区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择意思沟通，作为意思联络的内容只是看有无共同实施前法律事实的意思沟通，或者有无一起共同作业本身的意思沟通，那是看不出行为人之间存在主观联系之基础的。事实上，在数人负有共同的注意义务而进行共同作业的场合，由于客观上有共同义务，就被视为有过失行为的共同，但即便是有某种共同作业的事实，也并不意味着就有一起去违反注意义务的意思沟通。如果将共同实施过失行为视为有意思联络，那就等于是将与犯罪事实无直接关系的事实（如一起共同作业）作为意思的要素。而为完成共同作业，即使大家共同做了一定的安全确认，也不能认为有意思的沟通，因为这并不是为实现过失犯罪所做的意思联络。将这种共同的过失行为造成危害结果的情形认定为共同正犯，显然只是根据有实行行为的事实的共动来确定共同正犯成立。但数人共同实施的过失行为，不等于是意图引起结果的共同行为，将这种情形认定为共同正犯，无疑是将共同正犯的主观要件（即犯罪的意思联络）虚无化，自然是不妥当的?。第三，按共同注意义务违反说，同样存在扩大处罚范围的可能性。因为按此说，在共同作业或共同从事某种活动的场合，大多存在防止危害结果发生的共同注意义务，共同注意义务的内容在行为时就必须确定，无论是其中的某一方或者根本无法查明是哪一方的直接违反注意义务的行为导致危害结果发生的，所有参与者都成立共同正犯，而不论其中的某个参与者是否尽到了自己的注意义务，原因在于即便是自己遵守注意义务还不够，还必须使其他的参与者也遵守注意义务，而其他参与者未遵守注意义务导致结果发生，正好表明行为人未完全履行注意义务，这样一来，无疑会使履行了自已注意义务的人因他人违反注意义务的行为而承担刑事责任。这种“主张经由“共同的注意义务使得过失共同正犯之间有一种联带性。但在法律上并没有“共同的注意义务这种东西。每一个法律义务都可以而且也应该表述为由个别法律主体所承担的义务。”“如果行为人并非因为违法的意欲，而是因为未尽到法秩序所要求的注意义务被非难，那么就只有因为行为人自己，而不是他人违反注意义务所造成的损害结果，应归责于行为人，即便他人所违反的注意义务与行为人相同或有所关联也是如此。”第四，在有些场合，共同义务的内容如何确定，本来就是共同义务违反说面临的一大难题。而共同过失犯罪的行为形式多种多样，既有各行为人都采取作为形式的，也有都采取不作为形式的，还有作为形式与不作为形式相交叉的，那么，过失犯中不作为形式的作为义务与过失犯中的注意义务是什么关系？在有管理监督过失的场合，管理监督者与被管理监督者的共同过失引起危害结果发生的，是否存在共同注意义务共同违反的问题？在有的行为人采取作为形式、另有的行为人采取不作为形式共同过失引起危害结果发生的场合，行为人之间各自的义务内容本来不同，又怎么可能有共同违反共同注意义务的问题？另外，按共同注意义务违反说，构成过失共同正犯的各行为人“不参见前引【日】日高义博书，第490-491页。前引②.【德］】普珀文，第351页。前引②，【德］普珀文，第344页。207(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
意思沟通，作为意思联络的内容只是看有无共同实施前法律事实的意思沟通，或者有无 一起共同作业本身的意思沟通，那是看不出行为人之间存在主观联系之基础的。事实 上，在数人负有共同的注意义务而进行共同作业的场合，由于客观上有共同义务，就被 视为有过失行为的共同，但即便是有某种共同作业的事实，也并不意味着就有一起去违 反注意义务的意思沟通。如果将共同实施过失行为视为有意思联络，那就等于是将与 犯罪事实无直接关系的事实( 如一起共同作业) 作为意思的要素。而为完成共同作业， 即使大家共同做了一定的安全确认，也不能认为有意思的沟通，因为这并不是为实现过 失犯罪所做的意思联络。将这种共同的过失行为造成危害结果的情形认定为共同正 犯，显然只是根据有实行行为的事实的共动来确定共同正犯成立。但数人共同实施的 过失行为，不等于是意图引起结果的共同行为，将这种情形认定为共同正犯，无疑是将 共同正犯的主观要件( 即犯罪的意思联络) 虚无化，自然是不妥当的瑐瑢。 第三，按共同注意义务违反说，同样存在扩大处罚范围的可能性。因为按此说，在 共同作业或共同从事某种活动的场合，大多存在防止危害结果发生的共同注意义务，共 同注意义务的内容在行为时就必须确定，无论是其中的某一方或者根本无法查明是哪 一方的直接违反注意义务的行为导致危害结果发生的，所有参与者都成立共同正犯，而 不论其中的某个参与者是否尽到了自己的注意义务，原因在于即便是自己遵守注意义 务还不够，还必须使其他的参与者也遵守注意义务，而其他参与者未遵守注意义务导致 结果发生，正好表明行为人未完全履行注意义务，这样一来，无疑会使履行了自己注意 义务的人因他人违反注意义务的行为而承担刑事责任。这种“主张经由‘共同的注意义 务’使得过失共同正犯之间有一种联带性。但在法律上并没有‘共同的注意义务’这种 东西。每一个法律义务都可以而且也应该表述为由个别法律主体所承担的义务。”瑐瑣 “如果行为人并非因为违法的意欲，而是因为未尽到法秩序所要求的注意义务被非难， 那么就只有因为行为人自己，而不是他人违反注意义务所造成的损害结果，应归责于行 为人，即便他人所违反的注意义务与行为人相同或有所关联也是如此。”瑐瑤 第四，在有些场合，共同义务的内容如何确定，本来就是共同义务违反说面临的一 大难题。而共同过失犯罪的行为形式多种多样，既有各行为人都采取作为形式的，也有 都采取不作为形式的，还有作为形式与不作为形式相交叉的，那么，过失犯中不作为形 式的作为义务与过失犯中的注意义务是什么关系? 在有管理监督过失的场合，管理监 督者与被管理监督者的共同过失引起危害结果发生的，是否存在共同注意义务共同违 反的问题? 在有的行为人采取作为形式、另有的行为人采取不作为形式共同过失引起 危害结果发生的场合，行为人之间各自的义务内容本来不同，又怎么可能有共同违反共 同注意义务的问题? 另外，按共同注意义务违反说，构成过失共同正犯的各行为人“不 702 区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 瑐瑢 瑐瑣瑐瑤 参见前引瑏瑧，［日］日高义博书，第 490-491 页。 前引②，［德］普珀文，第 351 页。 前引②，［德］普珀文，第 344 页
中国法学2017年第3期仅要自己遵守注意义务，而且还要使其他共同者也遵守注意义务”，但“使其他共同者也遵守注意义务”的内容仍然不清楚，并且这与所谓管理、监督义务有无差异也不明确。况且，在故意犯中，作为的共同正犯、作为与不作为的共同正犯、不作为的共同正犯，这都是不同的概念要区别来论的，但是按上述过失共同正犯肯定说，对这样的诸种形态却不予区分，要一概作为共同注意义务违反来把握，这难免使人对其合理性产生怀疑。（二）过失共同正犯肯定说与区分制体系相冲突如前所述，犯罪参与法律体系有区分制与单一制之分。所谓区分制，是将犯罪参与人从参与形态上区分为正犯与共犯，并予以区别对待的法律体系。其特点是将正犯作为犯罪的核心角色，共犯（即教唆犯和帮助犯）视为犯罪的从属（依附）者，不仅对正犯处罚重，共犯处罚轻，而且对共犯定罪还必须从属于正犯。这种区分制的犯罪参与体系本来就是为故意犯设定的。从德、日刑法学中区分正犯与共犯的各种理论就不难看出这一点，并且从德国刑法第26条、第27条关于教唆犯和帮助犯的规定也很容易得出不存在过失教唆犯和过失帮助犯的结论。正如柯耀程教授所述，在区分制的体系下，要想“精准无误地区分不同参与形态，确实有其本质上的困难，而且仅能解决故意犯参与问题，对于过失犯，仍旧束手无策，而需将之划归为单一行为人（即单一正犯一一笔者注）加以认定。"众所周知，共同正犯是区分制犯罪参与体系的产物。既然区分制是为故意犯设定的，那么，区分制中的共同正犯无疑只能限定在故意犯的范围内，而不应当有过失的共同正犯。如前所述，对共同正犯者之所以采用“部分实行全部责任”的归责原理，是因为共同正犯者之间有意思的联络，这既是他们被追责的心理基础，也是他们之间存在主观联系的要因。正是由于共同者之间通过意思联络建立了主观上的联系，相互都将自己与他人的行为作为犯罪的有机组成部分，因此，不论共犯者中谁的实行行为引起了结果的发生，都应当认定为与共同正犯之间存在因果关系，所有的共同正犯者都应当对该结果负责。但在过失犯的场合，由于行为人之间无犯罪的意思联络，自然也就不能采用共同正犯的归责原理。肯定过失的共同正犯，不仅与刑法设置共同正犯的初衷相，而且还会遇到许多按区分制理论无法解释的难题。众所周知，在区分制的犯罪参与体系下，共同正犯是正犯的一种，是与作为狭义共犯的教唆犯和帮助犯相对应的犯罪参与形态，由于其在正犯之列，处罚重于共犯，自然也应与共犯区别开来。那么，肯定过失的共同正犯，逻辑的结论也应当肯定过失的教暖犯和过失的帮助犯。但德国的刑法否定了这一结论，德国的通说否定过失的共同正犯，同时也认为，“在过失犯罪中，不存在教唆与帮助，因为根据法律的明确表达（第26条、第27条），这两种参与形式只有在故意时才能实现。”与德国参见前引?，［日］内海朋子书，第101页。柯耀程《变动中的刑法思想》，元照出版有限公司2001年版，第272页。参见前引【[日]】日高义博书，第491页。【德】克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论》第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第10页。208(C)1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
仅要自己遵守注意义务，而且还要使其他共同者也遵守注意义务”，但“使其他共同者也 遵守注意义务”的内容仍然不清楚，并且这与所谓管理、监督义务有无差异也不明确。 况且，在故意犯中，作为的共同正犯、作为与不作为的共同正犯、不作为的共同正犯，这 都是不同的概念要区别来论的，但是按上述过失共同正犯肯定说，对这样的诸种形态却 不予区分，要一概作为共同注意义务违反来把握，这难免使人对其合理性产生怀疑瑐瑥。 ( 二) 过失共同正犯肯定说与区分制体系相冲突 如前所述，犯罪参与法律体系有区分制与单一制之分。所谓区分制，是将犯罪参与 人从参与形态上区分为正犯与共犯，并予以区别对待的法律体系。其特点是将正犯作 为犯罪的核心角色，共犯( 即教唆犯和帮助犯) 视为犯罪的从属( 依附) 者，不仅对正犯 处罚重，共犯处罚轻，而且对共犯定罪还必须从属于正犯。这种区分制的犯罪参与体系 本来就是为故意犯设定的。从德、日刑法学中区分正犯与共犯的各种理论就不难看出 这一点，并且从德国刑法第 26 条、第 27 条关于教唆犯和帮助犯的规定也很容易得出不 存在过失教唆犯和过失帮助犯的结论。正如柯耀程教授所述，在区分制的体系下，要想 “精准无误地区分不同参与形态，确实有其本质上的困难，而且仅能解决故意犯参与问 题，对于过失犯，仍旧束手无策，而需将之划归为单一行为人( 即单一正犯———笔者注) 加以认定。”瑐瑦 众所周知，共同正犯是区分制犯罪参与体系的产物。既然区分制是为故意犯设定 的，那么，区分制中的共同正犯无疑只能限定在故意犯的范围内，而不应当有过失的共 同正犯。如前所述，对共同正犯者之所以采用“部分实行全部责任”的归责原理，是因为 共同正犯者之间有意思的联络，这既是他们被追责的心理基础，也是他们之间存在主观 联系的要因。正是由于共同者之间通过意思联络建立了主观上的联系，相互都将自己 与他人的行为作为犯罪的有机组成部分，因此，不论共犯者中谁的实行行为引起了结果 的发生，都应当认定为与共同正犯之间存在因果关系，所有的共同正犯者都应当对该结 果负责。瑐瑧 但在过失犯的场合，由于行为人之间无犯罪的意思联络，自然也就不能采用 共同正犯的归责原理。 肯定过失的共同正犯，不仅与刑法设置共同正犯的初衷相悖，而且还会遇到许多按 区分制理论无法解释的难题。众所周知，在区分制的犯罪参与体系下，共同正犯是正犯 的一种，是与作为狭义共犯的教唆犯和帮助犯相对应的犯罪参与形态，由于其在正犯之 列，处罚重于共犯，自然也应与共犯区别开来。那么，肯定过失的共同正犯，逻辑的结论 也应当肯定过失的教唆犯和过失的帮助犯。但德国的刑法否定了这一结论，德国的通 说否定过失的共同正犯，同时也认为，“在过失犯罪中，不存在教唆与帮助，因为根据法 律的明确表达( 第 26 条、第 27 条) ，这两种参与形式只有在故意时才能实现。”瑐瑨与德国 802 中国法学 2017 年第 3 期 瑐瑥 瑐瑦瑐瑧瑐瑨 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 101 页。 柯耀程: 《变动中的刑法思想》，元照出版有限公司 2001 年版，第 272 页。 参见前引瑏瑧，［日］日高义博书，第 491 页。 ［德］克劳斯·罗克辛: 《德国刑法学 总论》( 第 2 卷) ，王世洲等译，法律出版社 2013 年版，第 10 页
区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择不同的是，日本现在的通说肯定过失共同止犯，并且日本刑法没有明文将过失教暖、过失帮助排除在教唆犯、帮助犯的范围之外，由于对狭义的过失共犯有解释为具有可罚性的余地，因而关于如何对待其可罚性的问题，比德国有更为广泛的讨论空间。按过失的共同正犯肯定说，无论得出过失的教唆、帮助行为是否可罚的结论，都必须将过失的共同正犯与过失的教唆、帮助严格区分开来。因为过失的教唆、帮助行为如果不可罚，那么，其与过失的共同正犯的区分就涉及到罪与非罪的界定，一旦出现误认，就可能出现将有罪判为无罪或者无罪定为有罪的现象；如果认为过失的教唆、帮助行为可罚，其与过失的共同正犯的区分则会影响处罚的轻重。问题在于，应如何区分？在故意犯中，正犯与共犯的区分主要是以参与行为的形式为根据，即原则上实施实行行为者是正犯、实施教唆行为者是教唆犯、实施帮助行为者为帮助犯。一般认为，刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为是实行行为（或正犯行为）。由于故意犯的实行行为（如用刀杀人）大多从外观上就能看出其具有侵害法益的危险性，因而从客观上不难做出判断。然而，过失犯的实行行为（如交通肇事）在其尚未造成危害结果之前，大多与正当行为在外观上相似甚至相同，所以从客观上的行为表现很难做出判断，并且，刑法规定的许多具体过失犯罪具有抽象概括性，在由多人的行为引起危害结果发生的场合，很难从客观行为形式上确定谁实施的是实行行为、谁实施的是教唆、帮助行为。例如，在“央视大火案”中，行为人违规在央视新址A、B座楼间燃放烟花，礼花烟火落至配楼顶部，引燃屋顶的材料，导致火灾发生，造成消防人员伤亡和重大财产损失。这是一件典型的众多人员共同过失犯罪的案件，最终有20人被分别以危险物品肇事罪定罪判刑。由于事故后果是由多个环节的违章行为共同引起，如在禁止燃放烟花的地点燃放、使用了未批准在市内销售的烟花、施工单位大量使用不合格保温板，等等。其中，每个违反规章的环节，又分别由多人实施，有的做出违规的决定，有的安排人员实施，有的受人指使去施行。显然，不能说火灾是由燃放烟花引起的，只有点燃烟花的人才是实行行为者（即正犯）、指使点燃烟花的人是教者（即教唆犯）其他为燃放做准备的人都是帮助者（即帮助犯）。如果这样认定，按区分制的通说，对过失教、过失帮助者均不能定罪处罚，最终的结果是只有点燃烟花的一人构成犯罪，这样处理案件肯定不具有合理性。因为事故后果是由多个环节的违规行为共同造成的，并且在每个违规环节中发挥关键作用的，是做出决定指使他人去干的人，即从行为形式上看是实施教唆行为者，如果将这种人不作为共同过失犯罪处罚的重点、甚至将其排除在犯罪之外，无疑有放纵犯罪的嫌疑。另外，按区分制通常的区分正犯与共犯的标准及共犯从属性说，还可能出现对某些共同过失犯罪无法定罪处罚的现象。例如，甲为爆破组长，负责组织十多名工人在地下矿区爆破，甲指定乙去监测瓦斯含量，如果超标就及时到现场来报告，甲组织大家打洞安放好炸药后，未见乙来报告（乙睡觉了），就认为瓦斯未超标可以爆破，在未按规定组参见前引【日]内海朋子书，第230页。参见孟庆华《从央视大火案看共同过失犯罪的成立》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期。209(C)1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
不同的是，日本现在的通说肯定过失共同正犯，并且日本刑法没有明文将过失教唆、过 失帮助排除在教唆犯、帮助犯的范围之外，由于对狭义的过失共犯有解释为具有可罚性 的余地，因而关于如何对待其可罚性的问题，比德国有更为广泛的讨论空间。瑐瑩 按过失的共同正犯肯定说，无论得出过失的教唆、帮助行为是否可罚的结论，都必须 将过失的共同正犯与过失的教唆、帮助严格区分开来。因为过失的教唆、帮助行为如果不 可罚，那么，其与过失的共同正犯的区分就涉及到罪与非罪的界定，一旦出现误认，就可能 出现将有罪判为无罪或者无罪定为有罪的现象; 如果认为过失的教唆、帮助行为可罚，其 与过失的共同正犯的区分则会影响处罚的轻重。问题在于，应如何区分? 在故意犯中，正 犯与共犯的区分主要是以参与行为的形式为根据，即原则上实施实行行为者是正犯、实施 教唆行为者是教唆犯、实施帮助行为者为帮助犯。一般认为，刑法分则规定的具体犯罪的 构成要件行为是实行行为( 或正犯行为) 。由于故意犯的实行行为( 如用刀杀人) 大多从 外观上就能看出其具有侵害法益的危险性，因而从客观上不难做出判断。然而，过失犯的 实行行为( 如交通肇事) 在其尚未造成危害结果之前，大多与正当行为在外观上相似甚至 相同，所以从客观上的行为表现很难做出判断，并且，刑法规定的许多具体过失犯罪具有 抽象概括性，在由多人的行为引起危害结果发生的场合，很难从客观行为形式上确定谁实 施的是实行行为、谁实施的是教唆、帮助行为。例如，在“央视大火案”中，行为人违规在央 视新址 A、B 座楼间燃放烟花，礼花烟火落至配楼顶部，引燃屋顶的材料，导致火灾发生，造 成消防人员伤亡和重大财产损失。这是一件典型的众多人员共同过失犯罪的案件，最终 有 20 人被分别以危险物品肇事罪定罪判刑。瑑瑠 由于事故后果是由多个环节的违章行为 共同引起，如在禁止燃放烟花的地点燃放、使用了未批准在市内销售的烟花、施工单位 大量使用不合格保温板，等等。其中，每个违反规章的环节，又分别由多人实施，有的做 出违规的决定，有的安排人员实施，有的受人指使去施行。显然，不能说火灾是由燃放 烟花引起的，只有点燃烟花的人才是实行行为者( 即正犯) 、指使点燃烟花的人是教唆者 ( 即教唆犯) 、其他为燃放做准备的人都是帮助者( 即帮助犯) 。如果这样认定，按区分 制的通说，对过失教唆、过失帮助者均不能定罪处罚，最终的结果是只有点燃烟花的一 人构成犯罪，这样处理案件肯定不具有合理性。因为事故后果是由多个环节的违规行 为共同造成的，并且在每个违规环节中发挥关键作用的，是做出决定指使他人去干的 人，即从行为形式上看是实施教唆行为者，如果将这种人不作为共同过失犯罪处罚的重 点、甚至将其排除在犯罪之外，无疑有放纵犯罪的嫌疑。 另外，按区分制通常的区分正犯与共犯的标准及共犯从属性说，还可能出现对某些 共同过失犯罪无法定罪处罚的现象。例如，甲为爆破组长，负责组织十多名工人在地下 矿区爆破，甲指定乙去监测瓦斯含量，如果超标就及时到现场来报告，甲组织大家打洞 安放好炸药后，未见乙来报告( 乙睡觉了) ，就认为瓦斯未超标可以爆破，在未按规定组 902 区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 瑐瑩 瑑瑠 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 230 页。 参见孟庆华: 《从央视大火案看共同过失犯罪的成立》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010 年第 5 期