余祥林冤案的法理分析2005年3月，本是值得高兴的一件事，即被众人误认为已经去世的张在玉尚在人间，并且回到了湖北省京山县的家中。这样可喜可贺的一件事，在湖北省京山县却平地一声雷，不止震醒了当时义债填磨之村民，同时震惊了举国华人。至此，已经服刑11年的余祥林才沉兔得雪，并且司法机关根据《中华人民共和国国家赔偿法》之规定进行国家赔偿，相对来说平息了此案，但仍不可阻挡其成为中国十大影响性诉讼之首的典型案例。纵观余祥林案全程，其中我们无论在实体亦或程序问题上，都能找到诸多瑕疵，有很多值得总结的教训。对比美国相类似的辛普森案来说，在这种实体与程序角逐过程中，我国的余祥林案对我国社会主义法治建设也是产生了一定的推动、促进作用。1余祥林案及判决过程始末余祥林，男，湖北省京山县山村的村民，余祥林的老婆名为张在玉。一天，张在玉突然离家出走，失踪了，所有人都没有找到，后来经检查发现张在玉可能头脑有些问题，她当时走到了别的村镇，由于迷路无法回到京山县的家中，至此，张在玉处于流浪、失踪状态。但是张在玉在余祥林自已的那个村里就相当于人间蒸发了，值此之际，张在玉的父亲、母亲，也就是余祥林的岳父、岳母就认为，我女儿不见了，余祥林你是不是找了个情妇，把我女儿给杀了。余祥林说我自己的老婆都丢了，我自己还着急呢，你们怎么能这么说呢？可是不恰巧的是，就在这个时候，在余祥林他们村子的村口的一个小水塘附近，有人发现了一具女尸。公安机关人员现场发现，户体头部已经被钝器严重损毁，仅从面部来说无法辨认其身份。恰巧这个时候不是张在玉不在嘛，失踪了嘛。于是，侦查人员的逻辑就是，天下哪有自已父母不认识自己孩子的道理啊，于是就请张在玉的父亲、母亲来辨认这具户体。张在玉的父亲、母亲来到现场，掀起户体肚子上盖着的毛衣，看到了一道女性破腹产之后留下的疤痕，恰巧张在玉是破腹产，所以张在玉的父亲、母亲就一口咬定其女儿是余祥林所杀。当地公安马上把余祥林抓走了，抓走以后就讯问余祥林是怎么干的，如实交代。余祥林说不是我干的，我老婆丢了我自己还着急呢，你们怎么能说是我干的呢！结果很快，由于刑讯逼供、屈打成招，余祥林就招供了。最后当地中级人民法院以故意杀人罪判处余祥林死刑立即执行。余祥林不服，上诉到湖北省高院。省高院比较负责，自习研究本案，其认为，这具户体仅仅通过家属辨认，并且这具尸体面目全非，无法锁定尸体就一定是张在玉的，这种认定太过于草率，不严谨。于是，高院以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。于是这个案子从省高院又回到了中院，中院一看，省高院怎么给我发回来了，谁说事实不清，证据不足了，这具户体是经过张在玉父亲、母亲辨认过的，天底下哪有父母不认识自已孩子的道理？这太荒唐了，于是中院再一次判处余祥林死刑立即执行。余祥林又上诉，又来到省高院，省高院一看怎么又原封原样的拿回来了，此案确实是事实不清，户体连DNA检测都没有进行，怎么可能一口咬定死者就一定是张在玉呢？于是，省高院再一次以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。案子又回到中院来了，中院一看，谁说事实不清，证据不足了，一方面，张在玉的母亲、母亲辨认过此户体，哪有父母不认识自己孩子的？另一方面，更重要的是余祥林所做的所有的供述和现场找到的证据都高度一一吻合，当然后来发现这些都是刑讯逼供所致。于是，当地中院再一次判处余祥林死刑立即执行。余祥林又一次上诉到省高院，湖北省高院再接到此案，觉得中院无理取闹，手是，省高院立马询问中院为何多次被撤销、发回，依旧不改，高院对中院说，余祥林这个案子我再次发回中院，如果你中院还是再原封原样的拿上来，我高院就直接改判。这种“私下解决”的方式，就是因为如果高院（上一级人民法
佘祥林冤案的法理分析 2005 年 3 月，本是值得高兴的一件事，即被众人误认为已经去世的张在玉尚在人间， 并且回到了湖北省京山县的家中。这样可喜可贺的一件事，在湖北省京山县却平地一声雷， 不止震醒了当时义愤填膺之村民，同时震惊了举国华人。至此，已经服刑 11 年的佘祥林才 沉冤得雪，并且司法机关根据《中华人民共和国国家赔偿法》之规定进行国家赔偿，相对来 说平息了此案，但仍不可阻挡其成为中国十大影响性诉讼之首的典型案例。 纵观佘祥林案全程，其中我们无论在实体亦或程序问题上，都能找到诸多瑕疵，有很多 值得总结的教训。对比美国相类似的辛普森案来说，在这种实体与程序角逐过程中，我国的 佘祥林案对我国社会主义法治建设也是产生了一定的推动、促进作用。 1 佘祥林案及判决过程始末 佘祥林，男，湖北省京山县山村的村民，佘祥林的老婆名为张在玉。一天，张在玉突然 离家出走，失踪了，所有人都没有找到，后来经检查发现张在玉可能头脑有些问题，她当时 走到了别的村镇，由于迷路无法回到京山县的家中，至此，张在玉处于流浪、失踪状态。但 是张在玉在佘祥林自己的那个村里就相当于人间蒸发了，值此之际，张在玉的父亲、母亲， 也就是佘祥林的岳父、岳母就认为，我女儿不见了，佘祥林你是不是找了个情妇，把我女儿 给杀了。佘祥林说我自己的老婆都丢了，我自己还着急呢，你们怎么能这么说呢？可是不恰 巧的是，就在这个时候，在佘祥林他们村子的村口的一个小水塘附近，有人发现了一具女尸。 公安机关人员现场发现，尸体头部已经被钝器严重损毁，仅从面部来说无法辨认其身份。 恰巧这个时候不是张在玉不在嘛，失踪了嘛。于是，侦查人员的逻辑就是，天下哪有自己父 母不认识自己孩子的道理啊，于是就请张在玉的父亲、母亲来辨认这具尸体。张在玉的父亲、 母亲来到现场，掀起尸体肚子上盖着的毛衣，看到了一道女性破腹产之后留下的疤痕，恰巧 张在玉是破腹产，所以张在玉的父亲、母亲就一口咬定其女儿是佘祥林所杀。当地公安马上 把佘祥林抓走了，抓走以后就讯问佘祥林是怎么干的，如实交代。佘祥林说不是我干的，我 老婆丢了我自己还着急呢，你们怎么能说是我干的呢！结果很快，由于刑讯逼供、屈打成招， 佘祥林就招供了。 最后当地中级人民法院以故意杀人罪判处佘祥林死刑立即执行。佘祥林不服，上诉到湖 北省高院。省高院比较负责，自习研究本案，其认为，这具尸体仅仅通过家属辨认，并且这 具尸体面目全非，无法锁定尸体就一定是张在玉的，这种认定太过于草率，不严谨。于是， 高院以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。于是这个案子从省高院又回到了中 院，中院一看，省高院怎么给我发回来了，谁说事实不清，证据不足了，这具尸体是经过张 在玉父亲、母亲辨认过的，天底下哪有父母不认识自己孩子的道理？这太荒唐了，于是中院 再一次判处佘祥林死刑立即执行。佘祥林又上诉，又来到省高院，省高院一看怎么又原封原 样的拿回来了，此案确实是事实不清，尸体连 DNA 检测都没有进行，怎么可能一口咬定死 者就一定是张在玉呢？于是，省高院再一次以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重 审。案子又回到中院来了，中院一看，谁说事实不清，证据不足了，一方面，张在玉的母亲、 母亲辨认过此尸体，哪有父母不认识自己孩子的？另一方面，更重要的是佘祥林所做的所有 的供述和现场找到的证据都高度一一吻合，当然后来发现这些都是刑讯逼供所致。 于是，当地中院再一次判处佘祥林死刑立即执行。佘祥林又一次上诉到省高院，湖北省 高院再接到此案，觉得中院无理取闹，于是，省高院立马询问中院为何多次被撤销、发回， 依旧不改，高院对中院说，佘祥林这个案子我再次发回中院，如果你中院还是再原封原样的 拿上来，我高院就直接改判。这种“私下解决”的方式，就是因为如果高院（上一级人民法
院）直接改判，就证明原来的判决是错案，那么相关的承办人甚至领导可能要被追究一定的责任。于是，省高院又再一次以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。于是，此案又回到了中院，此次，和中院平级的市级检察院撤诉，市检察院指令下一级检察院即京山县检察院向同级的京山县人民法院提起公诉，由于基层人民法院不可以判处无期徒刑以及死刑，于是京山县人民法院一审以故意杀人罪判处余祥林有期徒刑15年，余祥林不服，此次只能上诉至中院，中院维持原判，于是此案就生效了。直至余祥林服刑11年，张在玉回到了村子里，余祥林才得还其清白。2余祥林案涉及的法理问题时至今日，在十八大提出依法治国，建设社会主义法治国家之际，重新审视余祥林案，亦是对我国推动我国法治完善有着不可或缺的作用。打破了我国传统法律端，将国内视野转向于实体与程序并重之思维模式，相当程度上促进了我国法治革新。2.1余祥林案中二审发回重审制度刑事二审发回重审制度作为处理二审程序审判结果的一个重要手段，是国家审判权的重要组成部分。该制度对于保证审判质量、维护司法公正及程序性裁判机制的确立具有一定的积极意义，有其自身不可替代的独立的程序性加之。如果一旦被滥用，不仅难以达到惩罚犯罪的目的，而且扩大化的适用、循环审判及检查监督权的缺失等还回直接侵犯被告人的合法权利，从而与刑事二审程序设置的初衷相违背。[]首先，2012年3月14日全国人大通过的刑事诉讼法修正案将尊重和保障人权作为修改刑事诉讼法的一项重要任务，完善了上诉不加刑原则以及审判程序，规范了二审发回重审制度，赋予和保障了被告人的更多权利。根据新刑诉法之规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判：（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判：也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照上述第（3）项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提起上诉或者人民检察院提起抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”据此，根据新刑诉法再重新审视余祥林案，在余祥林案中，我们可以看到二审人民法院不断发回原审法院重审而不改判，在新刑诉法中，规避了这种现象，新刑诉法明确对发回重审次数做出了限制，二审法院第二次接到案件，认为无罪的，必须直接改判，而不是反复发回重审。此次新变革一定程度上是余祥林案之推动。其次，根据《高法解释》第二十一条之规定：“第二审人民法院发回重新审判的案件，人民检察院撤回起诉后，又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的，下级人法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况，可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民法院。”这项条款可谓是“余祥林条款”，从这项条款详尽的阐述了上下级法院之间的关系完全符合余祥林兔案造成之过程。在此条款规范下，避免了余祥林案由市检察院撤诉，指令下级检察院向同级法院起诉，来规避上级审查的这种现象，同时，如若真出现此种现象，也必须由原第二审人民法院最后审核。针对余祥林案来说，这项条款虽然娜姗来迟，但却丰富了我国二审发回重审制度，避免上下级法院之间滥用权力损害公民权益之现象，保障了被告人之合法权益。发回重审制度一方面，在法律和事实的指引下保证作出合理重新判决，凸显实体公正之加之。另一方面，发回重审必须要尊重程序公正，只有二者并存并且有效的衔接，才能保障被告人的现实权利不受侵犯，有利于实现刑事诉讼由工具主义价值观向多元价值观转变。周叶中；江国华。法律理性中的司法和法官主导下的法治一一余祥林案的检讨与启示[]。法学，2005(08)
院）直接改判，就证明原来的判决是错案，那么相关的承办人甚至领导可能要被追究一定的 责任。于是，省高院又再一次以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。于是，此 案又回到了中院，此次，和中院平级的市级检察院撤诉，市检察院指令下一级检察院即京山 县检察院向同级的京山县人民法院提起公诉，由于基层人民法院不可以判处无期徒刑以及死 刑，于是京山县人民法院一审以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑 15 年，佘祥林不服，此次 只能上诉至中院，中院维持原判，于是此案就生效了。 直至佘祥林服刑 11 年，张在玉回到了村子里，佘祥林才得还其清白。 2 佘祥林案涉及的法理问题 时至今日，在十八大提出依法治国，建设社会主义法治国家之际，重新审视佘祥林案， 亦是对我国推动我国法治完善有着不可或缺的作用。打破了我国传统法律弊端，将国内视野 转向于实体与程序并重之思维模式，相当程度上促进了我国法治革新。 2.1 佘祥林案中二审发回重审制度 刑事二审发回重审制度作为处理二审程序审判结果的一个重要手段，是国家审判权的重 要组成部分。该制度对于保证审判质量、维护司法公正及程序性裁判机制的确立具有一定的 积极意义，有其自身不可替代的独立的程序性加之。如果一旦被滥用，不仅难以达到惩罚犯 罪的目的，而且扩大化的适用、循环审判及检查监督权的缺失等还回直接侵犯被告人的合法 权利，从而与刑事二审程序设置的初衷相违背。[1] 首先，2012 年 3 月 14 日全国人大通过的刑事诉讼法修正案将尊重和保障人权作为修改 刑事诉讼法的一项重要任务，完善了上诉不加刑原则以及审判程序，规范了二审发回重审制 度，赋予和保障了被告人的更多权利。根据新刑诉法之规定：“第二审人民法院对不服第一 审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事 实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2）原判决认 定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（3）原判决事实不清 楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新 审判。原审人民法院对于依照上述第（3）项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人 提起上诉或者人民检察院提起抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再 发回原审人民法院重新审判。”据此，根据新刑诉法再重新审视佘祥林案，在佘祥林案中， 我们可以看到二审人民法院不断发回原审法院重审而不改判，在新刑诉法中，规避了这种现 象，新刑诉法明确对发回重审次数做出了限制，二审法院第二次接到案件，认为无罪的，必 须直接改判，而不是反复发回重审。此次新变革一定程度上是佘祥林案之推动。 其次，根据《高法解释》第二十一条之规定：“第二审人民法院发回重新审判的案件， 人民检察院撤回起诉后，又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的，下级人法 院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况，可以决定将案 件移送原第一审人民法院或者其他人民法院。”这项条款可谓是“佘祥林条款”，从这项条 款详尽的阐述了上下级法院之间的关系完全符合佘祥林冤案造成之过程。在此条款规范下， 避免了佘祥林案由市检察院撤诉，指令下级检察院向同级法院起诉，来规避上级审查的这种 现象，同时，如若真出现此种现象，也必须由原第二审人民法院最后审核。针对佘祥林案来 说，这项条款虽然姗姗来迟，但却丰富了我国二审发回重审制度，避免上下级法院之间滥用 权力损害公民权益之现象，保障了被告人之合法权益。 发回重审制度一方面，在法律和事实的指引下保证作出合理重新判决，凸显实体公正之 加之。另一方面，发回重审必须要尊重程序公正，只有二者并存并且有效的衔接，才能保障 被告人的现实权利不受侵犯，有利于实现刑事诉讼由工具主义价值观向多元价值观转变。 [1] 周叶中; 江国华. 法律理性中的司法和法官主导下的法治——佘祥林案的检讨与启示[J]. 法学, 2005(08)
2.2余祥林案中刑讯逼供问题就余祥林案来看，存在着严重的刑讯逼供问题。刑讯逼供是指司法工作人员在刑事诉讼过程中，对犯罪嫌疑人、被告人采取肉刑、变相肉刑和精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为。[1]在包括余祥林在内的几乎所有最近一段时间被报道出来的冤假错案的背后，似乎都有着刑讯逼供的影子。2哦国之所以存在大量讯逼供现象，一方面，我们可以看到，根据《刑法》第247条之规定的“司法工作人员.”范围存在问题。在犯罪嫌疑人受审之前对其作出任何“行动”之人，包括侦查、检查、讯问等人员，我们都应该将其列入这种刑讯逼供之主体之中。另一方面，就余祥林案而言，犯罪对象局限也是造成刑讯逼供现象之诱因。刑事立案之前，我们称之为嫌疑对象，立案之后，我们称其为犯罪嫌疑人。但是这种称谓之转变，在我国实际践行中却很少加以完全按顺序实施。实际中，侦查机关为了结案率，采取一种“不破不立”的办理案件的形式。也就是说，在这种破案之后才补办手续，来后立案的实际践行过程中，根本从未区别“嫌疑对象”与“犯罪嫌疑人”，或者说，在此过程中，侦查机关已经默认行为人就是庭审中的“被告人”！另外，在中国目前警察权力过度膨胀的现实社会中，不对本罪中犯罪对象加以扩大就不能够很好的限制警察在执法过程中权力泛的局面，不利于打击警察违法执法的行为，不利于人权的保障。[3]再者，就余祥林案，分析所谓的无罪推定，疑罪从无问题。按照疑罪从无之要求，当控方不能证明被告有罪，“无罪的推定”就自动转化为“无罪的判定”，也就是说控方没有证据证明被告人有罪，被告人就是无罪的。那么，在一些事实不清、证据不足的案件中，此类案件明显控方无法提供证据证明被告有罪，或者说是控方提供的证据证明标准达不到归罪标准时，法院就应当判决被告人无罪。我国在1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项中规定了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但是，这一法治原则和理念自前来看仍然没有真正得到贯彻落实。4在1996年刑事诉讼法修改之后，在证据有疑问时作出疑罪从轻的判决或留有余地的判决，如余祥林案一样。在1996年刑诉法修改前，实践中案件往往是疑罪从挂，不结案或无休止地退回补充侦查，余祥林案虽然发生在1994年，但作出判决已经是在1997年，但面对证据有疑问时，作出了疑罪从轻的判决，说明“疑罪从无”的思想和立法原则并未深入到司法人员的内心深处，还停留在有罪推定的固有观念上。此外，再来关注一下非法证据排除规则与不得强迫自证其罪规则。《刑事诉讼法》第43条、《刑法》第247条、1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条、1999年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第140条中关于严禁刑讯逼供的规定是十分明确的，在司法解释中对非法证据的排除规则作了一定程度的确认。5]新刑诉法在第五十四条明确规定了“非法证据排除”的具体标准：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应予以排除。违反法律规定收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释：不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。另一方面，新刑诉法在第五十条明确规定了“严禁刑讯逼供和以威、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自已有罪。”即不被强迫自证其罪原则。但是，不被强迫自证其罪和沉默权两者并不完全相同。不得强迫自证其罪原则仅限于犯罪嫌疑人可以拒[李勇。苏三和余祥林们的“贵人”应该是谁]学习月刊,2005(07)[2]余祥林被释放后在接受记者采访时就说：“他们关了我十天十夜，轮流审问，连打带骂，不让睡觉，谁能受得了呀？”“你看看我这指头，已经有一节丢在监狱里面了，你看看我这脚指，到现在还没长齐整你再看看我这腿，这儿，这儿，都是伤疤。能不换打吗？…….”“他们把我带到一个山庄，要我承认谋杀了自己的妻子。我说没有，他们不信。他们一天给我两顿饭吃，不让喝水，不让睡觉……..[3]王嘉喧.论刑讯逼供罪的立法缺陷及完善[D]沈阳：辽宁大学,2013.[何家弘.司法证明标准与乌托邦[]法学研究,2004(6),[5]陈兴良．中国刑事司法改革的考察：以刘勇案和余祥林案为标本[]浙江社会科学,2006(6)
2.2 佘祥林案中刑讯逼供问题 就佘祥林案来看，存在着严重的刑讯逼供问题。刑讯逼供是指司法工作人员在刑事诉讼 过程中，对犯罪嫌疑人、被告人采取肉刑、变相肉刑和精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行 为。[1]在包括佘祥林在内的几乎所有最近一段时间被报道出来的冤假错案的背后，似乎都有 着刑讯逼供的影子。[2]我国之所以存在大量刑讯逼供现象，一方面，我们可以看到，根据《刑 法》第 247 条之规定的“司法工作人员.”范围存在问题。在犯罪嫌疑人受审之前对其作 出任何“行动”之人，包括侦查、检查、讯问等人员，我们都应该将其列入这种刑讯逼供之 主体之中。另一方面，就佘祥林案而言，犯罪对象局限也是造成刑讯逼供现象之诱因。刑事 立案之前，我们称之为嫌疑对象，立案之后，我们称其为犯罪嫌疑人。但是这种称谓之转变， 在我国实际践行中却很少加以完全按顺序实施。实际中，侦查机关为了结案率，采取一种“不 破不立”的办理案件的形式。也就是说，在这种破案之后才补办手续，来后立案的实际践行 过程中，根本从未区别“嫌疑对象”与“犯罪嫌疑人”，或者说，在此过程中，侦查机关已 经默认行为人就是庭审中的“被告人”！另外，在中国目前警察权力过度膨胀的现实社会中， 不对本罪中犯罪对象加以扩大就不能够很好的限制警察在执法过程中权力泛滥的局面，不利 于打击警察违法执法的行为，不利于人权的保障。[3] 再者，就佘祥林案，分析所谓的无罪推定，疑罪从无问题。按照疑罪从无之要求，当控 方不能证明被告有罪，“无罪的推定”就自动转化为“无罪的判定”，也就是说控方没有证 据证明被告人有罪，被告人就是无罪的。那么，在一些事实不清、证据不足的案件中，此类 案件明显控方无法提供证据证明被告有罪，或者说是控方提供的证据证明标准达不到归罪标 准时，法院就应当判决被告人无罪。我国在 1996 年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》 第 162 条第 3 项中规定了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的 犯罪不能成立的无罪判决。”但是，这一法治原则和理念目前来看仍然没有真正得到贯彻落 实。[4]在 1996 年刑事诉讼法修改之后，在证据有疑问时作出疑罪从轻的判决或留有余地的 判决，如佘祥林案一样。在 1996 年刑诉法修改前，实践中案件往往是疑罪从挂，不结案或 无休止地退回补充侦查，佘祥林案虽然发生在 1994 年，但作出判决已经是在 1997 年，但面 对证据有疑问时，作出了疑罪从轻的判决，说明“疑罪从无”的思想和立法原则并未深入到 司法人员的内心深处，还停留在有罪推定的固有观念上。 此外，再来关注一下非法证据排除规则与不得强迫自证其罪规则。《刑事诉讼法》第 43 条、《刑法》第 247 条、1998 年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法> 若干问题的解释》第 61 条、1999 年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第 140 条 中关于严禁刑讯逼供的规定是十分明确的，在司法解释中对非法证据的排除规则作了一定程 度的确认。[5]新刑诉法在第五十四条明确规定了“非法证据排除”的具体标准：采用刑讯逼 供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、 被害人陈述，应予以排除。违反法律规定收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当 予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的， 对该证据应当予以排除。另 一方面，新刑诉法在第五十条明确规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非 法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”即不被强迫自证其罪原则。但是，不被 强迫自证其罪和沉默权两者并不完全相同。不得强迫自证其罪原则仅限于犯罪嫌疑人可以拒 [1] 李勇. 苏三和佘祥林们的“贵人”应该是谁[J]. 学习月刊, 2005(07). [2] 佘祥林被释放后在接受记者采访时就说：“他们关了我十天十夜，轮流审问，连打带骂，不让睡觉，谁 能受得了呀？”“你看看我这指头，已经有一节丢在监狱里面了，你看看我这脚指，到现在还没长齐整， 你再看看我这腿，这儿，这儿，都是伤疤。能不挨打吗？.”“他们把我带到一个山庄，要我承认谋杀 了自己的妻子。我说没有，他们不信。他们一天给我两顿饭吃，不让喝水，不让睡觉.” [3] 王嘉暄. 论刑讯逼供罪的立法缺陷及完善[D]. 沈阳: 辽宁大学, 2013. [4] 何家弘. 司法证明标准与乌托邦[J]. 法学研究, 2004(6). [5] 陈兴良. 中国刑事司法改革的考察：以刘勇案和佘祥林案为标本[J]. 浙江社会科学, 2006(6)
绝回答可能导致自我归罪的问题，而沉默权则赋予犯罪嫌疑人拒绝提供任何情况的权利。2.3余祥林案中民意与法意冲突从余祥林案的报道看，所谓的“民意”在该案中起了重要作用。“民愤”的压力使再审法官将一疑点重重的案件判成故意杀人罪却不处以死刑而是以15年有期徒刑进行“降格处理”，“民愤”的压力也使二审法院为了规避风险，在明知事实不清和证据不足的情况下，不撤销原判而是发回重审。[1]一方面，民意是指特定范围内的社会公众针对特定的人物或者事项，在根据其自身接受的标准做出的价值判断的基础上形成的内心倾向。[2]我们这里的民意，不仅仅单只法律范围内的意识，同时包括政治与道德上的意识。这样一来，所谓的民意就彻底与法意相区别开来。基于道德、政治、法律下的民意夹杂了严重的个人情感与偏见，甚至可能还会有一定的阶层因素，纷乱复杂。我们的法意仅仅指法的真实意思。在余祥林案件中，受案法官遭受到了外部因素一一民意之影响，凭借受害人家属之上访、联合签名等，舍弃了法律本身指向，顺从民意，法律向社会低头，其认为这样符合民意的判决怎会失误呢？殊不知这却极大的偏离的法律本身公平、正义，实体、程序并重之意旨。该案中司法者把所谓的“民债”当作代表全体人民共同意志的民意，确实犯了巨大的逻辑错误。这对于非常倚重逻辑推理的司法来说，恰如一剂致命的毒药。同时，将民债凌驾于事实和法律之上，也违背法官仅服从法意的最高准则。司法注重的法律事实法律规定以及富有理性的推理和论证，也不是感性的义债。法律所寻求的东西并不是“老百姓的三呼万岁和新闻日复一日的吹捧”，只有公正才是司法的最高的美德。每个法官都应认真对待法意，使法意成为自已的上帝。惟其如此，司法公正才有可能。2.4余祥林案中律师意见不被采纳问题1956年3月，彭真在第三次全国检察工作会议上指出的：“一个错案在一个工厂、一个乡，周围十里八里的群众都晓得，影响很坏。”在信息高度发达的今天，余祥林案能糟糕到什么程度，难以估量。[3]该案中，尽管律师在从相关材料中发现诸多疑点，如直接证据只有余祥林的口供，间接证据则明显形不成系统的证据链等，并为余祥林作无罪辩护。然而，中级人民法院却对律师提出的四个重大疑点问题置若周闻。现阶段在诉讼案件审理中所出现的法官对律师意见不予回应、不予采纳的现象，其原因是多方面的，既有来自办案律师素质、技能方面的原因，也有法官的职业定位、法官权力范围方面的原因，也有来自于我们国家的整个法制环境方面的原因。亦有我国制度方面的原因，根据我国《人民法院组织法》第11条的规定：“人民法院设立审判委员会..·审判委员会由院长主持。”在法院内部，审判委员会是最高的审判组织是审判工作的审判领导机构，其可以讨论、决定重大疑难案件及其他审判案件中的问题，审判委员会的决定，案件审判庭的审判法官必须执行。而审委会讨论案件，除了审委会委员、承办人、审判长、记录人员外，没有其他人员参与，这一比庭审过程更具有司法意义的过程却把当事人、辩护人、诉讼人拒之门外。在审委会上，是不执行诉讼法中的有关回避的制度规定的，持有一票之重的委员决定着案件的审理结果，却不受回避制度的制约。同时，审委会听取法官案情汇报及讨论的时间非常有限，十儿分钟到一两个小时就将一个审理期限六个月需经过几次庭审的案件，进行定性判断。此外，外部因素同样制约着律师意见。为最大限度地化解社会矛盾，营造和谐稳定的社会环境，各项司法资源也着力加大对矛盾纠纷化解力度，全面向社会维稳工作靠拢。法院裁判案件很多时候考虑的不是案件在法律上的应然结果，而是考虑社会效果的。经过受到整个社会关注的儿次开庭，诸如药家鑫案等，判决中提到的律师意见不到一百学，判决中只能看[廖艳；宁立标.法意与民意一一余祥林案的法理思考[]邵阳学院学报(社会科学版),2006(1)[2] 潘希望。论民意与司法的关系[D]上海：上海师范大学,2012.[3]赵萍。律师意见不被采纳的原因、危害及对策研究[D].重庆：西南政法大学，2009
绝回答可能导致自我归罪的问题，而沉默权则赋予犯罪嫌疑人拒绝提供任何情况的权利。 2.3 佘祥林案中民意与法意冲突 从佘祥林案的报道看，所谓的“民意”在该案中起了重要作用。“民愤”的压力使再审 法官将一疑点重重的案件判成故意杀人罪却不处以死刑而是以 15 年有期徒刑进行“降格处 理”;“民愤”的压力也使二审法院为了规避风险，在明知事实不清和证据不足的情况下， 不撤销原判而是发回重审。[1]一方面，民意是指特定范围内的社会公众针对特定的人物或者 事项，在根据其自身接受的标准做出的价值判断的基础上形成的内心倾向。[2]我们这里的民 意，不仅仅单只法律范围内的意识，同时包括政治与道德上的意识。这样一来，所谓的民意 就彻底与法意相区别开来。基于道德、政治、法律下的民意夹杂了严重的个人情感与偏见， 甚至可能还会有一定的阶层因素，纷乱复杂。我们的法意仅仅指法的真实意思。 在佘祥林案件中，受案法官遭受到了外部因素——民意之影响，凭借受害人家属之上访、 联合签名等，舍弃了法律本身指向，顺从民意，法律向社会低头，其认为这样符合民意的判 决怎会失误呢？殊不知这却极大的偏离的法律本身公平、正义，实体、程序并重之意旨。该 案中司法者把所谓的“民愤”当作代表全体人民共同意志的民意，确实犯了巨大的逻辑错误。 这对于非常倚重逻辑推理的司法来说,恰如一剂致命的毒药。同时,将民愤凌驾于事实和法律 之上，也违背法官仅服从法意的最高准则。司法注重的法律事实法律规定以及富有理性的推 理和论证，也不是感性的义愤。法律所寻求的东西并不是“老百姓的三呼万岁和新闻日复一 日的吹捧”，只有公正才是司法的最高的美德。每个法官都应认真对待法意, 使法意成为自 己的上帝。惟其如此，司法公正才有可能。 2.4 佘祥林案中律师意见不被采纳问题 1956 年 3 月，彭真在第三次全国检察工作会议上指出的：“一个错案在一个工厂、一 个乡，周围十里八里的群众都晓得，影响很坏。”在信息高度发达的今天，佘祥林案能糟糕 到什么程度，难以估量。[3]该案中，尽管律师在从相关材料中发现诸多疑点，如直接证据只 有佘祥林的口供，间接证据则明显形不成系统的证据链等，并为佘祥林作无罪辩护。然而， 中级人民法院却对律师提出的四个重大疑点问题置若罔闻。 现阶段在诉讼案件审理中所出现的法官对律师意见不予回应、不予采纳的现象，其原因 是多方面的，既有来自办案律师素质、技能方面的原因，也有法官的职业定位、法官权力范 围方面的原因，也有来自于我们国家的整个法制环境方面的原因。 亦有我国制度方面的原因，根据我国《人民法院组织法》第 11 条的规定：“人民法院 设立审判委员会.审判委员会由院长主持。”在法院内部，审判委员会是最高的审判组织， 是审判工作的审判领导机构，其可以讨论、决定重大疑难案件及其他审判案件中的问题，审 判委员会的决定，案件审判庭的审判法官必须执行。而审委会讨论案件，除了审委会委员、 承办人、审判长、记录人员外，没有其他人员参与，这一比庭审过程更具有司法意义的过程 却把当事人、辩护人、诉讼人拒之门外。在审委会上，是不执行诉讼法中的有关回避的制度 规定的，持有一票之重的委员决定着案件的审理结果，却不受回避制度的制约。同时，审委 会听取法官案情汇报及讨论的时间非常有限，十几分钟到一两个小时就将一个审理期限六个 月需经过几次庭审的案件，进行定性判断。 此外，外部因素同样制约着律师意见。为最大限度地化解社会矛盾，营造和谐稳定的社 会环境，各项司法资源也着力加大对矛盾纠纷化解力度，全面向社会维稳工作靠拢。法院裁 判案件很多时候考虑的不是案件在法律上的应然结果，而是考虑社会效果的。经过受到整个 社会关注的几次开庭，诸如药家鑫案等，判决中提到的律师意见不到一百字，判决中只能看 [1] 廖艳; 宁立标. 法意与民意——佘祥林案的法理思考[J]. 邵阳学院学报(社会科学版), 2006(1). [2] 潘希望. 论民意与司法的关系[D]. 上海: 上海师范大学, 2012. [3] 赵蕊萍. 律师意见不被采纳的原因、危害及对策研究[D]. 重庆: 西南政法大学, 2009
到律师曾提到的辩护观点。这个判决结果法官在多大程度上吸纳了问卷调查的结果，多大程度上是根据案件辩护律师的意见所做出的，我们不得而知，只是从法院在案件审理中所做的行为，显现了法官在案件判决确实考虑到了很多案外因素。3余祥林案法理问题思付余祥林案震惊全国之后，引发了深深的法治思考，同时，也深刻的揭示出我国程序法存在的漏洞及不足。在平反余祥林案之后，从立法角度来看二审发回重审制度，立法者立即以余祥林案为例，出台了《高法解释》第二十一条，即所谓的“余祥林条款”。同时，在修订的《中华人民共和国民事诉讼法》中也规定了二审发回重审的次数限制。出台了一系列积极政策来保障被告人权利。但是，就“疑罪从无”等原则，立法者依旧避而不谈。就法的实际践行来看，这些程序性条款能得以严格施行吗，我们也不得而知。3.1遇制刑讯逼供刑讯逼供对整个司法大环境的侵蚀是不可忽视的。在权利不断觉醒的时代，人权保障是时代主题，如果我们容忍了刑讯逼供这种违法现象存在，就是纵容了它对被追诉者人权的侵犯，默认了它对公平正义的践踏，这不仅会使公众对法律、对执法者丧失信心，而且还会加剧公众与司法机关的对立情绪，最终危害到社会的和谐稳定。就遏制刑讯逼供方面来说，我们应该强化检察监督权的独立性，并且加强对侦查活动的监督，完善检查监督机制。[2]同时，我们也要完善现行的侦查审讯取证规则，不断规范侦查人员的取证行为，保障当事人权益。此外，就未决羁押层面来说，这也可谓是有罪推定的-种表现形式，基于“有罪”而羁押，那么就应当建立完善的监督检查机制、司法审查机制来保障当事人基本人权，同时也要规范羁押的主体及其范围。3.2权衡民意与法意就民意与法意之权衡方面来说，我们不可否认民意确实对司法有着弥补职业主义之不足，监督司法权之行使，增强裁判结果的可接受性之优点。但他也存在着不足，诸如导致司法泛行政化，影响司法独立与公正，法意向民意要协损害司法权威之不足。权衡二者，就要规范民意介入司法之践行途径，诸如开展民意调查制度，效仿美国陪审制度，建立健全调解制度等等路径让民意规范化进入司法。同时，我们也要将法意与民意保持一定得距离，严格司法程序，确保程序正义。由于民意本身具有的种种特性，民意是一个蕴含着自发性与可导向性，不确定性与确定性，流变性与稳定性特征的复杂事物。民意对司法有积极影响，也有消极影响，可见对待民意与司法的关系，并不能采取一边倒的态度。民意应在遵循一系列基本原则的基础上，通过制度化渠道进入司法领域。既保障司法独立又促进司法公正，提高裁判的可接受性，应作为民意进入司法的价值考量。3民意并不可怕，司法不应当拒绝民意，司法制度应当让民意有序地融入司法。民意要想成为司法的正当性工具就必须遵循制度化的模式，成熟和理性的司法应该让民意以一种正当合法的渠道进入司法，不排厅民意，将民意引入司法，为其提供合理渠道，将民意内化为规范的当然意旨，民意与规则之冲突将被消解，将解决二者关系协调的难题。防范冤案是法律义不容辞的义务，在重实体、轻程序的思维模式之下，现行我国要防止余祥林案再度出现，就必须加快法治建设之步伐，推动法律革新，引进新思想，使之成为种法学内的风尚。4在预防冤案过程中，一方面我们要提高办案人员的素质，以及其政体素质，树立严格司法观念，转变办案模式，防止为了效率、任务等外部因素介入。其次，我们[赵萍。律师意见不被采纳的原因、危害及对策研究[D]重庆：西南政法大学，2009[2]于海，我国遇制刑讯逼供的基本路径探析[D]济南：山东大学,2012.[3]贾晓凡“民意审判”及其防范[D]济南：山东大学,2013.[张冉.我国刑事冤案的防范[D].哈尔滨：黑龙江大学,2013
到律师曾提到的辩护观点。[1]这个判决结果法官在多大程度上吸纳了问卷调查的结果，多大 程度上是根据案件辩护律师的意见所做出的，我们不得而知，只是从法院在案件审理中所做 的行为，显现了法官在案件判决确实考虑到了很多案外因素。 3 佘祥林案法理问题思忖 佘祥林案震惊全国之后，引发了深深的法治思考，同时，也深刻的揭示出我国程序法存 在的漏洞及不足。在平反佘祥林案之后，从立法角度来看二审发回重审制度，立法者立即以 佘祥林案为例，出台了《高法解释》第二十一条，即所谓的“佘祥林条款”。同时，在修订 的《中华人民共和国民事诉讼法》中也规定了二审发回重审的次数限制。出台了一系列积极 政策来保障被告人权利。但是，就“疑罪从无”等原则，立法者依旧避而不谈。就法的实际 践行来看，这些程序性条款能得以严格施行吗，我们也不得而知。 3.1 遏制刑讯逼供 刑讯逼供对整个司法大环境的侵蚀是不可忽视的。在权利不断觉醒的时代，人权保障是 时代主题，如果我们容忍了刑讯逼供这种违法现象存在，就是纵容了它对被追诉者人权的侵 犯,默认了它对公平正义的践踏，这不仅会使公众对法律、对执法者丧失信心，而且还会加 剧公众与司法机关的对立情绪,最终危害到社会的和谐稳定。 就遏制刑讯逼供方面来说，我们应该强化检察监督权的独立性，并且加强对侦查活动的 监督，完善检查监督机制。[2]同时，我们也要完善现行的侦查审讯取证规则，不断规范侦查 人员的取证行为，保障当事人权益。此外，就未决羁押层面来说，这也可谓是有罪推定的一 种表现形式，基于“有罪”而羁押，那么就应当建立完善的监督检查机制、司法审查机制来 保障当事人基本人权，同时也要规范羁押的主体及其范围。 3.2 权衡民意与法意 就民意与法意之权衡方面来说，我们不可否认民意确实对司法有着弥补职业主义之不 足，监督司法权之行使，增强裁判结果的可接受性之优点。但他也存在着不足，诸如导致司 法泛行政化，影响司法独立与公正，法意向民意妥协损害司法权威之不足。权衡二者，就要 规范民意介入司法之践行途径，诸如开展民意调查制度，效仿美国陪审制度，建立健全调解 制度等等路径让民意规范化进入司法。同时，我们也要将法意与民意保持一定得距离，严格 司法程序，确保程序正义。 由于民意本身具有的种种特性，民意是一个蕴含着自发性与可导向性，不确定性与确定 性，流变性与稳定性特征的复杂事物。民意对司法既有积极影响，也有消极影响，可见对待 民意与司法的关系，并不能采取一边倒的态度。民意应在遵循一系列基本原则的基础上，通 过制度化渠道进入司法领域。既保障司法独立又促进司法公正，提高裁判的可接受性，应作 为民意进入司法的价值考量。[3]民意并不可怕，司法不应当拒绝民意，司法制度应当让民意 有序地融入司法。民意要想成为司法的正当性工具就必须遵循制度化的模式，成熟和理性的 司法应该让民意以一种正当合法的渠道进入司法，不排斥民意，将民意引入司法，为其提供 合理渠道，将民意内化为规范的当然意旨，民意与规则之冲突将被消解，将解决二者关系协 调的难题。 防范冤案是法律义不容辞的义务，在重实体、轻程序的思维模式之下，现行我国要防止 佘祥林案再度出现，就必须加快法治建设之步伐，推动法律革新，引进新思想，使之成为一 种法学内的风尚。[4]在预防冤案过程中，一方面我们要提高办案人员的素质，以及其政体素 质，树立严格司法观念，转变办案模式，防止为了效率、任务等外部因素介入。其次，我们 [1] 赵蕊萍. 律师意见不被采纳的原因、危害及对策研究[D]. 重庆: 西南政法大学, 2009. [2] 于 海. 我国遏制刑讯逼供的基本路径探析[D]. 济南: 山东大学, 2012. [3] 贾晓凡. “民意审判”及其防范[D]. 济南: 山东大学, 2013. [4] 张 冉. 我国刑事冤案的防范[D]. 哈尔滨: 黑龙江大学, 2013