“法律文化研究中心”文丛 法治及其本土资源 苏力著 中国政法大学出：版社 1996·北京
法治及其本七资源 出过珍贵的意见或提供了资料。中国政法大学出版上第一编辑室 飞任丁小宣先生利和编辑宋军女⊥对本书出版所表现出的热心也使 我感动。 本书中的绝大多数文章都是由中国国家教委的留学回国人员 研究基金资助研究写作的。《比较法研究、《北京大学学报》、《中 外法学》、《中国书评》、《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法 学》和《南京大学法律评论》等杂志的编辑也曾对文章首次发表 付出了心血，原刊杂志许可这些文章的汇汇集出版也是对我的帮助。 在此一并致谢。 最后，我必须感谢我的妻子周云博七，她不仅始终给子了我 关怀和照顾，而且承担了许多本来应当由我承担的家务，忍受了 因我的研究和写作给她带来的许多不便，本书的出版无疑凝结了 她的辛劳。 苏力 1996年3月26日深夜于北大蔚秀园寓所
序 赵晓力 长久以来，一直在为中的法制建设提供某种服务功能的中 国法学理论，少有余暇顾及白身的理论建构、也少行余力反思自 己的理论前提。这种缺乏递构与父心的犬况已造成·些不那么美 妙的后果，其中之·便是法学“幼稚”之名远播，其在知识上殊 少贡献，其在智打上殊少挑战。进入90年代，相对于其它蒸蒸日 上的学术产业，法学在智识上的吸引力仍然爬升缓慢，打算以法 律为职业的人越来越多，而保持对理论和现实进行持续深入思考 的人在本行内所占比例却越来越小。长此以往，法学院在职业培 训方面的成功之日，便有可能是其学术声誉破产之时。 我把苏力的这本文集看作是提升中国法学的学术声誉的诸多 努力之一。在此前提下，我将回答苏打在“自序”中提出的、其 实是当下中国每个学术人都不得不面对的一个问题：什么是你 一苏力的贡献。 我认为，苏力在本文集中最重要的贡献便是对盛行的法制建 设的“现代化方案”的反思和桃战。这种“现代化方案”的一个 近期表述使是“市场经济就是法制经济”，其意旨乃是“主张政府 运用国家强制力尽快建订-一个现代的法律体系，以保证市场经济 的顺利发展”、而现代的法律体系又只能取自经济发达的国家和地 以、故这种现代化方案又往往是一个“法律移植”的力案（参见 本集中《变法·法治及本十资源》一文)。 然j、移白四方的现代法制不适白于中国的本土环境并不是 什么新鲜的发现，只是，对这-·发现的常有洞察力的理论分梳尚
法治及其木十资源 不多见。常见的作法是把“现代法制”看作是…个有待于明天实 现的理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实 从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间 的两难困境。你力的做法与此不同。他运用吉尔茨关于任何法律 都是·种地方性知识的观点，〔1门把这两种制度或观念的差别转化 为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。 法制建设的现代化论者却倾向于对这两种知识之间的平面化 差异进行时序化处理，他们将-一种知识理想化，普适化，使其处 于另一种知识的“必经之路”上，从而建立起·一种知识的等级秩 序。而正是这种观念导致他们对一些有价值的东西的无视和轻易 抛弃。 秉承福科在“什么是启蒙”[2)中对“现代”神话的解析，苏 力认为并非所有的人都生活于或即将生活子同样的“现代”，“许 多人实际上是生活在不同世界中。人们看的似乎是一个东西，但 看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚 至完全不问。”（参见本集中“后现代思潮与中国法学和法制” 文，着重号为原文所有)生活在不同世界的人们需要的是互相理 解和沟道，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 拿苏力所着力分析的电影《秋菊打官司》为例。秋菊和她的 乡亲]所分享的关于什么是正义、什么才算合理的看法便明显与 正式的司法机关所奉行的那套认识不同（当然他们各自在内部也 存在差异)，但可惜的是我们在电影中（或现实中）却很少看到后 者对前者的问情式理解。一个法制的现代化论者会赞赏秋菊顽强 〔〡二“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间，阶级和各种向题， 而且也指特色(acct),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发尘的事件的本地想 象联系在~起”。片尔茨：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来禅，我梁治 平编：套法神的义化解郓，页74171，北京：联书指，1994午。 〔2)福科：“仆么是袋”、晖译，载天排1996年第4期、页109117
序 地诉诸级级司法机关的举动·因为它可能“反映了中国农民权 利意识的觉醒”，却很少能体会到这举动背后的无数屈辱和辛酸； 一个法制的现代化论者会沾沿自喜于影片所叙述的法律终于得到 严格实施的结局、却很可能意识不到这种结局并不是秋菊和她的 乡亲们所期待的，他们也很少能意识到秋菊所执着讨要的那个古 怪的“说法”，并不是现代法制的救济工具箱所能提供的。（参见 本集中“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”一文) 这些“错位”本身，已在“现代法制”的“普适性”上打开 了-一条裂缝，已经说明它所理解的正义和理性也并非是大写的，是 诸多的理解中的一种，是有人称的，而不是什么四海皆准的“上 帝观点”。但是，法制的现代化论者缺乏的恰恰是这样一种反思， 他们希望的是把半事都纳入“法治轨道”…一在我写这篇序言的 时候，“市场经济就是法制经济”的口号甫歇，“依法治国”的呼 声又铺犬盖地而来。 然而问题是并非所有的人都廿丁在这张“普罗克拉斯提斯 床”上忍受剪裁。中国社会生活中层出不穷的私了现象正说明入 】对这种强把多元统一为一元的作法的逃避（参见本集中“法律 规避与法律多元”一文)，苏力正确地指出：所谓私了并不是不知 法〔国家式法)，而正是在知法后对闲家正式法的规避：规避至 少对当并人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是 不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反，等 等。从这些分析中我们体会到，国家法和民间法在文化上的阻隔， 最终将伤害到国家法的实施、因为反复的、经常的规避很有可能 常规化、从而形成与E式法相抗衡的亚.文北。正处基于这·点，苏 小在“再论法律规避”一文中强调：“在国家制定法和民间法发生 冲突时，不能公式化地强调以国家法米同化氏间法，而是应当习 求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”，并对法学家“沟通国 家制定法和民问法”、“打破这种文化的隔阻”寄厚望。在阅读