18 导 论 似乎仍是不合适的。1500年和500年欧洲社会的差异来源于长期 的一系列微小的量变，某些时期速度较快，但在任何一代或一个 世纪都没有发生任何巨变，我们为什么不可以继续相信这个观点 呢？城市是经过10个或5个或至少3个世纪逐渐建立（或复兴） 的，而不是经过80或90年突然建立的；教皇是经过10个世纪逐 渐在教会中变为最高法官和立法者的，而不是经过3个世纪突然 取得这种权威的；欧洲的皇帝和国王们逐渐地丧失了他们神圣的 职能和魔力，不是由于政治的公开和宗教的冲突，而是因为观念 方面的渐变，我们为什么不继续相信这些观点呢？” 对西方法律传统起源的探讨，应该纠正这种赞成渐变的思想 偏见。因为法律较之大多数其他政治制度的变化更为缓慢，人们 便通常不去设想一种法律制度的迅速和巨大变化。不过，对欧洲 的任何法律体系（首先是1000~1050年间和随后是11501200 年间这两个时期)进行探究的人都会发现一种巨大的转变。首先， 教会法便是这样。 讲到罗马教会内部的革俞性变化当然是对下面正统（但不是 东正教的)规点的挑战：罗马天主教会的结构是对早期就曾存在的 诸要素逐渐精心制作的结果。这实际上是11世纪后期和12世纪 前期天主教改革者们的正统观点：他们声称，自已只是恢复由不久 前的前辈们所背叛了的早期传统。回到更早时代的神话事实上是 所有欧洲革命的特点。路德宣称要回到由教皇子以背叛的早期的 基督教去。克伦威尔时的清教徒们在都铎王朝150年的专制统治 16 之后也鼓吹恢复“古代英国人的自由”。法国革命也追潮上古的风 俗习惯和自然状态，以便与封建主义和贵族特权作斗争。俄国的布 尔什维克宜扬要回到财产产生前的远古原始部落社会中去。 不过，一种法律制度的根本转变是一件自相矛盾的事情，因 为法律的基本目的之一是提供稳定性和连续性。此外，所有社会 中的法律都从它以外的某些东西获得权威性，如果一种法律制度
导 论 19 经历了急剧的变化，那么关于法律权威渊源的合法性这一问题便 不可避免地随之出现。法律中大规模的突然变化即革命性变化实 际上是“不自然的”。当这样的事情发生，必须采取某些措施防止 它再次发生。必须牢固确立新法律；必须防止再次间断危险的发 生。必须将进·步的变化限制于渐变的范围内。 这至少一直是在大规模突然冲击法律发展的革命性转变之后 西方法律发展的过程，这一过程开始于11世纪晚期和12世纪早 期。由革命所确立的新的法律制度被赋予历史的一面。首先，可 以认为新法律制度在产生它的历史事件中有其历史的根源。其次， 可以认为法律制度已经变化，这种变化不仅回应新情况而且根据 某些历史的型式。可以将法律视为一种历史现象；认为它具有所 谓的历史性。法律不仅必定是演进的，而且必须被视为是演进的。 不过，剧烈革命的周期爆发并无得于西方法律的历史性，这 种革命最终要回到历史的法律传统中去，但同时对这种传统加以 政造，并将它导向新的方向。 不应将西方法律的历史性与受过去的“盲目权力”（尼采语） 奴役意义上的历史循环论相混淆。法哲学的历史学派的拥护者和 法律实证主义者及自然法理论者或在这一点上的那些相信法律仅 仅是强者意志的玩世不恭的人们，事实上全都面对着其有历史价 值的法律制度、程序、法律价值、法律概念和规测，它们从各自 的历史中获得部分的含义。在任何西方的法律体系中，试图仅仅 求诸逻辑或政策或公正来解释或理解一个法律规则（或概念或价 值或制度)，是决不够的；必须还借助于使它产生的环境和长期影 响它的事件的过程子以解释和说明。教条主义的方法、政治的方 法和衡平的方法都总是由历史解释的方法子以补充。因此，法律 17 源泉的多元性维护了历史性，避免了盲目的历史循环论。 盲目的历史循环论在构成西方文明交迭的历史多样性面前也 一筹莫展。就任何整体的意义而言，构成法律历史方面的不是
20 导论 “过去”，而是每个人生活其中的各类社会共同体及其所创立的各 种法律体系的过去时代。只有当所有这些共同体的不同法律体系 地方的、地区的、民族的、少数民族的、行业的、政治的、智 识的、宗教的以及其他的一被民族国家的法律吞并之后，“历 史”才变成专制的。 事实上，这是当代民族主义潜含的最大危险。欧洲各民族，它 们原初曾在西方基督教世界中相互影响，在]9世纪变得越来越彼 此疏离。由于第一次世界大战，它们严重地撕裂和毁坏了先前 (尽管松散地)曾将它们联系在一起的共同纽带。 在20世纪后期，我们仍受害于民族主义的历史编纂法，这种 编纂法起源于19世纪，它赞成对西方共同遗产予以肢解。 19世纪所谓科学的历史即系统和刻苦地研究事实一用兰 克(Ranke)的名言，试图说明“它实际上是怎样的”(wie es eigentlich gewesen ist)一的出现，恰好与欧洲经历的最强烈的民族主义的 涌现相一致。民族主义仅仅假定，历史意味着民族的历史。历史 是客观的，但它是民族的历史。在20世纪，这个方面巴有某些变 化。社会和经济史学家们首先冲破了.民族主义的藩篱，将西方作 为整体予以论述。在第一次世界大战之后，某些人将这种方法扩 展到政治史领域。甚至欧洲法律史也开始以跨国的词语予以论述， 虽然英国和美国法律史仍特别孤立存在。 不幸的是，人们一直未曾作过将英国和美国法律史融入西方 法律制度通史的任何尝试。英美法律史学家们的孤立性使这种合 并变得极其困难，他们还以其他国家的人疑惑不解的方式划分他 们相关学科的课题，如果不是这样的话，其他国家的学者会希望 插手研究的。甚至对包括英格兰在内的全部西方国家都处在罗马 天主教会统治的时期·一不仅它们生活在相同的基督教教会法制 18 度下，而且彼此具有最密切的智识、文化和政治的联系，许多法 律史学家把英国仍作为处于欧洲历史之外的东西对待。这些法律
导 论 史学家集中探讨所谓的普通法即普通诉讼法院和王座法院这类王 室法院中所适用的法律而忽视同时期在英格兰存在的其他法律体 系与可法管辖权，由此维护他们的民族主义取向。但甚至狭义的 英国普通法在许多方面也与西西里、法兰西和德意志公爵领地以 及其他欧洲国家的王室或公爵领地的法律相类似。 爱德蒙·伯克曾经指出：“欧洲各国的法律取自同样的源泉。” 在他看来，从法律的取源角度，英格兰曾属于欧洲的一部分。不 过，到法律史变成科学探究的对象时，英格兰与大陆的历史联系 已经斩断。这导致了过分地强调使英国法区别于其他西方国家法 律的那些法律制度、价值、概念和规则。现在，英格兰已经加入 了欧洲经济共同体，英格兰法律史可能发生变化，从而将强调英 国与其他西方法律制度共同享有的那些法律制度、诉讼程序、价 值、概念和规则。 “英国法的历史为什么没被写出？”梅特兰于1888年在他就任 剑桥大学唐宁讲座教授的就职讲演时就提出过这样的问题。他的 回答是，这首先是“因为传统上对英国法的研究孤立于其他各种研 究”；其次是因为“历史涉及比较，而除了知道自己的制度之外对其 他任何制度都一无所知和毫不关心的英国法律家几乎对法律史的 见解枧而不见”。他接着说：“我们何以对我们中世纪的法律研究如 此之少？我断言，其原因之一就是我们对法兰西和德意志法完全无 知，并且传统上以这种无知为荣。近600年来，英国的法律家们一 直夸张我们法律史的独特性…我恰恰认为我有足够的信心认 为，存在大量可与我们自己的法律相比较的中世纪法。”@ 法律与革命 西方法律传统在其历史过程中已经由六次伟大的革命加以改 变。其中三次即俄国革命、法国革命和美国革命，虽然各自“革
22 导 论 命”的含义不同，但都可将它们称作由参与革命的人们所进行的 革命。第四次革命即英国革命只有到1688~1689年的终点时，才 能开始称作革命（光荣革命）；在它的开始阶段(1640~1660)，革 命的敌人称其为“大叛乱”，朋友称其为“对自由的恢复@，第二 阶段(1660~1685)，虽然某些当代学者称其为革命，而在那时却 称作“王政复辟”。（那是近代第一次使用“革命”一词来确认一 19次巨大的政治动荡但意指回归早期政府管理体制的一种转变。)因 此，大多数历史学家现在所说的“英国革命”曾包括三次连续性 的“回归”。 第五次伟大革命一最终仍是向后去一是新教改革运动， 在德国它具有国内革命的特征，它开始于1517年路德对教皇的抨 击，随着1555年新教联盟挫败皇帝和德意志各公爵领地间确立宗 教的和平而结束。第六次革命即1075~1122年的教皇革命，这是 本书研究的主题，在当时它也被叫作改革，即教皇格列高利七世 改革(Reformatio),译成现代语言为格列高利改革(Gregorian Re- form),由此也进-一步掩盖了它的革命的特征。· 将德国的宗教改革称作革命可能会引起异议，尽管包括许多 非马克思主义的历史学家们经常这样称谓。把格列高利改革称作 革命（或可能甚至称作一次改革）也许会招来更强烈的反对。所 以有必要对这里所用“革命”一词予以说明。 西方的历史一直以周期性的激烈动荡为特征，在这种动荡中， 先前存在的政治、法律、经济、宗教、文化和其他社会关系，制 度、信仰、价值和目标被推翻，雨由新东西取而代之。在这些巨 大的历史变革时期决不存在一种完全的均衡；但却有某些模式和 规律。每次革命都标志着整个社会体制中的 一次基本变化， .一次迅速的变化， 一次剧烈的变化