导 论 实，从11世纪到15世纪，这些人们的社会共同体表现为它们共 同忠于一个单一的宗教权威即罗马教会。 西方作为一种历史文化和一种文明，不仅区别于东方，而且 区别于在“文艺复兴”各个时期所曾“恢复”的“前西方”文化。 这种恢复和复兴是西方的特征。它们并不混同于自己曾从中吸取 灵感的模式。“以色列”、“古希腊”和“古罗马”变成西方文明的3 精神原型，主要的不是通过一个保存或继承的过程，而是通过采 纳的过程，即：西方把它们作为原型加以采纳。除此，它有选择 地采用了它们，在不同时期采用了不同部分。科顿·马瑟(Cotton Mather)不是希伯来人。伊拉斯漠不是古希腊人。波伦亚大学的罗 马法学家们也不是古罗马人。 当然，某些罗马法幸存于日耳曼的民俗法之中，更为重要的 是幸存于教会的法律中；希腊哲学的一些内容也在教会那里保存 下来；另外，希伯来的《圣经》作为《旧约》而保存下来，这也 是实在的。但这些幸存下来的东西在对西方的法律、西方的哲学 和西方的神学的影响中仅仅占一小部分。影响它们的主要是古代 典籍文本的重新发现、重新审查和重新采用。即使达到可以说古 代的学问没有被打断而存活下来的程度，这种学问也不可避免地 要受到改造。这一点对于理解罗马法的重新发现和复兴尤其重要： 比如说，无论如何都不能想象，12世纪比萨自由市的法律制度竞 会与查士丁尼统治下帝国的法律制度相一致，这个自由市采用了 许多罗马法的规则，它们可以在新发现的拜占庭皇帝查士丁尼的 法律条文中找到。相同的准则具有极不同的含义。 从这个观点出发，西方不是指古希腊、古罗马和以色列民族， 而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感 到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。当然，西方信奉伊 斯兰教的部分不属于西方一尽管西方的哲学和科学曾受到过阿 拉伯的强烈影响，尤其是在与上述典籍研究有关的时期；但这种
导 论 影响并未涉及法律制度。 实际上，西方文化的每一种古代成分都经受了与其他文化相 融合的改造。令人惊异的是，这些对立的成分竟能综合在一起产 生一种世界观。希伯来文化本来与希腊哲学和罗马法不相容，希 腊文化本来与罗马法或希伯来神学不相容，罗马文化本来与希伯 来神学不相容，它与希腊哲学的大部分相抵触。但11世纪后期和 12世纪前期的西方却将所有这三者结合在一起，并由此对其中的 每一种成分进行了改造。 有些更容易引起争议的，是西方文化与11世纪以前的日耳曼 和欧洲其他部落民族文化的区分。如果西方是一个地理方面的词 语、它应包括早期的文化；实际上，像欧洲历史的大多数研究者 所做的那样，在开始叙述格列高利改革、授职权之争和通常所谓 4的中世纪盛期或12世纪文艺复兴（虽然它实际上开始于11世纪 的后半叶)之前，研究者必须从下列内容开始：凯撤的高卢战争， 日耳曼民族对罗马帝国的入傻，法兰克君主制的兴起，查里曼和 阿尔弗烈德大帝。把欧洲的日耳曼民族说成是“前西方的”，某些 人听起来可能感到奇怪。但在1050~1150年之前的欧洲与此后的 欧洲之间确存在着根本的断裂。 最后，需要指出，关于“西方的”这个词的含义，至少为了 分析和解释法律制度的目的，不应在“西方的”与“近代的” (“modern”)这两个词语之间作鲜明的区分；此外，近代的这个词 应区分于“当代的”(“contemporary)这个词，前者适用于两次 世界大战之前的时期，后者适用于1945年以后的时期。本研究的 目的之一就是旨在说明，在西方，近代起源于1050~1150年这一 时期而不是此前时期，这不仅包括近代的法律制度和近代的法律 价值，而且也包括近代的国家、近代的教会、近代的哲学、近代 的大学、近代的文学和许多其他近代事物。 像“西方的”这个词一样，“法律的”一词也有其历史。现在
导 论 5 法律通常被定义为“规则体”。转过来，规则通常又被认为是源子 制定法和法院的司法判决，后者是指在承认司法创制法律的地方。 不过，从这种观点出发，不能有“西方的法律”这类东西；因为 没有西方的立法机构或法院。（基于同样的原因，也不能有“美国 法”这类东西，而只有美国联邦的法律和50个州中各州的法律。) 对于襄括西方历史上各个时期全部西方国家法律制度的任何研究 和对于不仅关心书本上的法律而且关心实际运作的法律的任何研 究来说，这样的定义简直是太狭窄了。实际运作的法律包括法律 制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。 它包括有时称作“法律过程”(“the legal process'”)或德语中所谓 法律“实现”(Rechtsverwirklichung)的东西。 朗·L·富勒曾把法律界定为“使人的行为受规则约束的事 业”。这个定义适当地强调了法律活动高于法律规则。但我想通 过指出以下一点走得更远一些：这个事业的目的不仅仅是公正地 制定和适用规则，而且也包括其他的管理方式，诸如投票选举、发 布命令、任命官吏和宣布判决等。而且，在法律一词通常的意义 上，它的目的不仅仅在于管理：它是一种促成自愿协议的事业 通过交易谈判、发放证件（例如信用证或所有权文据）和履行其5 他性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执 行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解 决冲类和创造合作渠道的一个生活的过程。 为了在一个单一的框架内对西方数个世纪存在的许多特别的 法律体系进行比较，需要这样一种广义的法律概念。为了探索这 些体系与其他政治、经济和社会的制度、价值和观念之间的相互 关系，也需要这样一种广义的法律概念。 我已经不描冒昧地用一般性的词语给法律下了定义，而不颜 及那些表明西方法律传统特征的特殊的制度、价值和概念。我这 样做的目的是对下面这些人的回答：他们由于把法律概念界定得
导 论 过于狭窄即把法律界定为规则体，而有得于对西方法律传统的产 生和西方历史上数次重大革命对这种法律传统的影响的理解以及 对这种传统现在所处的困境的理解。作为一种特殊事业的法律概 念，在特定文化中活生生的法律实际历史发展的具体关系中，变 得富有意义，在这样的概念下，法律规则在其中只起一都分作用。 论及西方的法律“传统”是想引起对以下两个主要事实的注 意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时 期，·西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都 在前代的基础上有意识地进行建设；第二，这种持续发展的自觉 过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是 一个有机发展的过程。甚至过去巨大的民族革命，如1917年的俄 国革命、1789年和1776年的法国革命和美国革命、1640年的英 国革命和1517年的德国的宗教改革运动，最终也都放弃了对这些 革命或革命的某些领导人所曾试图摧毁的法律传统的攻击。 自觉的有机发展的概念在I1和12世纪被适用到制度方面。 在这里，“制度”(“institutions'”)一词是指为执行特定的社会任务 而做的结构化的安排。例如，大学是从事高等教育和职业培训的 机构，政府的财政和司法部门分别是执行税收和司法的机构：法 律制度是一个结构化安排的制度，它的主要目的之一通常是向政 府各部门和个人指明什么是允许的和什么是禁止的。11和12世 6 纪的西方，不仅新创立的大学、财政部门、法院和法律制度被看 作发展中的制度机构，甚至教会也逐渐开始被这样看待。诸如城 市和王室政府这样的世俗组织也是这样。这些各种各样的制度机 构被看作具有不断发展的特征；·人们期望它们逐渐地适应新的形 势，逐渐地改革自己和持续地发展。这种发展部分是被计划的：例 如，计划经数代和数个世纪而建起许多大教堂；他们具有长达千 年的形诸文字的预算。部分的发展并不是计划得像设计那样好：行 政管理者和立法者修订了他们前辈的工作，徒弟们开始改进他们
导论 7 师傅的工作，“评注法学派”(“commentators'”)接替了“注释法学 派”(“glossators”)。部分的发展似乎与其说是计刘或设计的，不 如说恰好是偶然发生的：例如，建筑师将罗马式建筑与诺曼式建 筑“结合”起来，从中“产生”出早期的哥特式建筑，并由它“发展” 成后来的哥特式建筑，等等。 正如罗伯特·尼斯贝特所说的那样，没有人看见一个社会 “成长”、“发展”、“衰落”或“死亡”，@这些全都是比喻。不过，生 活在特定时代特定社会中的人们相信该社会事实上正在成长或发 展、衰落或灭亡这样的情况是确实存在的。在西方法律传统的形 成时代，古时的奥古斯丁的信徒们曾相信，社会即·“地国”正在 继续衰落，这种信仰由新的信仰所修正：社会制度能够诞生、成 长和再生。除此，这个过程被设想为是一种后代人自觉和积极参 加其中的过程。正如歌狐所言，一种传统不能由继承而得一它 必须被争取。 伟大的英国历史学家F.W.梅特兰曾使用生物学中成长的隐 喻来描述在12世纪和后来英国法中所发生的关于诉讼形式的变 化。他写道： 我们的诉讼形式不仅仅是法律中的标题，也不是无 生命的范畴；它们不是适用于既存材料的分类过程的产 物。它们是法律的制度；我们毫不迟疑地说，它们是活 的东西。他们各自过着自己的生活，有着自已己的奇遇，享 有或长或短的茁壮、浅材和醒名之年，·然后可能在孤独 无友的风烛残年倒下；少数几个流产，其中一些没有子 女，另一些则活到高龄，能够看到他们的子女和子女的 子女。他们之间的生存斗争是激烈的，只有适者才生存 下来。”④