法人 员伪装成乘客去搭乘目标车辆，待车主与执法人员发生交易时将其当场查获。“有奖举报”制 ·208· 中外法学 2011 年第 1 期 〔14〕 〔15〕 参见( 美) 理查德·A． 波斯纳: 《国家事务———对克林顿总统的调查、弹劾和审判》，彭安等译，法律 出版社 2001 年版，页 4 － 5。 参见沈颖: “‘钓鱼执法’合法性遭质疑———公权捞钱太易”，载《南方周末》2009 年 9 月 24 日，第 A05 版; 吴晓杰、朱海涛: “‘钓鱼执法’事件具有重要‘标本’意义”，载《检察日报》2009 年 10 月 28 日，第 1 版; 吴丹红等: “‘钓鱼式执法’: 诘问和反思”，载《人民法院报》2009 年 12 月 8 日，第 5 版; 宁宏: “‘钓鱼执法’ 畸形的公权力行使”，载《民主与法制》2009 年 11 月 2 日，第 D01 版