法辨 中国法的过去、现在与未来 死亡与再生 交明。法律与社会腔制 从权力女凰法律河法律支有程力 「法押 费份社会与代理法律 ·计较社与比险文化
自序1 自 序 这个集子收录了我自1985年至1987年这三年中间写就 和发表的大部分文章，一共是20篇。其中，有14篇是发表在 北京三联节店的《读书》杂志上面，它们是全书的主千。 从内容上看，这组文章涉及领域众多，时间和空间的跨度 色很大，但是在方法和主题方面，它们却又是非常单一的。这 种情形与我的研究兴趣和研究方法有很大关系。 ·我取的基本立场，简单说就是“用法律去阐明文化，用文 化去阐明法律。”这是一个很宽泛的原则，因为文化的概念本 身就极有弹性。就更具体一层的方法来说，诚如一位学界前 辈所言，我的研究主要是“社会半”的。这里我还可以补充一 句，我的研究也是“历史的”和“比较的”，堆独不是思辨的，至 少绝不是纯思辨的。我无意为自己建构一个完整的体系，更 不愿被“理论”束缚了手脚。我需要一项原则作理论的支点， 于是就把“法律文化”作了自己研究的对象。更确切地说，我 不是在研究“法律文化学”，而是研究法律文化中的个菜，研究 可以归在这个大题目下面的种种具体问题。这是我兴趣所在。 虽然这样做的结果，不可避免要给人以内容上庞杂的印象。 不过，内容的庞杂未必就是主题的散乱。事实上，就这本 樂子所收的文章来讲，主题是相当集中的。编排此书目录所 以大费胰躇，也是因为这个缘故。 按时间顺序编排文章的办法最筒单，但显然不合适。最后
2自序 以(1)概说；（2)中国法；(3)西方法；(4)比较中、西法四目 作大致的分类，实在是勉强为之。实际上，这些文章不但是以 词一种方法讨论着同一个大问题，而且是透着同一种关切的。 在我来说，所以要写下这样一组文字，不纯是为了满足学术上 的好奇心，也是为了对今天严峻的现实作出一种回应。 中国古代法经历了数千年的发展，终于在最近的一百年 里消沉歌绝，为所谓“泰西”法制取而代之。但是另一方面，渊 源久远的文化传习，尤其是其中关乎民族心态、价值取向和行 为模式的种种因素，又作为与新制度相抗衡的力量顽强地延 续下来。由此造成的社会脱节与文化断裂转而成为民族振共 的障得。这一点，经常成为热衷于“观念现代化”的人们的话 题。然而，“人的现代化”云云终究还是皮相之谈，既然大家想 要确立的只是隐藏在西制后面的全套价值观念。 虽然，中国的进入现代社会，不得不以学习西方开始，但 是中国现代化的完成，又必定是以更新固有传统结束。任何一 种外来文化，都只有植根于传统才能够成活，而一种在：吸收、 融合外来文化过程中创新传统的能力，恰又是一种文明具有 生命力的表现。在这意义上说，上面谈到的社会脱节、文化断 裂等现象已经是一种“文化整体性危机”的征兆了。这样讲并 不过分。 辛亥革命至今，半个多世纪过去了，我们的文化却比较历 史上任何时使都更缺乏说服力。在一班先进青年的眼中，传 统不但是旧的，而且是恶的。揭鐾与批判传统，竟成为“五 四”以来知识分子的一种“传统”，这种情形不能不引起我们极 大的恍虑。因为事实上，这种对于传统的批判态度，实在不是 来自也们的过激，而是来自他们的敏感：他们痛切地感受到这 祥一种事实的存在，即在这百余年的社会动荡与文化变迁中
自序 3 问，健康面雷有活力的传统已然失落，泛起的只是数千手文化 积淀中的沉渣。至少，这一点在今天无为显明。 当然，问题也不像人们通带以为的那样简单。对于传统， 无论我们所采取的态度是批判的还是创新的，弄清楚传统及 其由来总是必要的前提，而这是需要我们以冷静的做学问的 夺度去看待历史和现实的。这里，有许多间题是值得我们认 真研究的。比如就中国古代法律传统这个大题目来说，我们 要弄清的就不但是中国古时的传统，而且也包括西方自古代 希腊、罗马传来的遗产。我们不但要问过去的和现在的法律 实际上是怎样的，而且要问它们为什么是这样而不是那样。罗 马何以能藉法律而征服世界？西方的法制凭了什么能够取中 国法而代之？反过来问，源远流长、自成体系的中国传统法 制☒为作么竟遭消沉歌绝的命运？使它不能够传世的原因究 竞是什么？这些是历史问题，也是现实问题。因为归根结蒂， 中国人今天的生活环境是以往全部历史共同作用的结果。在 这层意义上说，欲知今日，不能不先知过去。未来亦是如此， 既然它直接取决于我们今天的认识和努力，它就不能不带有 历史的印记。在我来说，过去、现在、未来的界限总是相对的。 切都是历史，一切都是当代史。传统之于我，“不仅仅是一 个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在。因 此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下 生活的折射里发现传统。”(《古代法：文化差异与传统》)我谈 西方的法律传统，讲它过去的和现在的理论与实践，既是要廓 清其本来面目，也是想探寻中国现代法律制度后面原本应有 的精神，关于希腊法终于隐而不彰的悲剧命运的讨论，实际 是包含了对中国古代法历史命运的反省；而就自然法乃至西 方中古法律学说所作的讨论，同时又未尝不是对于中国法律
4自序 传统以及法学袭败现状的观照与批判。在关于“中国法”的一 组文章里面，即便是最最单纯的只讲中国古代法律的文章（只 有一篇)，实际也隐含了与西方文明相比照的背景，透霹出我 对于过去与现代中国法与中国社会的基本思考。促使我这样 做的，自然不是借古讽今的冲动，而是我对子中国近代历史演 变以及文化发展规律的特定认识。这些文章确实表明了某种 现实的关切，但是引领着我深入历史文化中去的，同时也可说 是学术上的好奇心。也许可以说，严肃而平正的历史研究正 是我关注现实的另一种方式。在我身上，这两个方面并不子 盾。我从不曾为了现实的缘故去“修正”历史。相反，在探究 所有具体历史问题的时侯，我都为问题本身所吸引，儿乎是为 学问而学问的。如果说这里面依然隐含了重大的现实问题，那 只是因为传统不灭的缘故。 毋庸讳言，在这三年中问，我对于问题的看法也经历了一 个深化的过程。这一点，细心的读者当不难发现。《死亡与再 生：新世纪的曙光》一文在时问上最为晚出，其中衍表达的思 想自然也比较成熟，只是圈于篇幅和文章的形式（此文为1[。 J,Berman《法律与宗教》-书的中译本序)，意见的表述未尽系 统。这种情况，在那些借“书评”之名写下的文章里面也程度不 同地存在着，这或者是一种缺憾。此外，这本集子里关子中国 法的讨论，基本上只集中于“是什么”和“为什么”的问题，而于 中国古代法“不是什么”和：“为什么”的问题却没有正面展开， 当然更不可能在此基础上就中国古代法作全面而系统的总结 和评判。完成这项工作需要写成一本专著，而这正是我现在在 做并E已接近于完成的一件事情。这是可以顺便加以说明的。 梁治平 1988年5月于北京